中韩不动产抵押制度比较研究

2014-03-06金路伦

延边大学学报（社会科学版） 2014年4期

金路伦

（延边大学法学院，吉林延吉 133002）

抵押权是担保物权中最为主要的、亦是被支配标的物价值较大的一种担保物权。在经济生活的融资、价值投资等方面都涉及到抵押权制度。中韩两国都是大陆法系国家，同时两国的担保物权制度都采取类似的立法模式，且对物权行为理论亦有相似之处。本文通过对中韩不动产抵押权的成立和抵押权的效力问题进行比较，从中发现两国抵押权制度的异同，为将来中韩两国担保制度的互相借鉴提供前期研究信息。

一、抵押权设定合同

（一）中国

1.合同的性质

有关物权行为在理论上的争议与抵押合同的法律性质有直接的关联。物权行为的肯定论者认为，《担保法》第41条关于“抵押合同自登记之日起生效”意味着抵押合同不能在成立时起生效，它必须与登记结合时才产生效力，而且是直接产生抵押权，这个过程始终没有产生过合同对当事人双方的约束力，也即没有债的关系存在。那么，抵押合同的性质究竟应该是什么呢？严格地按照其产生的法律效果看，我们认为将其解释为物权行为是很恰当的，它正好符合物权行为的最经典的描述，由物权的意思表示与登记或交付相结合而成立之要式行为。[1]

对物权行为持否定意见的学者认为，《物权法》第185条第1款规定，“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同”。第187条规定，“以本法第180条第1款第1项至第3项规定的财产或者第5项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。第188条规定，“以本法第180条第1款第4、6项规定的财产或者第5项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”从物权法的规定可以看出，抵押合同本身是债权行为，但抵押权的设定应有物权变动的表征，即公示（登记），在这个关系中只有一个法律行为，即债权行为；而登记则是一个事实行为，法律行为产生债的关系，登记则发生物权变动。两个行为分别产生不同的法律效果，但并不存在一个旨在设定、变更、消灭物权的合意，也即没有物权行为。[2]

2.合同的当事人

抵押合同的当事人又称为抵押关系的当事人。因为抵押法律关系中，可以成为抵押人的债务人或第三人不移转不动产的占有而将财产提供给债权人作为债权担保。作为实施法律行为的人，抵押人应具有完全的民事行为能力。除此之外，抵押人必须对抵押财产享有处分权。因为抵押人是以自己的财产作为债权担保的，在债务人不履行债务时，以被抵押的财产清偿债务人对债权人承担的债务，所以对抵押财产无处分权的人不能成为抵押人。

抵押权人必须为抵押权所担保的主债权的债权人，非主债权人不能成为抵押权人。因为抵押权人在抵押关系中是纯受利益之人，所以只要享有主债权，无完全民事行为能力人也可以成为抵押权人。[3]

（二）韩国

抵押权为约定担保物权，因此当事人之间达成设定抵押权的合意及进行登记后，抵押权成立。抵押权亦为物权，因此抵押权的设立与物权变动模式有关联。在物权变动模式方面，韩国采取成立要件主义。

1.合同的性质

因为抵押权是约定担保物权，所以根据韩国《民法》第186条的规定，当事人之间达成以设立抵押权的物权合意与登记时，才能成立抵押权。在此，所谓的物权合意就是抵押权设定合同。但是因为学界对物权行为的独立性有不同的见解，所以对抵押权设定合同中的合意，有多种不同见解。

否认物权行为独立性的学者认为，根据物权法一般理论，当事人之间可以分别达成设定抵押合同的债权合意与以设定抵押权为目的的物权合意。但是在一般情形下，债权合意与物权合意同时发生。因此，抵押合同同时具有债权合意与物权合意的性质，且大多数情形下，主债权合同包括设定抵押权的合同。[4]

承认物权行为独立性的学者认为，订立主债权合同的行为是债权行为，当事人之间在签订主债权合同时约定，为担保债权而设定抵押权，且基于这一约定签订抵押合同。在此情形下，将来签订抵押合同的约定是债权合意，基于这一约定而签订的抵押合同是物权合同。但在一般情形下，这两种合同合并为一个行为而发生。[5]

2.合同的当事人

合同的当事人是抵押人与抵押权人。根据韩国《民法》第356条，抵押权人与债权人应是同一人，但是债务人与抵押人可以不同。除债务人外，第三人也可以成为抵押人。第三人是为担保他人的债务而在自己所有的不动产上设定抵押权的人，该第三人是物上保证人。物上保证人清偿债务或因抵押权人实行抵押权而使第三人丧失对物的所有权的，第三人可以向债务人追偿债务。关于这一追偿权，适用关于消灭时效的一般规定①，物上保证人对债务人追偿的债权的消灭时效为10年。

因为设定抵押权的行为是一种处分行为，所以抵押人应对标的不动产享有处分权。因此，不能对自己不享有处分权的不动产上设定抵押权。即使抵押人在自己不享有处分权的不动产上设定抵押权，且完成了抵押登记，但是因为登记不具有公信力②，所以债权人也不能取得抵押权。但是有一种例外情形。例如，债权人、债务人及第三人之间达成由第三人作为抵押权人的合意，且有债权让与、为第三人利益的合同等特殊情况的，为确保出卖人取得相应价款的同时为方便买受人，将出卖人作为债务人进行抵押权登记时，该抵押权登记有效③。

（三）中韩抵押权设定合同比较

中韩两国关于抵押合同的法律性质，因为对物权行为的不同理解，得出了诸多相异的结论。我们认为，无论是中国还是韩国，如果承认物权行为的独立性，则会得出设定抵押权的合同，即抵押合同是一种债权行为的结论。因为先签订主合同，之后债权人与债务人或者第三人之间达成签订抵押合同的合意，所以这一合意应包括两种意思：一种为签订抵押合同的债权合意，另一种为设定抵押权的物权合意。至于登记在整个过程中起到什么作用等问题，因为涉及到物权变动理论，在此暂且不表。单纯从合意形成的过程来看，应形成债权合意后再形成物权合意。只是在通常情况下，这两种合意会同时发生，并且在交付抵押权登记必要的各种文件时，可以认为形成了有关抵押权设定的物权合意。

关于抵押合同的当事人，中国要求完全行为能力等主体要件，且要求对标的物有处分权。这一点与韩国法相同。但是关于韩国大法院判例承认的例外情形，中国法没有相应的规定，且亦没有出现相应的案例。因此，对此可以做相应的扩大解释。换言之，抵押合同的最终目的是使债权人获得完全清偿，其利益不受损害，那么抵押合同的当事人与第三人之间达成合意，最终使抵押权人获得完全受偿时，不会损害抵押权人的利益。因此，对于中国法采取扩大解释的方法，在一定的条件下可以允许三方当事人达成合意，使第三人成为抵押权人。

二、抵押权的效力范围

不动产抵押权的效力范围一般包括两个方面：一是抵押权所担保的债权范围；二是抵押权效力所及的抵押标的物范围。

（一）中国

1.被担保债权的范围

被担保的债权的范围，也就是抵押权人可以从抵押财产的变价中优先受偿的范围。《担保法》第46条规定，“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”

主债权就是本金，指的是设定抵押权时需要担保的债权。主债权在抵押权登记时应予以登记，并以登记的数额为准。如果主债权不是以给付金钱为标的的，当事人应确定担保的债权金额，并于登记中注明。[3]

法定利息依法定所生，属担保债权效力所及的范围，应无疑问。约定利息欲纳入担保范围，应经登记。当事人约定利息时，其利率不得违反国家的有关规定。主债权的法定利息包括迟延利息，即债务人不履行金钱债务而应支付的法定利息。迟延利息就其性质而言，是债务人不履行金钱债务的损害赔偿金，是因金钱之债被侵害、转换而成的损害赔偿之债，属于违约责任的一种方式。[6]迟延利息与《物权法》规定的“违约金、损害赔偿金”相同，自应属于担保的范围。迟延利息的计算，可依当事人约定，即使无约定，亦属担保范围，无须登记即可就担保财产优先受清偿。[2]

损害赔偿金为主债务因未被履行而转化成的第二性债务，从权利的角度描述，就是主债权因主债务不履行而转化成的救济权。既然主债权为担保物权所担保的法定的范围，损害赔偿金自然应为担保物权所担保的范围。[7]有学者认为，《物权法》第173条在字面上将违约金作为担保物权所担保的范围之一，但实际上并不确切。作为担保物权担保的范围的违约金，并非指债务不履行发生前的当事人约定的或法律规定的违约金，而是债务不履行之时及其后产生的违约金责任。[7]根据《合同法》规定可以把违约金分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。关于违约金的性质，无论当事人如何约定该违约金的性质，只要出现履行或延迟履行主债务之情形，违约金条款即发生法律效力，因此违约金自然成为担保物权所担保的范围。至于违约金是否过高，则属于担保范围具体数额的确定问题。[8]

实现抵押权的费用是债权人在债务人不履行债务或发生当事人约定的情形时，为获得其债权的满足，依法实现抵押权时应支出的费用。因为实现抵押权的费用完全是由债务人的行为而引发的，所以其应当纳入抵押权所担保的债权范围内。

2.标的物的范围

原则上抵押权效力所及的标的物的范围与标的物所有权的效力所及的范围相同。但是抵押合同的当事人之间可以对抵押权效力所及的标的物范围达成约定。

附合物是从属于不动产的附合之物。《担保法解释》第62条规定，“抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物的所有人的，抵押权的效力及于附合物；第三人与抵押物所有人为附合物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额”。因为附合物与抵押物的所有权合而为一，抵押权不因对抵押物的附合而消灭，所以，只有抵押权的效力及于附合物，在附合物就是抵押物且抵押人和第三人共有时，抵押权的效力及于抵押人的共有份额，才符合法理。[9]

关于附合物的附合时期，有两种观点：一种观点认为，凡抵押权设定后至抵押权实现之时的附合物，皆为抵押权效力所及；一种观点认为，抵押权设定后所形成的附合物，并须具备债权人与债务人非故意加害他债权人的条件，方可为抵押权效力之所及。[3]关于上述争论，笔者认为，因为抵押权在实行之前支配的是标的物的担保价值，所以附合物何时附合于标的不动产，对于抵押权来说并不重要。

附合物从抵押物分离后，抵押权的效力是否仍及于分离物呢？对此也应做具体分析。一般情形下，抵押权的效力不应及于分离后的物，但是此种分离导致标的不动产的价值显著减少，则应及于分离后的附合物。但是这种分离是以侵害抵押权为前提的，如果不侵害抵押权而造成抵押物价值减少的，则不应及于分离后的附合物，此时，抵押权人可以要求抵押人恢复抵押标的物的价值或提供相应的担保。

《担保法解释》第63条规定，“抵押权设定前为抵押物从物的，抵押权的效力及于从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物”。如果从物是抵押权设定后发生的，那么该抵押权的效力是否及于从物呢？这需要从主物与从物的关系来分析，无论物与物之间的主从关系是何时确定的，抵押权的效力都应及于从物。但是从物因为亦是抵押人的财产的一部分，所以抵押人与其他债权人之间有约定或法律有特殊规定时，抵押权的效力不应及于从物。

因为抵押权是不以转移抵押物的占有为特征的，所以原则上不发生收取孳息的问题。但是出现抵押人故意拖延抵押物扣押的时间，以此取得更多的孳息时，有可能侵害抵押权人的利益。《物权法》第197条第1款规定，“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外”。可以看出，孳息只有在被扣押后，抵押权的效力才能及于孳息。关于法定孳息，根据《物权法》第197条第1款但书的规定，须抵押权人将依法扣押的事实通知给承担清偿法定孳息义务的人。

关于抵押权设立后新增的建筑物，《物权法》第200条规定，“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”。在中国法体系中，虽然土地与建筑物为两个独立的物，但是因为中国的土地所有权归国家与集体，因此在土地上设立抵押权时，其客体为建设用地使用权。如果债务人不履行到期债务，抵押权人实现抵押权时，不同时处分建设用地之上存在的建筑物，则有违“房随地走、地随房走”的原则。但是即使一同处分新增建筑物，对该建筑物部分的对价，抵押权人仍无优先受偿权。

（二）韩国

1.被担保债权的范围

抵押权所担保的债权为本金、利息、违约金、债务不履行引起的损害赔偿及抵押权的实行费用。

根据韩国《不动产登记法》第75条第1项规定，“在一般情形下，全部本金为被担保债权，但是也可以把部分本金作为被担保债权。对于被担保的本金额度、清偿期、支付地点等需要进行登记”。《不动产登记法》第77条规定，“被担保债权为非金钱债权时，应预先评估价格后登记该价格”。在此情形下，债权人对第三人只能在已登记的价格内主张抵押权的效力。但是实际价格低于登记的价格的，抵押权的效力只及于实际价格。[10]

《不动产登记法》第75条第1项4号规定，“如果对利息有约定，则应登记约定的利率、发生始期、支付时间、支付地点等事项”。现行民法对利息债权的范围没有任何限制，因此可以认为抵押权应担保无限制的利息债权，并且可以从抵押不动产的拍卖价款中优先受偿。

对这一规定，持批评态度的学者认为，被担保债权已届清偿期时，可以实行抵押权，因此不应该保护懈怠实行自己抵押权的抵押权人，且为保护后顺位抵押权人及一般债权人也不应该如此优待抵押权人。[11]

损害赔偿指的是因债务不履行而发生的损害赔偿，即迟延利息的赔偿。韩国《民法》第360条但书规定，“迟延利息的损害赔偿额限于超过本金清偿之日起1年的金额”。迟延赔偿限于超过履行期的1年金额的理由在于，超过履行期后抵押权人完全可以实行抵押权，但是因可归于抵押权人的理由而未能实行抵押权的情形下，如果不加限制地承认抵押权人的损害赔偿请权，则会损害后顺位抵押权人与一般债权人的利益。

关于违约金，无明文规定需要登记，但是有约定的，限于登记的范围，可以受到抵押权的担保。[4][10]实行抵押权时，需要鉴定费、拍卖申请注册许可税等费用，因此《民法》第360条明文规定抵押权担保这些费用。但是根据现行《不动产登记法》无法登记这些费用。因此，当然由抵押权来担保实行抵押权的费用。

2.标的物的范围

韩国《民法》第358条规定了抵押权的效力及于附合于标的不动产的物。例如，附合于土地上的物、建筑物上附合的增建物、附属建筑物等。这些附合物原则上都受到抵押权效力的影响。

但是在此原则之外，有不少例外情形。例如，韩国《民法》第256条的但书规定，基于他人的权利附属于标的不动产上的物不属于附合物。例如，地上权人、传贳权人或不动产承租人种植的树木或增建的建筑物及其他营造物等属于使用权人所有，不属于不动产所有权人，因此抵押权的效力不及于这些物。另外，根据韩国《不动产登记法》第75条第1项第7号及第2项第3号规定，“当事人之间签订抵押合同时，也可以约定抵押权的效力不及于附合物。但是这种约定须登记，才能对抗第三人”。

附合物从不动产分离的，抵押权的效力是否及于该分离的附合物呢？对此需要根据不同情形考虑。首先，如果附合物是抵押人正常使用抵押物时分离的，那么抵押权效力当然不及于该分离物。其次，如果附合物不是正常使用抵押物而发生分离的，那么抵押权的效力当然及于分离的附合物。韩国《民法》第358条但书规定，“抵押权的效力及于从物”。对于从物，适用前述附合物相关的理论。

抵押权的效力原则上不及于天然孳息。因为从抵押权的特点来看，标的物仍由抵押人占有、使用，抵押权人只是掌握了交换价值。假设抵押权效力一开始就及于天然孳息，那么会导致剥夺抵押人对孳息的使用权，有违抵押权的本质。但是如果一直坚持这一原则，会导致标的物的所有权人故意拖延拍卖程序，多收取标的物的情况。因此韩国《民法》第359条规定，“抵押权的效力及于抵押不动产被扣押之后，抵押权人自该不动产处收取或可以收取的孳息。”《民法》第359条但书规定，“对取得该被抵押不动产所有权、地上权、传贳权的第三人，应通知扣押事实，否则抵押权人不得以此为理由对抗第三人”。关于法定孳息，由于民法第359条的规定没有明确说明适用于哪一种孳息，因此可以推定适用于天然孳息及法定孳息。

韩国《民法》第358条但书规定，“抵押权不及于被抵押的土地上的建筑物”。但是《民法》第365条规定，“以土地为标的物设定抵押权后，抵押人在抵押土地上建造新的建筑物的，抵押权人可以请求一同拍卖该建筑物与土地”。这一规定的主要理由在于方便抵押权的实行。这是赋予抵押权人的权利而不是义务。因此，抵押权人可以根据需要只拍卖土地或同时拍卖土地及其上的建筑物。但是一同拍卖后，抵押权人不得从建筑物的拍卖价金上优先受偿。

（三）中韩抵押权效力范围的比较

关于被担保债权的范围，中国和韩国的大部分规定相似。但是需要注意的一点是，韩国的损害赔偿金所指向的是迟延赔偿，亦即中国法中利息中的迟延利息。韩国法还规定，损害赔偿额限于本金清偿之日起1年的金额。

韩国法规定，当事人之间可以约定使抵押权的效力不及于附合物，但是此种约定须登记才能对抗第三人，对此中国法没有相关的规定。因为抵押合同亦属于合同，所以当事人之间可以自由约定。对此，中国法将来需要进行相关的规定。关于孳息，中韩两国都规定了抵押权效力及于孳息的前提条件，即抵押不动产应被扣押。换言之，只有抵押不动产被扣押后产生的孳息才属于抵押权效力所及的范围。关于被设定抵押权的土地上新增的建筑物，中韩两国都规定，新增的建筑物不属于抵押权效力所及的范围，但都可以申请同时拍卖。但是韩国法规定，申请同时拍卖是抵押权人的权利，并非其义务。与此相反，中国法因为采取的是“房地一体原则”，所以在中国同时申请拍卖应是一种义务，抵押权人不享有选择权。

三、结语

中韩两国抵押合同与抵押权的效力方面较为相似，但是通过比较我们发现在具体的内容方面有一定区别。韩国不动产抵押权制度在其抵押合同的性质及设立方面，因为对物权行为有不同的理解，所以有一些争议。中国的不动产抵押合同的法律性质的相关讨论中，也因对物权行为的不同理解亦有不同的学说。但是中韩两国都采取成立要件主义的物权变动模式，因此对于此方面的争议的解释路径大体相同。

抵押权的效力范围、有关第三人利益的方面，中韩两国的法律规定有一定区别，尤其是关于登记方面，因为两国的登记制度的差别，对于第三人相关的登记事项有诸多不同。韩国法要求登记后才能对抗第三人，在这一方面，因为中国的登记制度尚未健全，将来制定不动产登记时，可以考虑这一方面的要求。关于新增建筑物相关的抵押权效力，因为中韩两国所采取的土地制度不同，所以土地与建筑物的关系，两国抵押权的效力所及范围有较大区别。两国的不动产抵押权制度，因为土地制度不同，所以导致了较大的区别。其实，中韩两国都承认土地与建筑物为两个独立的物，但是因为中国不承认私人对土地的所有，因此，韩国面临的问题在中国表现为是国家与个人之间的权利博弈关系。虽然如此，但是在具体的操作方面，两国有诸多相同之处。两国物权法都承认土地与建筑物为两个独立的物，因此将来中国抵押权制度采取多元化改革时，可以借鉴韩国有关不动产抵押权制度的一些内容。

注释：

①大判，2001.4.24，2001DA6237。

②韩国法关于登记的公信力，虽然没有明文规定，但是对登记不具有公信力达成了普遍的一致。因为对不动产登记承认公信力是以牺牲真权利人的代价保护交易安全为目的。韩国制定民法典是为了保护国民安身立命的不动产，因此不承认不动产登记的公信力。但是随着时代的发展和其他设施的完善，越来越多的人希望赋予登记以公信力。

③大判，2001.3.15，99DA48948。

[1]徐洁.抵押权论[M].北京：法律出版社，2003.51.

[2]高圣平.担保法论[M].北京：法律出版社，2009.300，253.

[3]郭明瑞.担保法[M].北京：法律出版社，2010.96，106，109.

[4][韩]郭润直.物权法[M].首尔：博英社，2006.328，333.

[5][韩]金曾汉，金学东.物权法[M].首尔：博英社，2004.519.

[6]程啸.中国抵押权制度的理论与实践[M].北京：法律出版社，2003.288.

[7]崔建远.物权：规范与学说：下册[M].北京：清华大学出版社，2011.749，748.

[8]黄松有.《中华人民共和国物权法条》理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2007.509.