知识产权犯罪数额的确定标准

史瑞

“犯罪的本质特征是严重程度的社会危害性，行为是否构成犯罪取决于行为的性质和其性质的程度，犯罪行为是违法行为在社会危害性的量上发生变化的结果。”[1]因此，确定犯罪数额标准必须以犯罪行为的社会危害程度为根据，而科学的犯罪数额标准当然应准确反映犯罪的社会危害程度。“对于知识产权犯罪而言，达到数额标准的不法行为也就具有了严重的社会危害性，具有刑事可罚性。因此，犯罪数额标准对知识产权的刑事立法和司法具有重要意义。”[2]

一、犯罪数额的概念

从现代汉语词义上讲，数额指一定的数目，数目是通过单位表现出来的事物的多少，数量是指事物的多少。但是，对于刑法意义上的数额，学界主要有三种观点：第一种观点认为，犯罪数额是指现金或财物折算成现金的一定数目的标志；第二种观点认为，犯罪数额是以一定标准计算的财产的数目，也就是货币或具有一定经济价值的物品数目；第三种观点认为，数额是表现为货币或财物的犯罪对象的经济价值的货币金额，数量表现为一定物品的犯罪的对象的多少的单位数目。笔者认为第一种观点过于狭窄，仅限于现金的多少，而忽视了经济价值的估算；第二种观点则将数额等同于物品的数量，混淆了二者的概念。笔者赞同第三种观点，即犯罪数额是反映行为的社会危害程度或行为造成的客观危害大小，并以财物、物品的价值或数量表现出来的与犯罪相关的数额，即可以包括犯罪对象的数额，也可以包括犯罪对象之外的其他与犯罪相关的数额。[3]

我国《刑法》共规定了7种具体的侵犯知识产权犯罪，即假冒注册商标罪、銷售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪。

从上表来看，《刑法》在销售假冒注册商标的商品罪中规定了“销售金额较大”、“销售金额巨大”的概念，在侵犯著作权犯罪与销售侵权复制品罪中有“违法所得数额”的概念，在侵犯商业秘密罪中有“重大损失”的概念，除此之外，刑法条文大量使用“情节严重”、“情节特别严重”、“造成特别严重后果”等概念。“两高”多次颁布的司法解释中大量使用了犯罪数额的概念，包括“非法经营数额”、“违法所得数额”、“造成直接经济损失”、“造成损失数额”等犯罪数额类型。

二、知识产权数额标准的分类以及具体认定

（一）知识产权数额标准的分类

由于侵犯知识产权犯罪中的数额是一个内容十分丰富的概念，根据以上分析的犯罪数额标准确定的原则，依照《刑法》以及司法解释的规定，侵犯知识产权犯罪的数额标准分为以下几类：

1.非法经营数额。非法经营数额并不是现行《刑法》规定的侵犯知识产权犯罪数额类型，而是在相关司法解释中，使用了非法经营数额衡量犯罪情节是否严重或特别严重。在“两高”2004年颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第12条中，非法经营数额指的是行为人在实施侵犯知识产权行为的过程中，储存、制造、运输、销售侵权产品的价值，并将其作为假冒注册商标罪、非法制造、销售他人注册商标标识罪、侵犯著作权罪、假冒专利罪的认定标准之一。这是因为侵权行为的量是侵犯知识产权犯罪行为社会危害性的集中体现，而侵权行为的量又在非法经营额上得到了充分地体现。[4]理论上的通说认为指的是行为人在实施相关侵犯知识产权犯罪中所涉及的侵权产品的数额的总和。

2.销售金额。我国《刑法》第214条的销售假冒注册商标的商品罪规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。根据“两高”2004年《解释》第9条规定，“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入，这在有关侵犯知识产权犯罪中的销售假冒注册商标的商品罪中得到了充分地体现。根据《刑法》的规定，“销售金额数额较大”是构成销售假冒注册商标的商品罪的构成要件之一；根据“两高”《解释》的第2条则规定了，数额较大指的是销售金额在25万元以上的情况。同样根据“两高”《解释》第9条的规定，“销售金额”，指的是行为人在对假冒注册商标的商品进行了销售之后，实际所得以及预期所得的违法收入的总和。

3.违法所得数额。违法所得数额主要在有关侵犯知识产权犯罪中的侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的刑法规定中有所体现，即刑法分别规定了“违法所得数额较大”和“违法所得数额巨大”是构成两罪的数额标准。

在司法实践中关于对“违法所得数额”的认识存在着不同的做法。由于刑法没有明文规定如何认定违法所得数额，司法解释中还存在互相矛盾的情况。1993年12月1日最高人民检察院《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》中把“违法所得数额”规定为“销售收入”，即等同于销售金额，该司法解释已经废止；1995年7月5日最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》中明确规定，违法所得数额是“生产、销售伪劣产品获利数额”；1998年12月17日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也规定“违法所得数额”为获利数额。从以上司法解释可以看出，检、法两家的“销售收入”与“获利数额”的范围存在显著的差异，前者不仅仅包含违法行为人通过违法行为所获得的利益，还包括实施违法行为时投入的成本。目前的司法解释采用的是“获利数额说”。

4.犯罪对象的单位数量。在侵犯知识产权犯罪的司法解释中，对于犯罪对象的单位数量有份、个、件、张、部、人等提法。

关于以“件”数为单位的概念主要在非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中有集中的体现。2004年“两高”《解释》第3条明确规定了，“情节严重”指的是行为人通过实施伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为，并且在2万件以上的，而“情节特别严重”指的是数量在10万件以上，并且在该《解释》第12条又明确规定了此处的“件”指的是标有完整商标图案的一份标识。2011年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第9条规定了对于销售他人非法制造的注册商标标识犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪问题，其中尚未销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识数量在6万件以上的，按照该罪的未遂认定。这里关于注册商标标识的件数即是侵犯知识产权犯罪数额的一个类型。这些数额的大小直接影响和决定了侵犯知识产权行为社会危害性的大小。

以“份”“张”数为单位的规定主要是集中于侵犯著作权犯罪的条文中。在两高2004《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定了未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在1000张（份）以上的，属于“有其他严重情节”；2007年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》中也规定以营利为目的，未经著作权人许可，復制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在500张（份）以上的，属于《刑法》第217条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在2500张（份）以上的，属于《刑法》第217条规定的“有其他特别严重情节”。

以“人”为单位的规定主要是针对通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题，2011年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第13条规定：以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，以会员制方式传播他人作品，注册会员达到1000人以上的。

5.以行为造成的直接经济损失作为数额标准。这集中体现在侵犯知识产权犯罪中的假冒专利罪中。2004年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，行为人实施了假冒他人专利的行为，给专利权人造成50万元以上的直接经济损失，即可构成假冒专利罪。

6.货值金额。在最高人民法院、最高人民检察院、公安部2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中，规定了销售假冒注册商标的商品犯罪案件中，对于还没有销售，或者货物只销售了一半的情况下，如果符合法律的规定就按照销售假冒注册商标的商品罪未遂进行处理，其中使用的数额标准就是货值金额：一是假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在15万元以上的；二是假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满5万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的。2011年“两高”《意见》第8条规定，假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满25万元、25万元以上的，分别依照《刑法》第214条规定的各法定刑幅度定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

（二）数额的具体认定

1.关于非法经营数额的认定。根据2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，非法经营数额=单价×数量。具体的计算方法有三个层次：第一，侵权产品已经销售的，非法经营数额按照实际销售的价格计；第二，侵权产品在制造、储存、运输环节或尚未售出时，非法经营数额按照侵权产品的标价或已经查清的实际销售平均价计；第三，侵权产品既无标价或者无法查清其实际销售价格的，非法经营数额按照被侵权产品的市场中间价格计。

但是在司法实践中，关于认定非法经营数额的时候存在取证难度较大的问题。如实际销售价格的取证和认定，就包括实际销售侵权产品的价格以及制造、存储、运输和未销售侵权产品的价格这两种情况。

对于前者，如果有销售凭证、记录、发票、合同等书证自然是可以明确认定，但是如果没有起获这些证据又没有找到买家，对于实际销售价格的准确认定就很难实现。实践中的做法是：对实际销售价格的认定，如果起获了销售记录等书证，就以该书证能够证明的价格认定为实际销售价格。如果没有书证，但是找到购买侵权复制品的下家并且有关价格的证言同犯罪嫌疑人一致，或者是没有下家但是同案多名嫌疑人在不存在串供可能的情况下有关销售价格的供述基本一致，也能够以供述的价格作为实际销售价格的认定依据。[5]

而对于第二种情况法律规定应当以标价或者已经查清的实际销售平均价格计算，但是在司法实践中侵权产品很少有标价，并且行为人基本上不会承认已经销售侵权产品的既遂行为，而由于实际销售价格难以确定，平均价格更是无从判断。实践中的做法是：对于没有标价或者确实无法查清楚实际销售价格且行为人拒不提供销售价格的，就参照有权鉴定机构出具的价格鉴定结论为依据认定，但是这样就会造成行为人有可能承担比实际侵权行为更重刑罚的后果。

2.关于销售金额的认定。2004年“两高”《解释》第9条规定，《刑法》第214条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。在此有几个问题需要引起注意： 一是此处的销售金额指的是已经销售侵权商品后所得的所有非法的收入，因此已经销售就是认定的前置条件。而“销售”在此不能简单理解为买卖，还包括实际采用抵债、货物交换等变相买卖侵权商品的形式。二是“所得”指的是行为人销售假冒注册商标商品后实际获得的违法收入的情况，“应得”指的是行为人销售假冒注册商标商品后尚未实际取得的货款的情况。三是在犯罪未完成形态下，如何计算销售金额？ 2011年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确规定，销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照《刑法》第214条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在15万元以上的；（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满5万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的。假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满25万元、25万元以上的，分别依照《刑法》第214条规定的各法定刑幅度定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

3.关于违法所得数额的认定。在侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪和假冒专利罪的条文和司法解释中，“违法所得数额”都是定罪的标准之一。这里的违法所得数额，指的是实际获利数额。[6]与销售金额不同，违法所得数额指的是行为人实施侵权行为所获得的利润，即是在销售金额基础上扣除投入的生产资料、劳动力成本等生产成本后剩余的盈利部分。并且，违法所得仅指已经取得的实际利润，对于没有获得的预期利润并不能计算在内。

我国现行法律与司法解释规定了“违法所得数额巨大”和“违法所得数额较大”的相关认定标准。《刑法》第217条规定了侵犯著作权的行为，只有达到“违法所得数额较大”才能以犯罪论处。两高2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干問题的意见》规定以营利为目的，实施《刑法》第218条规定的行为，违法所得数额在10万元以上的，属于“违法所得数额巨大”，应当以销售侵权复制品罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

4.关于直接经济损失的认定。这主要体现在侵犯商业秘密罪中，《刑法》规定，给商业秘密权利人造成重大损失或者造成特别严重后果的，才定罪处罚。

笔者认为，侵犯商业秘密造成重大的损失是指给商业秘密权利人造成的实际损失，既包括直接的损失，也包括去权利人必然失去的现实利益即间接损失。

商业秘密由于新颖性、秘密性、经济实用性，其自身是一种无形财产，具有巨大的价值，但是，我们认为商业秘密自身的价值不能纳入到侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的数额之中。因为侵犯商业秘密罪是规定在《刑法》第3章破坏社会主义市场经济秩序罪中，而不是置于侵犯财产犯罪这一章中，这决定了我国刑法保护的是国家对商业秘密管理制度。凡是突破国家对商业秘密的法律保护体系，给权利人造成重大之损失时，行为人的行为已经具备刑罚的社会危害性，应当追究刑事责任。在侵犯商业秘密的场合下，由于商业秘密是无形财产，虽然侵权之人在使用商业秘密时没有排斥权利人的使用，而只是导致权利人丧失商业秘密在经营、生产上的竞争优势及带来的经济利益。因此，将商业秘密自身的价值也视同是给权利人造成重大损失数额的观点，混淆了侵犯商业秘密与普通财产犯罪的法益（犯罪客体），值得商榷。

在司法实践中，侵犯商业秘密如何确定给权利人造成损失的数额一般是根据侵权人的民事赔偿数额确定给权利人造成的损失数额。根据《反不正当竞争法》第20条第1款的规定，经营者侵犯商业秘密，给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。权利人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

因此，在刑事审判中，对侵犯商业秘密造成损失数额的计算可以分两种情形：第一，能够确定因犯罪行为造成损失的，以实际给权利人造成的损失计算，包括商业秘密权利人本应得到的市场收益及权利人可预期的若干年内的收益等，需要进行损失评估；第二，对于无法确定权利人损失的，以行为人在犯罪期间获得的利益作为损失数额，在司法实践中，给权利人造成的损失数额是很难确定的，因此，大多数案件是以行为人所获得的利润作为损失数额的。

注释：

[1]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年版，第15页。

[2]赵威：《数额犯研究》，吉林大学2005年博士学位论文，第108页。

[3]王迁：《论网络环境中发行权的适用》，载《知识产权》2001年第4期。

[4]黎鸥：《盈利、赢利、营利，三词辨析》，载《体育文史》2000年第3期

[5]刘慧、王拓：《侵犯知识产权犯罪数额探析》，载《中国检察官》2012年第9期。

[6]熊选国、任卫华：《刑法罪名适用指南—侵犯知识产权罪》，中国人民公安大学出版社2007年版。