刑法修正案与刑法立法解释

2014-03-05杨新京

中国检察官 2014年2期

关键词：分则条文全国人大常委会

杨新京

我国现行刑法于1997年3月14日八届人大五次会议通过，同年10月1日起实施。自施行以来，全国人大常委会又先后通过四项决定、八部修正案和九件立法解释，对刑法的120多个条文作了增补和修改，对刑法总则和分则的有关章节、条文作了重要的诠释。

一、概述

（一）1997年刑法架构

1997年刑法共452条，分总则、分则和附则三个部分，其中分则共规定了413个罪名。根据“两高”《关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的补充规定》（1-5），截止到《刑法修正案（八）》，刑法分则的罪名总数为452个。

（二）立法机关对刑法修改的五种形式：1.罪名不变，罪状和（或）法定刑修改（如洗钱罪）；2.罪名修改，罪状和（或）法定刑修改（如非国家工作人员受贿罪）； 3.增加新罪名，同时规定罪状和法定刑（如枉法仲裁罪）；4.取消原有罪名（如徇私舞弊造成破产、亏损罪）；5.对总则条文作出修改，根据总则和分则的关系，总则条文一旦作出修改，将适用于分则的全部条文（如《刑法》第67条自首）。

（三）刑法修正案的生效时间和新罪名及修改罪名的适用

1.刑法修正案的生效时间。在刑法修正案（八）之前，所有刑法修正案的生效时间都是“自公布之日起施行”；刑法修正案（八）的生效时间为指定时间，即2011年5月1日。检察机关在办理案件时，应当遵从刑法第12条规定的“从旧兼从轻原则”，对刑法修正案发布之前不认为是犯罪的行为，或依照旧法处理较轻的行为，要坚决按照旧法来处理，不得依照修正案定罪量刑；反之，对刑法修正案发布之前的行为，如果根据修正案处理，对犯罪嫌疑人或被告人更有利的，则应当根据修正案处理。

2.新罪名及修改罪名的适用。我国刑法在罪名的规定上，不是由刑法明文规定，而是由“两高”发布司法解释确定。但“两高”《关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的补充规定》，从这几年的情况看，均滞后于刑法修正案的公布日期，有时甚至会拖到刑法修正案公布后的第四年才发布，客观上对新罪名及修改罪名的适用造成了很大的影响。笔者认为，检察机关的办案人员，在刑法修正案公布后、“两高”司法解释发布前，不应当停止对相关犯罪的立案、侦查、批捕、起诉等工作，可以根据修正案的相关规定和有关学理解释，暂时拟定一个罪名办理。

（四）刑法修正后的法律条文援引

法律条文援引是起诉书和判决书中的一项重要内容，也是起诉和判决的理由所在。对于刑法修正后的法律条文援引，可以采用以下方法：

1.凡刑法分则条文没有规定，而《决定》作了补充规定的，应当直接援引《决定》条文。到目前为止，由于立法技术方面的原因，只有骗购外汇罪是唯一不在刑法分则中的罪名，适用时应当直接援引《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。

2.凡刑法分则条文没有规定，刑法修正案以“将刑法第×××条修改为”或者“在刑法第×××条第×款后增加一款”或者增加“第×××条之×的”，应当直接引用修正后的刑法条文，表述为“《中华人民共和国刑法》第×××条的规定”，或者“《中华人民共和国刑法》第×××条之×的规定”。

（五）立法解释适用中的问题

1.立法解释自发布之日起生效，还是与所解释的法律的生效时间相同？全国人大常委会迄今为止就刑法所发布的9件立法解释，都没有明确注明立法解释的生效时间以及对解释之前的行为是否具有溯及既往的效力。因而司法机关在适用立法解释时，存在着两种不同的观点。第一种观点认为，立法解释如果没有明确指明生效的具体时间，那么就应当遵循刑法第12条从旧兼从轻的原则，自发布之日起生效。第二种观点认为，立法解释是对法律条文的解释，它具有从属性，其所解释的法律在什么时间范围内有效，该解释就在什么时间范围内有效。刑法的生效时间始于1997年10月1日，因此立法解释的生效时间也应当与刑法等同。

笔者同意第二种观点，这是因为立法解释是立法机关对法律条文在施行中存在的争议所作的解释，它并不涉及对法律条文的修改；如果是对法律条文作出修改，那么就应当以刑法修正案的形式发布。因此，立法解释也就谈不上自发布之日起生效的问题。全国人大常委会先后发布的9件立法解释，之所以没有注明解释的生效时间，并不是出于疏忽，而正是基于这一理由。我们从《中华人民共和国立法法》（2000年3月15日）第47条的规定中也可以找到法律根据。该条规定：“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。”这里所说的“同等效力”，当然包括法律的空间效力和时间效力。因此，立法解释的生效时间应当与刑法等同，对立法解释发布之前的行为，只要是未经审判或者判决尚未确定的，同样具有效力。

2.如何解决司法解释与立法解释的冲突问题？立法解释的效力高于司法解释，司法解释与立法解释不一致的，应当依照立法解释。对于立法解释发布之后所实施的行为一律依照立法解释办理，在这个问题上不存在争议。存在争议的问题是：在立法解释发布之前，已有相关的司法解释，在立法解释发布之后，对其发布之前未经审判或者判决尚未确定的行为，究竟是依照司法解释办理还是依照立法解释办理？

这个问题也存在着两种不同观点。第一种观点认为，立法解释的效力高于司法解释，司法解释与立法解释有冲突的，应当依照立法解释。对立法解释发布之前只要是未经审判或者判决尚未确定的行为，都应当依照立法解释办理。第二种观点认为，根据刑法从旧兼从轻的原则，对立法解释发布之前未经审判或者判决尚未确定的行为，如果立法解释发布之前已有司法解释的，仍然应当依照司法解释办理，但是如果依据立法解释的规定对犯罪嫌疑人或者被告人在处罚上较轻的，则应当适用立法解释。两种观点不同，其结论也迥然不同。例如：最高人民法院关于《刑法》第294条黑社会犯罪的司法解释，关于《刑法》第384条挪用公款罪的司法解释，都与全国人大常委会后来发布的立法解释有冲突，涉及罪与非罪，究竟依照司法解释还是立法解释处理，这也是困扰司法实际部门的一个难题。

笔者同意第二种观点。因为根据刑法从旧兼从轻的原则，司法解释公布在前，立法解释公布在后；依据司法解释不认为是犯罪的，即使立法解释认为是犯罪，也应当适用当时的司法解释。立法解释的效力虽然高于司法解释，但是不能超越刑法。刑法第12条已经明确规定了从旧兼从轻的原则，对于立法解释发布之前已经有司法解释存在，在处理时有利于犯罪嫌疑人、被告人的，仍然应当依据司法解释的规定处理较好。但是如果依据立法解释的规定对犯罪嫌疑人、被告人在处罚上较轻的，则应当适用立法解释。

3.立法解释的适用范围是对刑法的全部条文都有效还是仅对所解释的条文有效？全国人大常委会所作的9件立法解释中，既有对刑法总则条文的解释，也有对刑法分则中某一章节作的解释，更多的是对刑法分则中的某一条文所作的解释。目前有争议的问题主要是涉及全国人大常委会《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》。该解释规定：在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。有人据此认为：受体育行政部门委托履行裁判职责的“黑哨”将以国家工作人员渎职罪论处，最高刑可以判处死刑。[1]

笔者认为，这个问题是关于全国人大常委会的立法解释在适用范围上是对刑法的全部条文都有效还是仅对所解释的条文有效。解决这个问题的方法与处理刑法总则和分则的关系是一样的。刑法分总则和分则两大部分，其中总则是关于刑法的目的、任务、基本原则、犯罪和刑罚的一般原理的规定；分则是关于具体犯罪和具体法定刑的规定。在两者的关系上，总则指导分则，分则是总则规定的原理、原则的具体体现。也就是说，总则中规定的原理、原则可以适用于分则的全部条文，但分则中规定的条文，如果不特别指明，只能适用于本条文。依据这一原理可以认定：全国人大常委会的立法解释如果是对刑法总则条文的解释，那么其效力范围可以适用于刑法分则的全部条文；如果是对刑法分则中的某一章节作的解释，那么其效力范围适用于该章节所覆盖的全部条文，不能适用于该章节以外的条文；如果是对刑法分则某一条文的解释，那么其效力范围仅适用于所解释的该条文本身，不能适用于分则中的其他条文。

二、全国人大常委会通过的单行刑事法律

（一）《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（1998年12月29日）

该《决定》共9个条文，主要内容有：

1.增加了一个新罪名，即骗购外汇罪。

2.对逃汇罪（第190条）的罪状和法定刑进行了修改。

（二）《全国人大常委会关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》（1999年10月30日）

该决定共4个条文，对什么是邪教组织，邪教组织所从事的犯罪活动作了明确规定。

（三）《中华人民共和国刑法修正案》（1999年12月25日）

这是立法机关首次刑法修正案名义发布，该修正案共9个条文，内容为：

1.对5个罪的罪状和法定刑作了修改，但罪名不变。分别是：擅自设立金融机构罪（第174条第1款）；内幕交易、泄露内幕信息罪（第180条）；挪用资金罪（第185条第1款）；挪用公款罪（第185条第2款）；非法经营罪（第225条）。

2.对4个罪的罪名作了修改。分别是：伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪（第174条第2款）；编造并传播证券、期货交易虚假信息罪（第181条第1款）；诱骗投资者买卖证券、期货合约罪（第181条第2款）；操纵证券、期货交易价格罪（第182条）。

3.增加了3个新罪名。分别是：隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪（第162条之一）；国有公司、企业、事业单位人员失职罪；国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪（第168条）。

（四）《中华人民共和国刑法修正案（二）》（2001年8月31日）

修正案（二）只有1个条文。对刑法第342条非法占用农用地罪作了修改。

（五）《中华人民共和国刑法修正案（三）》（2001年12月29日）

修正案（三）共9个条文：

1.对2个罪的罪状和法定刑作了修改，但罪名不变。分别是：组织、领导、参加恐怖组织罪（第120条第1款）；洗钱罪（第191条）。

2.对5个罪的罪名作了修改。分别是：投放危险物质罪（第114条）；过失投放危险物质罪（第115条）；非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪（第125条第2款）；盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪（第127条第1款）；抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪（第127条第1款）。

3.增加了3个新罪名。分别是：资助恐怖活动罪（第120条之一）；投放虚假危险物质罪（第291条之一）；编造、故意传播虚假恐怖信息罪（第291条之一）。

（六）《中华人民共和国刑法修正案（四）》（2002年12月28日）

修正案（四）共9个条文，内容为：

1.对2个罪的罪状和法定刑作了修改，但罪名不变。分别是：生产、销售不符合标准的医用器材罪（第145条）；走私罪（第155条）。

2.对4个罪的罪名作了修改。它们是：走私废物罪（第155条第3款）；非法收购、运输、盗伐、滥伐的林木罪（第345条第3款）；非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪；非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪（第344条）。

3.增加了3个新罪名。分别是：雇用童工从事危重劳动罪（第244条之一）；执行判决、裁定失职罪（第399条第3款）；执行、裁定滥用职权罪（第399条第3款）。

（七）《中华人民共和国刑法修正案（五）》（2005年2月28日）

修正案（五）共4个条文，内容为：

1.对信用卡诈骗罪（第196条）的罪状作了修改，但罪名不变。

2.增加了3个新罪名。分别是：妨害信用卡管理罪（第177条之一第1款）；窃取、收买、非法提供信用卡信息罪（第177条之一第2款）；过失损坏武器装备、军事设施、军事通信罪（第369条第2款）。

（八）《中华人民共和国刑法修正案（六）》（2006年6月29日）

修正案（六）共21个条文，修改涉及刑法分则第二、三、四、六、九章。内容为：

1.对5个罪的罪状和法定刑作了修改，但罪名不变。分别是：重大责任事故罪（第134条）；重大劳动安全事故罪（第135条）；违法发放贷款罪（第186条第1款）；违法向关系人发放贷款罪（第186条第2款）；洗钱罪（第191条）。

2.对7个罪的罪名作了修改。分别是：违规披露、不披露重要信息罪（第161条）；非国家工作人员受贿罪（第163条）；对非国家工作人员行贿罪（第164条）；操纵证券、期货市场罪（第182条）；吸收客户资金不入账罪（第187条）；违规出具金融票证罪（第188条）；掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（第312条）。

3.增加了11个新罪名。分别是：强令违章冒险作业罪（第134条第2款）；大型群众性活动重大安全事故罪（第135条之一）；不报、谎报安全事故罪（第139条之一）；虚假破产罪（第162条之二）；背信损害上市公司利益罪（第169条之一）；骗取贷款、票据承兑、金融票证罪（第175条之一）；背信运用受托财产罪（第185条之一）；违法运用资金罪（第185条之一）；组织残疾人、儿童乞讨罪（第262条之一）；开设赌场罪（第303条第2款）；枉法仲裁罪（第399条之一）。

（九）《中华人民共和国刑法修正案（七）》（2009年2月28日）

修正案（七）共15个条文，修改涉及刑法分则第三、四、六、七、八章。内容有：

1.对5个罪的罪状和法定刑作了修改，但罪名不变。分别是：内幕交易、泄露内幕信息罪（第180条）；非法经营罪（第225条）；绑架罪（第239条）；掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（第312条）；巨额财产来源不明罪（第395条）。

2.对3个罪的罪名作了修改。分别是：逃税罪（第201条）；妨害动植物防疫、检疫罪（第337条第1款）；非法生产、买卖武装部队制式服装罪（第375条第2款）。

3.增加了10个新罪名。分别是：走私国家禁止进出口的其他货物、物品罪（第151条第3款）；利用未公开信息交易罪（第180条第4款）；组织、领导传销活动罪（第224条之一）；出售、非法提供公民个人信息罪（第253条之一第1款）；窃取、非法获取公民个人信息罪（第253条之一第2款）；组织未成年人进行违反治安管理活动罪（第262条之二）；非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪（第285条第2款）；提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪（第285条第3款）；伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用标志罪（第375条第3款）；利用影响力受贿罪（第388条之一）。

（十）《全国人大常委会关于修改部分法律的决定》（2009年8月27日）

该决定对刑法的两个条文以及两个立法解释的内容作出修改。

1.对《刑法》第381条、第410条中的“征用”修改为“征收、征用”；

2.对《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第2款的解释》、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第228条、第342条、第410条的解释》中的“征用”修改为“征收、征用”。

（十一）《中华人民共和国刑法修正案（八）》（2011年2月25日）

该修正案共50条，是1997年刑法施行以来全国人大常委会通过的系列刑法修正案中，条文最多、修正力度最大的一次修正案，该修正案于2011年5月1日正式施行。1.修正案（八）对刑法总则的修改：

（1）增设第17条之一以及第49条第2款，对年满75周岁的老年人犯罪确立了从宽处罚、有条件不适用死刑的原则。

（2）对第38条、第72条作出修改，对管制刑、缓刑执行的具体内容作出了明确的规定，人民法院在判决书中可以直接规定禁止令；

（3）对第38条、第72条、第85条作出修改，调整了管制、缓刑、假释这三种非监禁刑的执行方式，首次在刑法中作出了社区矫正的规定。

（4）对第50条作出修改，取消了死缓执行期间有重大立功表现的，直接减刑到15年以上20年以下有期徒刑的规定，直接定格为25年；对累犯及暴力犯罪被判处死缓的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节可以同时决定对其限制减刑。

（5）对第63条第1款作出修改，确立了“减轻处罚只能减一档”的原则。

（6）对第65条一般累犯的条件作出修改，将不满18周岁的未成年人犯罪排除在累犯之外。