我国新时期知识产权风险的理论分析及治理

雷云飞，许春玲

(西安理工大学 思政部，陕西 西安 710054)

在现代化和全球化的时代背景下，人类社会的发展必须面对随之而来的许多风险的严峻考验，譬如温室效应、连年干旱、疾病等自然风险，集团冲突、经济动荡等社会风险和宗教摩擦、民族间断层等思想文化冲突风险。因此，近年来国内外许多学者都从风险的视角审视我们所处的这个时代，“风险社会”这个论域就成为一个反思当前社会的一个重要视角，而知识产权风险就是从一个侧面对风险社会的一种反照，而且这样的风险同样会给个人、集团甚至国家带来严重的损失，甚至会产生“多米诺骨牌”效应引发一连串的现实问题，那么，知识产权风险也就成为一个值得认真对待和深入研究的重要理论话题。

一、当前我国社会发展过程中知识产权风险的成因

要正确认识知识产权风险，就必须先正确认识知识产权。知识产权属民事权利，就是指“基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。”[1]它受科学技术进步的直接影响。那么，知识产权风险的基本概念就是指知识产权所有者及其所在的集团所面临的相关权利遭受非法侵占和损害的不确定性。它是“顺利取得自有知识产权的障碍，也是自主创新取得成功的绊脚石。”[2]

知识产权风险的产生与知识产权本身紧密相关，不同的知识产权就预示着与其自身相对应的风险。就知识产权而言，按照权利主体可分为国家、集团和个人；按照产权影响范围可分为国际和国内的知识产权；按照产权标的可分为商标、技术、专利、电子信息、图书资料等知识产权；按照知识产权的产生方式可分为独立的知识产权和合作的知识产权等等。为什么当前我国社会中有如此多的知识产权风险呢？

第一，全球化是知识产权风险得以展开的基本条件。全球化的纵深精进确实为人类社会的整体提升发挥了不可低估的历史功绩，但是它也为人类社会和人的生活孕育出了诸多难以应对的风险，尤其是在资本逻辑的运转机制也涵盖全球的条件下，商业竞争日益加剧，各个利益集团对知识的需求和生产部门对科学技术的需要也达到空前的高度。那么，有些利益集团为了保护自己的既得利益、实现自己的预期利益并使之最大化，可能就会采取不正当的手段侵犯他人的知识产权，而这种侵权行为的触角则已经跨越了国家的界限而伸向全球。

第二，知识经济的异军突起是知识产权风险快速加剧的现实诱因。自从人类社会的发展步入世界历史以来，人类的社会生产力逐步达到了空前的高度，从而亦创造出了以往任何时代都不可预料的物质财富，这就为社会发展的动力开拓出更加宽广的空间。而知识经济就在此背景下应运而生并成为推动社会发展的重要力量。尤其是信息社会的诞生和讲求“知本家”的时代潮流就酝酿出了知识和历史文化在推动社会发展和部门经济效益中的重要地位，甚至对于某些部门和行业，与其产品联系在一起的、其中蕴含着历史典故的品牌就是该单位生存和发展的根本基础。再则，即使不是品牌文化对部门单位的经济效益的影响，在当今新科技革命的时代背景下，新技术的创新和运用对于许多新兴产业的生死存亡亦至关重要。那么在市场经济的激烈竞争中，商标、技术等知识产权方面的竞争也随之日益激烈，知识产权风险也就显得日益突出了。

第三，社会分工的日益复杂是知识产权风险得以快速蔓延的基本条件。社会分工的深入细致是现代社会的重要特征，尤其是现代化的大生产必须具备部门内部分工的高度细致。那么，分工的细致也就使得各个领域所具备的知识产权便是该领域受益和发展的重要保障。在市场竞争日益激烈的社会条件下，某些行业和领域对其发展所需的智力支持和文化资源的竞争也迅速激烈了起来，知识产权风险就在这个激烈的竞争中凸显出来。

第四，知识产权主体间缺乏应对知识产权风险的沟通渠道是知识产权风险扩散和恶化的主体性因素。知识产权风险一旦产生就会对经济体的发展造成重大的经济损失和生存威胁，但是值得注意的是，当知识产权的侵占行为一旦发生就能及时处理、科学应对则能够减少知识产权风险所带来的负面影响和社会舆论的压力，从而为知识产权风险控制和经济体的长远发展赢得相对宽松的空间。在实际中，当侵犯知识产权的事件发生后，双方抑或多方基于各自的利益，并不能科学有效地应对由此所产生的风险，并缺乏合理妥当的沟通和对话，再加之各自都以所从事的事业为主就会造成事件的拖延，这就导致知识产权风险的线性扩张，以至于最后诉诸于法律的裁夺。

第五，法律制度的稳定性在社会的剧变中容易导致在制度层面上滋生知识产权风险的间隙。我国的市场经济尚处于起步阶段，在当前比较短的时间段中所呈现出来的诸多知识产权风险纷繁复杂，这不仅说明我国社会转型中产业结构的重大调整对知识产权风险产生的社会结构性作用，还说明了社会快速发展中知识产权与现有法律制度之间存在的矛盾日益突出，甚至相互脱节。因此，做到知识产权管理制度以及相关法律法规的与时俱进是治理知识产权风险的基本保障。与此同时，提高知识产权享有者的产权保护意识也是从法律上对知识产权风险进行治理并得到持久和有效进行的主体性保证。

二、当前我国社会发展过程中知识产权风险的特征

上述诸种原因的交叉作用，使得知识产权风险成为当前我国社会发展中受人高度关注的焦点之一。但在直面审视这些此起彼伏的知识产权风险时，就会发现它们有着诸多方面的特征：

第一，时代性兼具历史性。所谓时代性，这主要是针对新兴产业的知识产权而言，就是指在当前国际格局和国内社会发展现实状况中对知识产权进行管理所要面临的风险。就知识产权所有者而言，其在所处的当下历史境遇和社会条件下，要依据其拥有的知识产权从中依法获得收益所必须面对的来自各方面威胁和损害的风险。所谓历史性，就是指知识产权本身传承和沿袭的进程中所面临的风险。随着社会的变迁，某些原本享有知识产权的拥有者的合法权益会因为该知识产权本身所包含的历史史实而发生争议和面临被侵占的威胁，从而致使其与知识产权相关的生产商或销售商面临生死存亡的风险考验。

第二，科技性兼具人文性。所谓科技性，就是指知识产权以科技为基本内核，因而依据保护知识产权而获得收益所面临的遭受侵害的风险。根据我国当前转型期的实际状况看来，目前我国社会发展主要处于劳动密集型向技术密集型转化的阶段，因此，就知识产权本身来看，以科技为核心的知识产权占据主导地位，就知识产权整体来看，它是一种科技性的知识产权，而且在以科技研发日益迅猛的信息时代背景中也必须慎重对待被侵占的各种风险。所谓人文性，就是指知识产权本身以具体文化内涵为主。当然，即使包含着些许科技内容，但是并没有打破主要的文化内涵。尽管当代社会的科技对现存的各行各业有着较为彻底的渗透和影响，但是这对某些以传统工艺为主的行业并没有产生根本性的冲击，而这些行业却在其经久的历史运演中逐渐形成了自己独树一帜的产品文化和理念，并且使其所生产的产品与其相匹配的产品文化紧密地融为一体而不可分割，但是这些知识产权的实际持有者赖以生存和发展的基本文化和理念则在市场经济的竞争中亦面临着被非法侵犯的风险。

第三，地区性兼具全球性。所谓地区性，就是指知识产权持有者依靠知识产权而在一定区域中获取合法利益时面临遭受侵害的风险。不管是具有时代性的还是具有历史文化性的知识产权风险，它们的公开使用总是局限在一定的环境和社会条件之中，它所推广的范围有多广，所面临侵害的风险就有多广，甚至有来自国际间侵害的风险。所谓全球性，就是指知识产权在国际舞台上进行竞争时遭受来自全球威胁和知识产权侵犯的风险。在国际经济一体化的时代格局中，跨国经济实体日益增多。因此，知识产权也随之走出国门而活跃在世界经济竞争的洪流之中，而我国是一个后发国家，并且也是后续进入国际竞争秩序之中，所以在诸多方面与发达国家“先入为主”之优势相比则处于劣势，对知识产权风险的管理方面亦较为落后，这就容易导致重大经济损失。

尽管如此，但近年来从一些知识产权纠纷所引发的一系列社会影响来看，知识产权风险还呈现出更为深刻和富有时代意义的特征：

第一，知识产权风险的跨国连环性。在不同经济体在国际市场的角逐过程中，知识产权的侵犯与保护已经成为一个非常重要并且日渐突出的领域，并日益复杂，甚至形成了一个牵一发而动全身的局面。譬如，苹果公司和三星集团之间的诉讼不仅持续时间长，而且在世界多国范围内陆续展开。这背后仍然有着比较深刻的内在原因。一方面，工业生产的全球一体化配置为知识产权风险的蔓延提供了释放的空间。现代工业生产和商业销售活动都是在全球范围内充分配置的条件下完成的，那么，某一商品的成品则包括着不同国家、地区和区域或者不同的生产部门的劳动和劳动产品，这就导致某一品牌的商品之中包含着其它品牌的部分产品，于是就形成了一个在某一种商品的知识产权之中包含着多种知识产权的情形，从而致使知识产权本身在全球范围内互相交织、渗透和重合。譬如，苹果公司和三星集团之间之所以产生诉讼纠纷，就是因为其产品中有这样的内在关联。另一方面，行业内部分工的高度复杂化为知识产权风险的此起彼伏创造了技术条件。如果说全球化是知识产权风险得到放大和彰显的时代背景和客观条件，那么，各个经济体内部的高度分工和市场经济条件下的激烈竞争则是知识产权风险得以恶性扩散的内在根源。其一，高度分工和市场竞争酝酿出了大量的竞争性经济体，这在某种程度上就制造出了一个知识产权风险规制和治理难以控制、开展的真空地带，因为出现了大量的不同品牌的竞争产品，而这些竞争产品除了不同的商标之外几乎没有显著的差异，可以互相替代；其二，在某些行业和经济体中，一件简单商品的生产都是在一系列分工和紧密配合的基础上得以生产的，而这些分工的每一个环节和紧密配合的每一个方面都可能拥有各自不同的知识产权保护，这就导致一件具备知识产权保护的商品中包含着多种各自不同的、同样拥有知识产权保护的部件、工艺、材料等。那么，这两点的叠加势必导致知识产权风险的放大和彰显，甚至扩散和恶化。

第二，知识产权风险的高度集中性。知识产权风险呈现出跨国连环性的同时也呈现出相对集中于各行业中的高端经济体之间这一特征。在某种程度上，知识产权风险就是各行业的高端经济体在国际范围内展开竞争角逐的结果。一方面，行业内产品的相似性与经济体自主研发之间的张力导致行业内不同经济体之间界限的日益模糊，这就呈现出清晰的趋同特征，这种趋同性就势必导致同类产品间相似性的增长和经济体之间知识产权风险的滋生与扩散。“高技术含量的合作研发是需要联合使用双方所特有的技术知识来降低产品成本、提高创新效果。”[3]但某一品牌产品之所以能够得到长远的发展进步，还是取决于自身长期的科技创新和产品的研发积累，虽然与其它同类产品有着诸多方面的相似甚至相同的方面，但是其进行的自主研发才是其得以维系和生存的基本条件。那么，就在这趋同性和创新研发的张力中把知识产权风险和纠纷凝聚在少数高端经济体及其产品上。另一方面，科技尖端领域的创新竞争是经济体生存和发展的重要保障，这就促生和加剧了在尖端科技领域中知识产权的非法侵占。在激烈的市场竞争中，在科技尖端领域的创新能够占领先机和制高点不仅意味着该经济体新一代产品的升级，还意味着市场竞争力的增强和丰厚的创新利润的回报，但同时亦面临着其创新成果的知识产权被非法侵占的重大风险，而后继者则依靠自身的经济实力和科研攻关能力对先发者围追堵截和力争赶超，甚至采取非法侵占知识产权的手段。那么，这就把知识产权风险就集聚于各行业的强势经济体之中，从而使得紧密围绕知识产权的风险和纠纷在高端经济体之间徘徊。

第三，知识产权风险的难以化解性。起初合作双赢的战略伙伴在激烈的市场竞争中为了各自利润而逐步走向互相排斥、攻击以至于诉讼，虽然经过法律的裁决达成补偿，但是为了各自的长远的利益甚至分道扬镳从而展开更残酷的竞争。这就说明经济体间的知识产权风险是一个难以化解的难题。一方面，研发与设计的趋同性导致了在判断知识产权非法侵占的难度的同时还凝结了难以开解的纠结。科技创新的激烈竞争、产品研发和设计的相似在导致同类商品趋于相同的同时还导致了知识产权相重叠和交叉的经济体之间的纠纷难以开解，尤其是在这些纠纷具备跨地域的连环性的时候就更加难以化解和缓和了。譬如，无论是苹果公司和深圳唯冠之间关于“IPAD”的商标之争，还是其与三星集团之间的一系列专利权之争，都是一个相对漫长、影响广泛的过程。另一方面，知识产权本身所蕴含的品牌经济效益致使争端双方相持不下。知识产权本身的市场价值是其在市场竞争和销售的过程中逐步形成的，知识产权的价值的大小则直接与其所主导的商品占据市场的份额和消费者的支持度密切相关，其中，商标、商品和经济体是统一的。譬如，苹果公司的“苹果”这个品牌的含金量就是在市场竞争中形成和提高的，“三星”的依然如此，那么，在品牌与专业技术脱离的情况下就势必导致知识产权的纠纷。比如，“IPAD”商标的市场价值就是苹果公司通过它的产品在国际市场上逐步打造起来的，但是事实上在中国大陆只有深圳唯冠才是这一商标的合法持有者，这就造成苹果公司的“IPAD”产品在中国大陆的商标与商品和公司相脱离的状况，那么，苹果公司要获得这一商标在中国大陆的商标权就必须付出高昂的费用，从而使商标、商品和公司完整统一。

三、知识产权风险治理的致思向路

知识产权风险不仅有着诸多得以生成和扩散的客观原因，而且其“一旦变为现实，这种灾难很可能使一个成长性非常好的企业从此走向破产。”[4]还对整个社会发展有很大的影响，因此，对知识产权风险进行及时的治理就成为当前亟待解决的重大现实问题。

第一，知识产权的文化内涵分析及其风险治理。知识产权风险尽管是其持有者在当前的市场竞争中所要面对的，但是诸多知识产权本身及其商标的形成却有着深刻而又独特的历史文化根源。如果在治理这类知识产权风险的时候，将其与特定的历史文化背景脱离开来，将会对所面临的风险难以治理甚至适得其反。譬如，陕西白水杜康、河南汝阳杜康和伊川杜康之间的商标之争及对其的判断就必需注意其中所蕴藏的历史文化内涵。那么，在现实的知识产权风险治理的过程中，对于这一类型的问题进行科学治理就要高度重视以下几个方面：首先，科学地认识与此知识产权紧密相关的历史性主体。在这个“杜康”商标之争中最引人注目的一个文化亮点就是“杜康”这个历史人物。相传，杜康不仅是中国历史上用粮食酿酒的鼻祖，还是今天陕西白水人。其次，科学地研究和认识与此知识产权紧密相关的历史运演过程。仅仅认识到陕西白水是杜康的故里还不能做出最终裁决，还必须进一步研究杜康本人的生平事迹。杜康在发明了造酒技术之后并没有一生古老于一隅，而是为了让造酒术更加纯熟还在伊水(今伊川)和汝阳一带进行了大量的外出调查和实践，这就可以看出白水、伊川和汝阳这三者关于杜康酒的关系，即白水是“源”而伊川和汝阳则为“流”的源流关系。最后，根据知识产权的文化内涵和历史运演轨迹来判定这个“三足鼎立”的竞争局面就不难得出一个具有公信力的判决。

第二，科技领域知识产权风险的治理。以科技为核心支撑力的信息产业是当前国际社会的支柱产业之一，它也是当前社会的一大基本特征，甚至以“信息社会”这个概念来描述当前社会的现实状况。由此可见，科学技术在当今社会发展过程中发挥着重大的现实作用，那么，以科技为标的的知识产权保护就是一项必需高度重视的现实课题。在现代市场竞争中，即使是同一技术领域之中也存在着大量的利益团体，这就导致了技术先发的利益团体必须保护自己的知识产权，以防其它利益团体对其所拥有的知识产权进行非法的侵占及其导致的经济损失和技术损失，这就是说，知识产权本身在当今社会的市场经济条件下也面临着遭受侵害的风险，而对这些潜在的风险如何予以科学治理就成为一个值得关注的焦点。在科技领域的知识产权风险的治理必须注意以下几个方面：首先，第一研发者的确定。在科技领域中，科技创新的先入为主是后续的权利保护和利益维护的前提性条件。譬如，“中国IT知识产权第一案”的朗科与索尼关于闪存盘的知识产权之争就集中体现了这一现象。朗科之所以在诉讼中获胜，正是因为它在国内外享有闪存盘核心技术的第一研发者的身份；其次，积极的专利申请是知识产权维权和科学规避知识产权风险的基本保障。朗科之所以在屡次的维权中能够获得成功，关键是因为它在核心技术研发成功后能够积极申请专利保护，所以能够得到法律的保护。最后，积极维权是规避知识产权风险和保证自身发展的现实途径。不管是知识产权的第一研发者，还是已将专利权胜券在握，要真正地治理知识产权风险就必须付诸行动才能落到实处。在这一领域的现实中最常见的产权纠纷是这两个因素并非统一于一个经济体，即纠纷的双方中一方是第一研发者，另一方却是合法的专利权享有者，双方因此争执不下从而诉诸于法律维护自身的合法利益。

第三，知识产权风险治理途径的总结与探索。在上述对知识产权风险的治理进行了分析和总结，而“我国相对薄弱的知识产权保护环境也是知识产权风险产生的根源”[5]，那么，要对当前我国社会中存在的知识产权风险进行科学有效的治理，还必需具体问题具体分析，在创新知识产权风险治理的方法的同时积极培养主体的产权保护意识。首先，具体的知识产权风险要具体地分析和对待，紧抓具体风险的内在本质。譬如上述“杜康”商标之争的案例，要正确解决这个利益之争，就必须了解关于“杜康”这个品牌的历史文化渊源，再根据三者之间为了争夺商标而角逐的实际状况才能够做出一个比较客观的定夺；再譬如说，朗科索尼之争并不涉及具体的历史文化背景，而是只针对一个非常具体的科学技术专利，所以就必须从技术本身出发逐一澄清技术的第一研发者、知识产权的申请者和获得者，只有弄清楚这些因素才能对其进行正确的治理。尽管这二者之间从形式上相去甚远，但同属于知识产权风险治理的范畴，所以在应对知识产权风险和对知识产权依法保护的时候就必须根据商标标的的基本内容具体分析、具体治理，切不可搞“一刀切”。其次，争取知识产权风险治理途径的创新。一方面，知识产权领域的开拓和创新。知识产权新领域的开拓和创新则可以完善和补充现有知识产权保护及其风险治理的缺漏，可以开辟新的管理和治理途径，有助于管理制度和治理方法的发展与完善，这也是我们跻身国际市场的重要组成部分。譬如，当前西方社会已经专门设立了“商业方法专利”，而我国在这个专门的商业专利保护上还没有相关的政策和规范出台，这就为我国的商业集团在国际市场上的竞争从制度层面埋下了遭受重大经济损失的祸端，而对这一方面政策的完善和规章制度的制定则就不仅保护了我国商业集团在国际竞争中的合法权益，还为我国主动融入世界市场并发挥重大积极作用提供了重要的保障；这不仅有利于完善我国知识产权保护的制度建设，还有利于巩固和发展现有制度的积极作用并对其查缺补漏使之更加进步，从而有效地对知识产权风险予以治理。另一方面，拓宽沟通渠道、搭建沟通平台。知识产权的侵害将会给产权拥有者造成重大的经济损失，而在产权拥有者一旦发起维权，对侵权者也会造成重大的经济损失，那么，寻求知识产权风险治理的两全之策也就成为人们喜闻乐见的方案。从上面所列举的例子中就可以看出，产权所有者和侵权者在最后一般能够达成一致并获得双赢，这就启迪我们可以通过科学的治理方案规辟知识产权风险。其中最瞩目的就是商谈，即产权所有者和侵权者之间的商谈。因此，拓宽商谈渠道和搭建商谈平台，设立专门的仲裁机构并制定相关的仲裁原则和策略，尽量使产权所有者与侵权者在最短的时间内达成一致以避免因长期的官司而使各自的损失进一步扩大和恶化的风险，力争使双方以最小的代价和损失换取最大限度的双赢。最后，主体知识产权保护意识的培养。主体知识产权保护意识的培养和觉醒是治理知识产权风险得以可持续性发展的基本条件。对知识产权所有者进行产权维护的教育，可提高知识产权风险治理的能力。一方面，知识产权风险产生后，通过商谈机构和互相沟通的平台对当事者结合产权保护意识进行教育，这样不仅有利于促进双方协商达成一致，还能有效地进行对他们展开产权保护意识的培养和教育；另一方面，有针对性地推广和普及知识产权风险治理的教育。从事于文化研究和科学技术研究的专门科研人员对于知识产权保护及其风险治理的意识并不是十分重视，这就为侵权事件的发生留下了一个容易滋生的空地，所以对这些专业人才进行知识产权保护及其风险治理方法的教育和宣传就成为一个规避知识产权风险的有效途径。

参考文献：

[1]刘春田.知识产权法[M].北京：中国人民大学出版社，2000：3.

[2]周文光，黄瑞华.企业自主创新中知识产权风险预警过程研究[J].科学学与科学技术管理，2010(4)：72.

[3]王西京，张克英，张国瑾.知识产权风险对创新绩效影响的实证研究[J].西安工程大学学报，2009(4)：116.

[4]孙银生.企业知识产权风险防范与控制[J].江苏科技信息，2008(2)：24.

[5]汪忠，黄瑞华.合作创新的知识产权风险与防范研究[J].科学学研究，2005(3)：419.