试析偷越国（边）境之刑事责任与行政处罚的关系

文◎李 杰

*中国人民大学法学院博士研究生［100872］

本文案例启示：行为人持用伪假护照出入境的不应成立偷越国（边）境罪，不能将边防检查站所作出的行政处罚作为量刑的考虑因素。未来立法时应重新考虑偷越国（边）境罪所表达的含义及内涵，以有效实现偷越国（边）境行为行政责任与刑事责任的衔接。

［基本案情］被告人宋某某，男，原系广西壮族自治区某旅行社员工。2012年 11月15日，被告人宋某某在广西壮族自治区某市的中越边境地区因偷越国 （边）境，被某边防派出所依照《中华人民共和国治安管理处罚法》行政处罚500元，2013年10月13日宋某某又因偷越国（边）境被查获，宋某某被公安机关移送某人民检察院审查起诉。10月18日，某人民检察院以宋某某涉嫌偷越国（边）境罪向某人民法院提起公诉。法院在审理中查明，宋某某曾分别于2012年9月1日、2013年8月26日因持伪造护照入境被广西壮族自治区某边防检查站行政处罚两次。

一、司法实务分歧

对于该案，法院在审理中形成了不同意见：一种意见认为根据2002年1月30日最高人民法院《关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第5条第3项：“因偷越国（边）境被行政处罚后1年内又偷越国（边）境的”，构成偷越国（边）境行为的情节严重，因宋某某认罪态度良好，在量刑上应当适用较轻的刑罚即管制。另一种意见认为，此案符合《解释》所列举情节严重情形之“偷越国（边）境3次以上的”，因为持用伪造护照试图从口岸出入境，也应当纳入到偷越国（边）境的范畴。还有一种观点认为，持用伪假护照出入境不属于偷越国（边）境行为，但是可以作为对宋某某量刑情节的考虑。

二、关于偷越国（边）境的认识分野

针对本案来说，法院的争议点是：对于偷越国（边）境的理解以及对于偷越国（边）境行为的认定。因此，我们首先要强调和申明“国（边）境”的概念，这看来是十分明显、通俗易懂的词语，在普通老百姓心目当中的认识大多已成为约定俗称，但是就是这些自明的东西，常常是理性研究领域最引人入胜的地方。［1］国境即是一国与另一国之间的分界线。当然由于地理面貌的不同，国与国之间并不都是紧密相连的，有些仍然存在模糊尚待确定的地方，形成边境地区。当然，由于我国体制的特殊性，有学者把“边境”专门指代为我国大陆地区与港、澳、台地区的交界。［2］但是这样划分有过于狭隘之嫌，如按照此种方式来理解的话，客观上存在着的那些接近国界的地方，就没有一个恰当的词汇来进行概括了。目前，通说认为国（边）境包括整个边疆地带，其以数量化的地理坐标、界碑和界桩为主要分界标志。

具体到偷越国（边）境，学术界和实务界也似乎没有形成定论。认真梳理，可以分为以下几种类别：

（一）偷渡说。偷渡不是严谨科学的学术语言，法学视域下的偷渡，主要强调其主观方面“偷”的故意，明知自己的行为会违反出入境法律法规的规定，仍实施进出国（边）境行为。进一步来说，偷渡有着鲜明的时代特色，上世纪八十年代，伴随着改革开放带来的出国热潮积聚出现。严格来讲，偷渡主要是指未办理出入境证件，直接或者搭乘船舶等交通工具企图到达目的国的行为，而不包括持有证件企图蒙混过关的行为。我国目前的行政法律体系中，主要提法是《中华人民共和国治安管理处罚法》第61条、第62条的规定，以明文形式对协助组织或者运送他人偷越国（边）境行为、为偷越国（边）境人员提供条件的行为、偷越国（边）境行为的法律责任做出规定。此类行政处罚的适用主体为公安机关，具体到我国公安机关的内部机构设置，包括驻守在边境地区的隶属于现役武警序列的公安边防派出所等一线执法队伍。

（二）边防检查独立性说。从偷越国（边）境的实质含义来看，不但包括着偷渡说中所认定的偷越国（边）境行为，其中也包括着其他一系列非法出入境行为，其中以2013年7月1日起施行的《中华人民共和国出境入境管理法》的规定为主要。从执法实务的角度来看，边防检查机关主要处理这部门的偷越国（边）境行为，但是现在并没有应有的执法位阶，如：缺乏刑事办案权、缺乏与检察机关的衔接机制。究其原因主要有：边防检查查验数量大，时效性更强，目前还没有精力来进行刑事侦查；社会影响力范围的不广泛以及海陆空口岸实际情形差别较大等原因，导致了边防检查并没有与司法机关形成良好的协调。本案中，宋某某因使用伪假护照入境时被边防检查机关查获，在法律规定上并没有明确程序性规定与司法机关相互衔接。所以边防检查站对宋某某的行政处罚，并不属于《解释》当中的因偷越国（边）境所引起的行政处罚。

（三）扩张解释说。该说认为完全可以把持用伪造、变造等非法出入境证件出入境行为纳入到偷越国 （边）境的范畴当中，使其与既有的刑事法律相衔接。因为对于现代化国家来说，口岸就是国家主权在边境线上的集中体现。而且从违法行为的本身来看，对出入境管理的秩序破坏更为严重，从法律责任的承担力度可以清楚看出，《出境入境管理法》第71条规定，持用伪造的出境入境证件出境入境的，处一千元以上五千元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处二千元以上一万元以下罚款，明显要重于《治安管理法》的处罚力度。抛开刑法一贯秉承的“法无明文规定不为罪”的基本原则，仅仅从法律的公平正义角度来看，同样触犯了国家对于出入境管理秩序的持伪造证件出入境的行政处罚，理应纳入到刑事责任的轨道当中。

（四）逻辑推理说。该说把偷越国（边）境看作是独立的法律行为，深刻贯彻马克思的经典言论：“对于法律来说，除了我的行为，我根本不存在，我不是法律调整的对象”，［3］导致了法律调整外部行为的理论贯穿法律责任领域的始终，以这种逻辑来认识和看待最高人民法院的司法解释，是无可厚非的，因为行政处罚与刑事责任一脉相承，是对一个行为的规制。但就笔者的观察来看，就伪造证件出入境的危害性而言，大于至少是不低于传统偷渡说当中的偷越国（边）境行为，且两者之间具有十分紧密的联系，但是并没有能够上升到一种理顺关系和渠道的刑事责任的层次，因此也就造成了刑事法治在持用伪假证件领域的缺失。

三、偷越国（边）境行为之行政与刑事责任的衔接

就目前我国的法治建设实际来讲，从本案所反映出来的案件事实来认定，本案当中的宋某某伪造护照出入境的行为，不应该纳入到偷越国（边）境的刑事责任当中。因为“法无明文规定不为罪”，刑法在各部门法当中，是最为严厉、对当事人触及程度最深的法律，虽然从应然的角度来看，该案中应该把伪造护照出入境的事实纳入到定罪量刑当中，但是并没有一种明示的解释来阐述这种意思的表述。况且由于偷越国（边）境罪所侵犯的客体是国（边）境管理，而不是出入境管理。因此我们不能够进行超出国家制定法规定，依照习惯法为之的类推解释。

但是从一种发展的角度来看待此案表现的情况，应该重新考虑偷越国 （边）境罪所表达的含义及其内涵。依笔者之见，由于偷越国（边）境，近处观察所表现出来的模式化和不确定化，相比较而言，我国出入境管理方面的法律已处于立法前沿的态势，应该敞开心扉，大胆吸纳出入境管理法律领域所取得的成果，一些更为新锐的学者甚至提出来要废除“妨害国（边）境管理罪”的概念及其罪名，改为“妨害出入境管理罪”，并赋予新内涵。冰冻三尺，非一日之寒。只有依赖于现实法律归责的客观需要，才能够使法律的变革达到一种质变的临界点。法律这种社会现象是最为复杂的社会运动形式，谁都不是或不能成为“局外人”。日前，许多的非常态破坏国家安全事件的发生，就可能与出入境管理中并没有畅通与刑事案件的衔接息息相关，［4］由于制度和程序的原因造成了刑事责任的缺失，需要引起社会各界的关注。

注释：

［1］参见[徳]海德格尔：《存在与时间》（修订译本），陈嘉映、王庆节合译，熊伟校，北京三联出版社2006年版，第6页。

［2］参见本书编写组：《中华人民共和国治安管理处罚法理解与适用》，中国法制出版社2005年版，第185页。

［3］参见《马克思恩格斯选集》（第 1卷），人民出版社1995年版，第121页。

［4］该问题已经引起高度重视，并已然成为检察理论的前沿。详见天津市红桥区人民检察院课题组：《行政执法与刑事司法衔接机制研究》，载 《中国检察官》2013年第6期。