关于20世纪前期中医存废论争的法律思考

朱颖鑫

关于20世纪前期中医存废论争的法律思考

朱颖鑫

中医存废问题论争发生于20世纪前期，这段历史决定了我国医疗事业发展方向和医学研究的价值观念。论争的发生深植于中医发展历程和近代历史社会背景。该历史过程主要涉及两大方面：学界的理论论争和各时期政府在管理中医方面的立法之争。对该历史进行法律方法分析，可从中归纳出中医立法管理和保障中医发展的指向。

中医存废论争；卫生立法；发展中医

20世纪前期，中国爆发了一场激烈而持久的中医存废论争。各个时期当权者也通过相关的中医立法来尝试调整这一社会矛盾。该段历史体所现出的经验与教训可对现今中医管理提供指向。文中所谓“中医立法”即指当时出台的关于中医事业管理与发展的医药规制、执业资格、医疗责任等方面的法律。理论和立法是中医存废论争的两个主要战场，二者相互影响，但在南京国民政府成立之后中医立法变动则更为人瞩目。[1]保护中医发展和对中医进行管理是近代以来卫生立法的一项重大任务，也是本文回顾中医存废论争历史和分析近代中医立法的目的所在。

一、中医存废论争历史背景概述

清朝末年国力衰微，殖民、传教等方式却使西方科技逐渐深入中国社会，封建政治经济制度瓦解，西医先进优势竟将中医逼到绝境。[2]废止中医的主张不断在理论论争和立法过程中出现，被称为“医学现代化”，中医发展受到巨大挑战。[3]五大诱因导致中医存废之争：第一，西方医疗技术随着列强入侵而大量涌入，挤压中医生存空间；第二，中医疗法的弊端开始显现，误诊误治现象为人们所关注；第三，当权者欠缺立法理论和经验，难以出台适当法律以规范卫生事业；第四，中国沦为殖民地半殖民地社会，中西文化冲突加剧致使列强迫切希望通过建立西医学校、传教士医疗、开设医院等措施进一步扩张势力；第五，部分国人盲目追求近代科技，欠缺对传统科技文化的正确态度。

二、中医存废论争各阶段的法律史分析

（一）始面质疑（1879～1911）

最先提出废除中医的是清末儒学大师俞樾，1879年他发表《废医论》，明确提出废止中医主张。他命途多舛又多次遭受亲人溘然离世，认为中医药没能挽回他人生命的希望，“废医说”系其情绪化的自然流露。从此，理论界出现了越来越多的“废医”主张。

清末“新政”揭开了法制近代化的序幕，根据法律传统的原理，中华法系“诸法统于刑”原则和君权思想导致法制欠缺民主精神。清廷从未从人民与社会利益角度着眼，故其所颁布的医药立法零星且无序，仅有“酿造毒酒”“合御药有误”“庸医杀伤人”“诈伪伤人”等零散规定，中医地位日下。[4]宣统年间，东三省鼠疫向天津蔓延，中医在民间仍然进行着传统的治疗活动，这为现代防疫方式所不容。而当时还处于传统管理模式下的中医执业资格混乱、庸医迷信问题严重、医疗事故责任法规尚未健全,新科学主张者便开始对之鄙夷并加以指责，甚至夸大中医弊端。其中，《大公报》失实报道中医误治患者毙命，引起天津中医界公愤，程子萀和张宜闲等天津中医界药界人士联名要求大公报对失实报道一事作出澄清。[5]但此后民间和理论界废弃中医的主张并未停息。

（二）短暂喘息（1912.1～1912.3）

民国临时政府存在仅三个月，但法制却取得了重大突破。中国由传统的农业社会向近代法制社会转变，人们开始更多信赖法律，新兴社会阶层也开始希望通过立法或修订法律来完成对社会资源、权利和权力的重新分配。[6]期间，《管理医士暂行规则》对申领医士执照的条件、开业与执业的管理等问题作了必要的规定；《管理医师暂行规则》也明确了医务人员取得行医资格的程序。民众则依据行医资格自由选择医生就医，这是我国第一次在卫生立法上体现了保护民权的价值取向。

（三）发展受阻（1912～1928）

北洋政府时期，中国近代法制形成并曲折发展，对中医采取打压政策。但北洋军阀统治期间法制败坏、政令难施，不可能实现废除中医。但中医的发展仍然面临巨大困难。第一，传承了数千年的中华法系毁灭，而西方舶来之法律尚未与中国社会相结合，立法多靠援引清朝卫生法律或习惯，立法简陋，没有成体系的医药制度。[7]第二，北洋政府教育系统设置将中医漏列，中医教育被阻断。第三，中央政府不设专门的卫生行政管理机构，而由内政部掌管全国卫生行政管理事务。

（四）濒临危机（1929～1935）

中国知识分子较早地接受了包括西医在内的西方文化和科技，其中相当一部分人担任国家重要职务，“推进医学现代化，废除中医”逐渐变成了政府的声音。[8]其中，早年曾学习西医的鲁迅在《呐喊自序》中说中医不过是“一种有意地或无意的骗子”。严复认为中医缺乏实际观察和逻辑推理，将中医药归为风水、星相算命一类的方术。梁漱溟认为,中医只是手艺，没有客观的凭准。[9]另外，孙中山甚至在肝癌晚期拒绝接受中医治疗，把中医喻成“没有科学的没有罗盘的船”。在清政府灭亡后的二十年间，废医主张逐渐渗透到国内政治界并体现在一系列法律之中，1929年《医师暂行条例》是南京国民政府初期管理医师的基本法，未将中医内容列为调整对象；而1929年通过的《废止旧医以扫除医事卫生障碍案》（即《废止中医案》）取消了中医的行医权、教育权和宣传权，成为中医存废论争的最高潮，中医学发展呈现严重倒退和萎缩。

在面对中医濒临废止的艰难处境时，中医界人士空前的团结起来，在全国掀起了一场声势浩大的反废止风潮。上海名中医张赞臣主办了《医界春秋》出版了号外《中医药界奋斗号》。1929年3月17日(后被定为“国医节”来纪念这天对于中医的重要意义)，17个省市、242个团体、281名代表云集上海，召开全国医药团体代表大会。大会成立了“全国医药团体总联合会”，组成赴京请愿团，要求政府立即取消议案。同时，全国总商会、中华国货维持会、医药新闻报馆以及南洋华侨代表等电请保存国医，形成浩大舆论声势。社会公众舆论也支持中医界，提出了“取缔中医药就是致病民于死命”“反对卫生部取缔中医的决议案”等声援口号。[10]一时间群情激愤，颇似五四运动在中医问题上重演，中医药界集会抗议请愿游行罢市绝食，为中医药之生存延续而斗争的风潮,不绝于耳，可见废中医是何等违背民心。

不久，《西医条例》取代《废止中医案》。中医界的反抗表面上取得了一定胜利，但是西医界及政府歧视、排斥、打击中医的态度与政策并未根本改变。[11]不仅中医未被写回法律，而且中央卫生行政机构地位波动起伏，其组成人员与组织形式变化频繁，破坏行政立法工作的持续性，其发布政令效力位阶也随之波动。直到1935年卫生署再次直隶于行政院，卫生行政部门地位抬升，制定了大量卫生法规，如《中医条例》《中医审查规则》等。

（五）重新入法，曲折发展（1936～1949）

1936年的《中医条例》重新将中医纳入法律调整，确立了中西医并存的立法格局：中医可以参照西医条例中的相应规定自由地采用西医器械药品和注射疗法，规定了中医职业资格条件；[12]同年重新修正《中医条例》，仅将职业资格颁证机构改为卫生署中医委员会，其他方面无太大变化。[13]随后几年，国民政府对中医药立法趋于严格。1940年《管理中医暂行规则》规定，“中医是指根据中国传统相沿之医学书籍为人治病者”，[14]这是我国卫生法制史上第一次对中医的概念作出明确的界定并与封建迷信严格区别；同年，卫生署直隶于行政院，独立的卫生行政权促进了中医药法规的及时制定或修改，这期间有大量卫生法规问世，如《护士暂行规则》《医师暂行条例》等。

1943年《医师法》和《医士暂行条例》颁行，“中医”“西医”这一组对峙了长达半个世纪的概念，第一次统属于“医师”这一单一概念之下，并给予其等同的诊疗和救治权利。《医师法》对医师资格的取得作出明确规定，中医和西医在诊疗上具有同等地位，享有同等权利并履行同等义务。1949年3月，中央卫生行政机构再次降格为署，再无重要卫生法令颁布。[15]新中国成立后，我国确定了保护中医发展的政策，中医事业开始走上文明、科学、实用的新路程。

三、中医存废之争历史的法理经验

法理学是理论法学学科，借助其中立法方法论和法与社会理论对中医制度的构建与运行具有指引意义，20世纪前期的中医存废论争和中医卫生立法的历史具有宝贵的考量价值，这段历史的经验可以为正确认识中医、管理中医和发展中医提供指引。下文主要运用立法方法论和法与社会理论，归纳这段中医存废之争历史为中医管理立法提供的经验。

（一）依据历史状况实现法的社会作用

法的实证主义认为符合历史实际状况的才能成为法。主张废止中医的最主要原因是：在近代科技进入中国后激起了社会文化变迁，中医在当时较为落后的条件下暴露出了不科学之处，但清末的中医立法没有正确分析此历史状况，背离科技和医疗发展的社会需求。根据法的社会作用理论，国家制定的制度本该在社会发展过程中发挥维护社会秩序与和平、推进社会变迁、保障社会整合、控制和解决社会纠纷和争端、促进社会价值目标的实现等五项作用。[16]这便需要在历史局限条件的基础上，分析医学技术现实状况和社会需要，进而构建能够适应社会发展的规则。

（二）中医管理要坚持以人为本、秉承民主精神

在以逐渐消除中医为目的的一系列立法中，在余岩等提案主张下颁布的《废止中医案》违背民主精神，不合国情且难以施行，行政院不得不令卫生部核办。[17]《医师暂行条例》中“医师”之概念，专为西医而设，是一次失败的立法例。在主张废除中医的呼声背后,绝大部分中国百姓,特别是在落后贫困地区生活的人们,仍然信奉着中医。中医源于民间并传承于民间，国家保护中医药发展可以充分发挥中医的作用，使我国医疗事业呈现更为丰富的发展方式，符合民主精神的要求。[18]

（三）科学立法，杜绝迷信和偏执

20世纪前期的社会中存在迷信的治疗方法和图财丧德的庸医，这是导致出现对中医的质疑和废除中医主张的重要原因。[19]使中医发展的关键之一是让中医得以用更科学的方式诊疗，摒除传统医疗中迷信成分、用科技验证中医理论是对中医的最好保护，这也要求用开放的胸襟对待西医技术。[20]同时，对于西医诊疗方法，应允许其在一定必要情形下采纳中医方法以利于提高医疗效果。应正确定位中医，依据中医特性进行立法，规范中医治疗的积极面，中医更多注重的疗养生息，这种理念是中国文化不能割舍的一部分。

（四）遵从法治稳定性原则

一方面，设立稳定的中央卫生行政机构。民国时期，中央卫生行政机构地位之屡次升降，极大地妨害了卫生行政立法权的正常运行。有效管理卫生事业和保障中医发展需要长期有力的法律实施效果，这就要求卫生行政机关必须稳定而有效地行使行政职权，制定、修改相关管理规章，保障中医的制度规范得到有效的执行。另一方面，保持一定时期立法稳定，防止法律多变。“立法是运用一定技术进行的活动”[21]，需兼顾稳定性和灵活性。法律多变，存废过于频繁是南京国民政府时期卫生立法的最大缺憾。

中医在中华民族、人类文化历史和科技历史中具有重要地位，我国当今保护和发展中医的政策是历史前进和科学发展的选择。回顾中医存废论争历史，可以看到中医将更顽强地发展下去，更可从中看到符合科技规律的中医发展方式和适合中医特性的规制方法。

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（责任编辑：梅达成）

Legal Reflection on Chinese M edicine Debate in Early Twentieth Century

Zhu Yingxin

The debate of whether to develop or abolish the Traditional Chinese Medicine occurred in the early 20th century,which determines the direction of Chinesemedical career and the values ofmedical research. The start of the debate is deeply influenced by the history of TCM and the social condition ofmodern times.This history mainly involves two aspects:the theoretical debate in the academia and the legislative contention of the administration for TCM among governments in different periods.Using legislativemethods to analyze this period of history could help us to summarize the guideline that could attribute to legislative management and the developmentof Traditional Chinese Medicine.

the debate on developing or abolishing TCM;hygienic legislation;TCM development

朱颖鑫，天津师范大学法律硕士（民商法方向）2013级在读硕士研究生。