建筑市场内部承包与挂靠、非法转包区分的研究

杨家学，彭嘉昊

（重庆伟豪律师事务所，重庆400010）

建筑市场内部承包与挂靠、非法转包区分的研究

杨家学，彭嘉昊

（重庆伟豪律师事务所，重庆400010）

内部承包是建筑行业内的一种普遍作法，其与挂靠、非法转包有着一定的相似性，但却有着本质的区别。在现实的操作中，出现了大量打着内部承包名义的挂靠、非法转包的案例，这种违法操作隐蔽性高、专业性强，确实困扰着很多法律工作者。该文从建筑经济学和法律的双重角度对内部承包进行分析，对三者的特点和区别方式进行论述，找出三者之间的共性与殊性。

内部承包；效力；挂靠；非法转包；法律；建筑

0 引言

住建部部长姜伟新曾说：“整顿规范建筑市场仍然是一项长期而艰巨的任务”。针对行业肢解发包、违法分包、拖欠工程款等乱象，国务院法制办于2012年11月22日公布了《建筑市场管理条例(征求意见稿)》。笔者认为：真正的内部承包是有效的，具有现实的合理性和合法性。但打着内部承包名义的挂靠、非法转包是违法行为，应予以取缔禁止。从建筑经济学的角度而言，真正的内部承包可以大大减少工程运营当中的成本；从法律的角度而言，真正的内部承包并不被现行的法律法规所禁止，也不与我们现有的法律精神相悖。关键在于我们要严格地将真正的内部承包与挂靠、非法转包区分开来。但内部承包由于自身局限性，存在着监管难、取证难的问题，势必会被更加先进的承包制度所取代。

表1 建筑业和工业平均利润率表（全国）（2000-2011年）

1 研究内部承包与挂靠、非法转包区分的重要性

很多人都认为建筑业是暴利行业，其实不然。建筑业的平均利润甚至连工业平均利润的一半都不到，见表1。

建筑业利润如此之低的原因，用江苏省建筑市场管理协会会长汪士和的话说就是：“建筑企业的应得利润被转移给了建设业主。一是工程成本被人为挤压了；二是开发商不会因开发成本减少而降低房价。”[1]建筑企业为了拿到项目，不得不付出高额的“间接费”（间接费=规费+企业管理费），其中最大的部分就是管理费。这样一来，建筑业就成了“富了和尚穷了庙”的行业。

大型建筑企业可以通过加大工程投入使得实际收入提高，而小型建筑企业为了承揽项目往往不得不进行价格战，这也使得他们的利润比大型建筑公司更低。在如此低的利润率下，如果一个项目经过层层转包、分包，势必对建筑的质量带来负面影响。加之层层转手带来的高昂“管理费”，有时甚至可以达到项目总价款的30%以上。在这种情况下，真正的“建设人”如果想保证盈利，只能采取偷工减料和压低、拖欠工人工资的方法，进而导致更多社会问题。

从建筑安全的角度而言，挂靠和非法转包行为都是不利于建筑业的良性发展的。非法转包的根本目的是拼命压缩建筑成本，从而获得最大利益。挂靠的根本目的是绕过国家的资质管理制度，让完全不具备或者不完全具备建筑技术能力的人来进行建造。这两种行为都会对建筑安全造成直接影响。在无法保证充足的建设资金和技术储备的前提下，保质保量完工显然是不可能的事情。

由于我国的建筑管理水平与国际先进水平有一定差距，建筑企业内部的管理成本相对较高。企业内部各种繁杂名目的费用不胜枚举，前些时候报出中铁建一年的招待费就有8.3亿元之巨。为了降低高额的工程管理成本，内部承包便出现了。真正的内部承包最大的受益方仍然是建筑企业，内部承包仅仅改变了管理的方式，而资金、账目、技术、人员等都没有改变。建筑企业通过将工程承包给自己单位内部职工从而提高效率，在现有资金与技术不变的条件下，可以大幅度降低管理成本。这种模式取得过良好的效果，确实也提高了员工的积极性和建筑效率[2]。

可见，深入研究内部承包与挂靠、非法转包之间的区别，是非常必要的。

2 内部承包与挂靠、非法转包的具体区分方法

2005年1月1日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。这是我国立法首次将挂靠、非法转包、非法分包集中归纳阐述。

2.1 合法性

真正的内部承包是有效的，是不为法律所禁止的合法行为。而挂靠、非法转包是法律明文禁止的行为。

（1）内部承包《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》[3]中第2条：“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，自负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。”

这是内部承包最早的法律来源，虽然这条针对的是国营企业，但就法律的基本精神而言--在找不到明确禁止性法律的前提下，内部承包行为便是不为法律禁止的合法行为。

（2）挂靠是一个建筑行业内约定俗成的术语，是指无资质的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高级资质等级单位的名义承接工程的行为[4]。

《建筑法》第26条：“禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。

挂靠将国家相关的建筑资质制度绕开，使得大量没有能力从事房地产建设的人或单位进入建设工程，是法律严格禁止的行为。

（3）非法转包：是承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为[5]。此外，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为[6]。

非法转包会严重扰乱正常的建设活动和市场经营秩序，同样是被法律严格禁止的行为。

《合同法》第272条第2款:“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。

《建筑法》第28条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包”。

《招投标法》第48条：“中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让”。

2.2 人员构成

挂靠有两种表现形式。

（1）“直接借用资质型”。这种挂靠形式在低资质等级的施工企业较为常见。一般的操作手段是：首先，低资质等级的施工企业要找到符合建设项目要求的高资质等级的施工企业；然后，低资质等级的施工企业以高资质等级施工企业的名义与发包人签订建设工程施工合同；最后，由低资质等级的施工企业完成项目的施工。

（2）“内部承包型”。这种挂靠比“直接借用资质型”更加具有隐蔽性。一般是由完全不具备建设工程施工能力的个人承接建设工程。具体的操作手段是：首先，由挂靠人找到一家符合项目要求的被挂靠企业；然后，由这家符合项目要求的被挂靠企业与发包人签订施工合同；最后，由挂靠人以该企业员工的名义（一般是委以项目经理或施工负责人的职务）与企业签订“内部承包合同”。

非法转包虽然有“包给一人”和“包给多人”的形式差异，但这并不是实质的区别。只要承包人承接工程后存在对所接工程不派出项目管理班子、不进行质量、安全、进度管理、不依照合同约定承包义务的行为，无论其直接将工程全部转包他人，还是以分包名义将工程肢解后分别转包他人；也无论是否经发包人同意或认可，这种行为都将被认定为转包行为。

而真正的内部承包，其管理人员就是原建筑公司的内部职工，可以找到相应的劳动人事和社保资料。同时结合相应的职业执照，就可以了解承包人是否真的是原建筑公司的项目经理、工长、质量员、安全员、技术员、安全员等。而挂靠、非法转包则经常假借内部职工的名义进行违法操作，相应的人事及社保资料在短时间内很难做全，可以从其人事经历中看出蛛丝马迹。

2.3 资金来源及财务体系

挂靠的资金不是来源于原建筑单位，而是来源于挂靠人。挂靠人要承担项目的人、财、物及施工管理职责，被挂靠施工企业则负责处理项目的对外事务，并且约定由挂靠人须向被挂靠施工企业缴纳内部承包管理费。在财务上，挂靠人和被挂靠企业是独立的。

非法转包的资金同样不是来源于原建筑单位。原建筑单位将项目转手给其他企业，从而收取项目的“管理费”。原建筑单位和实际建筑单位是独立的。

真正的内部承包，因为只是改变了管理方式，其主要的资金仍来源于原建筑单位，承包人的财务体系受到原建筑公司的制约。挂靠、非法转包则是采取其他方式令承包人自筹资金建设。在财务方面，即便其采取了做两套账本的方式，仍然无法改变其与原建筑单位的分离属性，做账的原始凭证、施工现场的流水账、资金进出都是可以看出漏洞的地方。

2.4 风险承担与收益分配

真正的内部承包，由于整个工程仍在原建筑单位的控制之下，责任风险仍由原建筑单位承担。而在挂靠、非法转包中，原建筑单位往往“只收钱、不担风险”，将责任从自己身上免除，加到承包人的头上。

真正的内部承包，盈利后往往是由原建筑单位进行利润分配，然后给予承包人一定的物质奖励。挂靠、非法转包则以一定的“管理费点数”返给原建筑单位，拿到项目之后自己分配利润，是项目利润分配的实际操作人。

2.5 技术储备及技术人员来源

原建筑单位之所以可以承接到项目，就是因为其在资质、人员、机械设备等都满足业主的要求。这种技术和设备的优势是经过长期的市场选择才慢慢积淀下来的。原建筑企业一般实力较为雄厚，而挂靠和非法转包的实际施工方则往往不具备这样的实力。

真正的内部承包，一定是相应的资质和技术人员一应俱全的。整个项目的技术人员，主要由原建筑单位下派给承包单位。挂靠、非法转包则往往不具备相应的资质和技术，经常采取成为原建筑单位员工、子公司、分公司等形式获得资质，其相关技术人员也主要靠对外招揽的形式召集。

真正的内部承包在获得项目的时候，对于相关建设的大型机械设备的来源往往是明确的。主要由原建筑单位提供，或由原建筑单位联系提供。而在挂靠、非法转包中，由于大型机械设备价值高，其承包人由于没有能力购买，往往采取向社会租赁的方式解决。

3 结语

通过对内部承包与挂靠、非法转包区分的研究，我们可以较为明确地判断出什么才是真正的内部承包。其实，内部承包也只是一种从计划经济转变到市场经济的一项过渡产物。笔者相信，随着市场化的逐步深入和国家资质管理制度的逐步完善，内部承包势必被更加先进的制度所替代。

[1]中华人民共和国统计局.中国统计年鉴（2001-2012）[M].北京：中国统计出版社.

[2]汪士和.制定建筑业合理利润率有利于宏观经济健康发展[R].中国建筑业协会调研报告，2012.

[3]黄泽继，刘栋.内部承包让职工企业两相宜[N].中国铁道建筑报，2009,11.

[4]国家计划委员会，财政部，中国人民建设银行.关于改革国营施工企业经营机制的若干规定[S].中华人民共和国国务院公报，1987（25）.

[4]深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定[S].深圳市人民政府，2001.

[5]周善良，荆钰.挂靠经营、非法转包、违法分包——从法律视角看建筑业市场三大痼疾[J].中国招标，2008（3）.

[6]房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法[S].中华人民共和国建设部，2004.

Study on Differences between Market Internal Contracting,Subordinate and Illegallip-pour ladle

Internal contracting,a common practice in construction industry,shares some similarities with subordinate and illegal lip-pour ladle,but has fundamental differences.In real practices,many fraud cases are found where subordinate and illegal lip-pour ladle are adopted in the name of internal contracting.These illegalpractices are highly concealed and professional,bothers numerous lawyers.Internalcontracting is analyzed from the aspects of construction economics and laws,the features and distinguishing methods of the three practices are introduced with similarities and differences among them are identified.

internalcontracting;potency;subordinate;illegallip-pourladle;law;construction

[TU-9]

A

1671-9107（2014）09-0060-03

10.3969／j.issn.1671-9107.2014.09.060

2014-08-26

杨家学（1965-），男，重庆人，研究生，一级律师，教授，主要从事建筑工程、房地产及政府重大投资领域的立法论证、教学研究和法律实务工作。

彭嘉昊（1985-），男，河南新乡人，研究生，律师，工程师，主要从事建筑工程、房地产及政府重大投资领域的法律实务工作。