中国自贸区海关法律地位及其知识产权边境保护问题的四点建议主要基于美国相关立法及美国诉Intrigue公司案的分析
2014-03-02朱秋沅上海海关学院复旦大学
朱秋沅 / 上海海关学院 复旦大学
从海关法的角度看，自由贸易区并非处于“境内关外”，而是属于“境内关内”的区域。美国通过立法规定和司法诠释将自由贸易区的法律性质明确确定为海关密切监管的区域，并授予美国海关在区域内广泛的包括知识产权保护在内的边境执法权。为将我国自由贸易区建成法律环境规范、贸易便利、监管高效的具备国际水平的贸易自由区，可参考美国相关立法及美国诉Intrigue公司案的司法阐述，建议我国重释自由贸易区的海关法律地位，通过立法明确授权海关在自贸区内实施知识产权边境保护，授权海关对自贸区内的转运货物进行知识产权边境执法。同时，考虑到区内知识产权边境执法与贸易自由的平衡，建议海关在自由贸易区内的知识产权边境执法应具有必要性与合理性。* 本文属于作者所主持的2013年教育部人文社会科学研究青年基金项目“创新驱动发展中我国知识产权边境保护的新问题与法律机制重构”（13YJC820118），以及作者所主持的2012年上海市教委科研创新项目“长三角区域知识产权边境保护法律环境优化问题研究——以上海国际贸易中心建设为视角”（12YS194）的阶段性成果。
引言：将自由贸易区称为“境内关外”所引起的谬误结果
人们通常认为自由贸易区1.本文所论述的自由贸易区（Free Trade Zone）是指在一国在本国境内自主设立的，实施比国内其他区域更为优惠的经济贸易政策和更为便利的海关制度的区域；而不是指在各国家间或单独关境之间通过自由贸易协定（Free Trade Agreement）或类似协定（如经济伙伴协定等）所形成的自由贸易区域（Free Trade Area）。（以下简称“自贸区”）2.自由贸易区在不同的国际/国别立法中的称谓不同。如在我国表现“中国（上海）自由贸易实验区”，美国称为“对外贸易区（Foreign Trade Zone）”，欧盟则称为“自由区（Free Zone）”；在1999年修订，2006年生效的《关于简化与协调海关制度的国际公约》中也称为“自由区（Free Zone）”。属于“境内关外”，即处于“国境之内关境之外”的区域。将自贸区称为“境内关外”特殊区域的文献与观点不胜枚举。但从海关法的角度，此类说法都是不对的。如按这一思路，将产生以下三项谬误结果：
错误一：对自贸区的海关法地位的理解错误。一般认为，关境是一国海关法适用的地域。3.该定义来源于世界海关组织1999年《简化与协调海关制度的国际公约》（修订）总附约第二章“定义”。如果自贸区处于“关境之外”，海关法就不能适用于自贸区。我国2000年《海关法》第23条规定：“进口货物自进境起到办结海关手续止，出口货物自向海关申报起到出境止，过境、转运和通运货物自进境起到出境止，应当接受海关监管。”如果自贸区属于“境内关外”，则进入自贸区的货物视为并未进入关境，也并未进入海关法所适用的地域。
错误二：对自贸区内海关执法权限的理解错误。有人认为自贸区既然处于“关境之外”，海关就不能到处于“关境之外”的自贸区执法，区域监管应当尽可能放开，或者在自贸区内海关监管与执法应该降低到最低程度。按照这种前提所产生的谬误结果是，无论是海关还是其他实施海关法机构都不能在该区域内执行海关法。但是，缺乏监管的区域会产生多种违法行为和无序竞争行为，而且这些行为将突破区域的边界，影响到国内社会的利益和安全。
错误三：对自贸区知识产权边境执法权限的理解错误。有人认为自贸区既然处于“关境之外”，作为海关法组成部分的知识产权边境保护制度也就不能适用于自贸区。但自贸区内物流服务发达、加工制造业务频繁发生。自贸区会被用于假冒品的生产、存储、销售、转运、转船和加工，从而助长非法贸易的发展。目前外国一些自贸区发展不当，成为了某些犯罪集团组织走私与假货贸易的天堂。
实际上，在海关法语境下，自贸区并不属于“境内关外”的区域。这一点既可以从世界海关组织（以下简称“WCO”）4. 世界海关组织（World Customs Organization，WCO）的正式名称为海关合作理事会（Customs Co-operation Council， CCC），成立于1952年。目前，它是唯一的全球性、政府间、海关类的国际组织。1994年，CCC决定将自己非正式的工作名称定为“世界海关组织”。因此WCO实际上和海关合作理事会是同一组织。至2014年1月，WCO总共有179个成员，这些成员方的海关处理着近全球98%的跨境贸易。的法律文件与文献从得以印证，也可以从各关境区立法与司法中得以体现。其中，以2001-2006年的美国诉Intrigue公司案5. U.S. v. 4,432 Mastercases of Cigarettes, More Or Less, 448 F.3d 1168, 28 ITRD 1611, 06 Cal. Daily Op. Serv. 4633, 2006 Daily Journal D.A.R. 6941. 案件基本过程为：2000年后加州立法修改后规定将第三方在国外制造的美国品牌的香烟进口是非法的。1998年至2001年4月间，Intrigue公司定期将灰色市场香烟存储于加州卡森市港口对外贸易区。2000年8月至2001年1月间Intrigue公司从国外购买了4432大箱的万宝路香烟（共约4400万支），从迈阿密进口并支付关税后运至卡森市对外贸易区存储。进口单证显示这些香烟在瑞士制造。Intrigue公司原打算最终将香烟销售给密苏里一家公司。2001年4月3-4日海关人员到访卡森市对外贸易区，并检查了Intrigue公司的存储场所。海关人员发现该场所中货物上锁并遮盖，但对外贸易区雇员既无存储区的钥匙，也不能出示记录Intrigue公司香烟进出区的详细文件。当海关人员对存储区域进行初步检查时发现了用不透明黑色塑料包裹的香烟。综合多种现场情况，海关人员认为香烟性质“非常可疑”。4月5日，海关官员返回对外贸易区并扣留了12纸箱的香烟样品用于检测。4月6日海关官员对香烟进行了现场检查，但并未得出明确的结果，检验结果表明香烟“可能”或者“看似”假冒的。基于现场检测结果和香烟存储的可疑情况，海关决定扣留所有在Intrigue公司存储的香烟并将它们转移到海关仓库。4月9日，海关专家Rudalevige对香烟进行再次检测（以下简称“Rudalevige检测”），但仍未得出无确定结果。海关又将样品交给商标权人Phillip Morris公司做进一步分析。同日，海关也对香烟进行详细清查。4月10日，在清查中海关发现两盒香烟带有海关标记显示其在此之前曾被禁止进口。在4月10-17日之间，海关还发现货物原产国方面违法的证据，一些香烟并非从瑞士进口，而是从捷克等地进口的。4月19日，Phillip Morris公司回复海关称香烟并非假冒，但确认其收到的4个纸箱样品中的3箱香烟错误地标识为瑞士制造。海关继续控制香烟，认为有大量香烟违反了进口的原产国规则或是进口了以前不准进口的香烟。2001年，美国政府以违反原产国标识要求和违法进口等为由，在加州中心区地区法院对Intrigue公司提出了民事没收的诉讼。Intrigue公司则提出了相应的反请求，并质疑政府所提供证据的合法性。在诉讼中，这批香烟质量严重下降。因此，根据地区法院中间销售令予以销售后，售得45万美元。但这4432大箱香烟的国内市场价值估计在170万美元到550万美元之间。在地区法院的诉讼过程中，2003年12月政府与Intrigue公司之间达成和解。该和解中政府放弃了大部分诉讼请求。Intrigue公司于2004年2月就此提出了要求美国政府赔偿其律师费和诉讼费共计50多万美元的请求。地区法院认为此案应当是Intrigue公司实质性地赢得了诉讼，因此判决美国政府赔偿共计49万多美元的律师费和诉讼费。对于地区法院的判决，双方都上诉至美国第九巡回法院。该巡回法院审理后认定：（1）海关最初对Intrigue公司在对外贸易区中存储区域的无证搜查是有效的行政搜查；（2）行政搜查是合理的；（3）始终存在的“可能的原因”支持政府对香烟的扣押；（4）虽然样品检测结果不具有确定性，但海关仍具有继续保留香烟的“可能的原因”；等等。因此，巡回法院推翻了地区法院对Intrigue公司所提出的简易判决请求的许可，撤销了准予赔偿律师费的裁决；同时将此案发回重审并指令在重审中应许可美国政府所提出的简易判决的请求。（以下简称“Intrigue公司案”）尤为典型。该案件虽起因于涉嫌对外贸易区内商标侵权，却终于海关在对外贸易区的执法权等问题上。案件诉讼过程曲折，但以美国政府的全面胜诉而告终。上诉法院对美国自贸区的海关法律地位以及美国海关在自贸区内的执法权限进行了深入阐述。美国对外贸易区立法中抽象的条文通过美国第九巡回区上诉法院Wardlaw法官的诠释显得丰满而准确，且对我国自贸区海关法律地位及其知识产权边境保护问题有较高的参考价值。
一、海关法语境下自贸区属于需要密切监管的“境内关内”区域
（一）美国对外贸易区属于海关密切监管区域，而非“境内关外”
1、美国立法划分“关境”仅以“关税法”为标准
在《美国联邦法规汇编》第19编对外贸易区的海关管理法规部分规定：美国关境是指美国一般关税法律所实施的区域6.19 C.F.R. Part 146. Foreign-Trade Zones § 146.1.。在美国协调税则的总注释2中将美国关境具体解释为包括美国各州、哥伦比亚特区和波多黎各。7.Harmonized Tariff Schedule of the United States (19 U.S.C. § 1202), General Note 2, "Customs territory'' is the territory of the U.S.in which the general tariff laws of the U.S. apply. "Customs territory of the United States'' includes only the States, the District of Columbia, and Puerto Rico.
2、仅在关税支付目的下，美国对外贸易区视为处于“关境之外”
自贸区在美国称为“对外贸易区”。在《美国联邦法规汇编》第15编第400部分“对外贸易区委员会规则”的范围条款第（c）项中明确规定：“在美国联邦条例汇编第19卷第146部分美国海关与边境保护局（U.S. Customs and Border Protection, CBP）程序下，……（对外贸易）区域在关税法和海关入境程序的目的下被视为处于美国的关境之外。”
在“宝马制造公司诉美国案”中法院对“对外贸易区”的含义做了进一步澄清，认为对外贸易区是“根据国会的授权享有美国海关法律下的优惠待遇的，处于入境口岸或临近入境口岸的独立区域”8.BMW Mfg. Corp. v. United States, 241 F.3d 1357, 1359 FN. 1 (Fed.Cir.2001).。也就是说，即使对外贸易区可享有优惠待遇，但其是在“美国海关法律下的”，需要经过授权，也要受到“海关法律”的制约。
3、海关法语境下，美国对外贸易区仍然属于“关境之内”
各国海关法律体系的范围一般包括关税、通关、保税加工与仓储、知识产权边境保护、海关特殊监管区域以及暂准进出境等多项法律制度。因此，美国对外贸易区仅在关税支付和部分入境通关程序方面可实施便利措施，视为处于美国的“关境之外”，而其他海关法律制度仍然适用于该区域及进出区和区内货物。从逻辑推演，知识产权边境保护措施也同其他海关制度一样适用于该区域。（见图1）
所以，美国的“关境”概念仅是指“‘关税法’所实施的地域”，而不是“海关法”所实施的地域。将对外贸易区视为处于“关境之外”也是指处于“关税法实施的区域之外”，而不是“所有海关法律制度所实施的区域之外”。在《美国联邦条例》中进一步指明对外贸易区在CBP程序下，仅限于“关税法”和“海关入境程序”（部分通关便利化程序）的目的下被视为处于美国关境之外，但并不认为在其他海关监管制度与边境管理措施方面也处于关境之外。对此，美国海关发布的2011年版《对外贸易区指南》9.美国海关编撰公布的《对外贸易区指南》是对外贸易区使用者和经营者的综合性指导手册。随着美国对外贸易区法律体系的修改变化，《对外贸易区指南》不断更新版本，当前最新版本为2011版。第一章开篇第一句话就说明：“对外贸易区是处于CBP监管之下的安全区域。在关税支付目的下，对外贸易区被视为处于美国关境之外。”【1】
4、Intrigue案中对外贸易区海关法律地位特殊性的诠释
第一，密切监管行业的特殊性
审理Intrigue公司案的美国第九巡回区上诉法院认为，虽然根据宪法第四修正案，作为一般规则行政搜查和扣押必须是基于“可能的原因”（probable cause）并根据有效的搜查证才能进行。该规则保护了商业性场所免受不合理的搜查和扣押，也适用于民事没收程序10.美国民事没收程序的适用范围非常广，可以适用于毒品犯罪、违反海关法规、税收法规、移民法规等规定的犯罪行为等。。但美国最高法院开创出了几种可无证搜查的情形。其中，对于“密切监管”行业的行政搜查，只要符合一定的合理性标准，就可进行无证搜查11.New York v. Burger, 482 U.S. 691, 702 03, 107 S.Ct. 2636, 96 L.Ed.2d 601 (1987).，并不要求事先获得扣押令。被视为是“密切监管”的产业包括烈酒分销、运动性武器的销售、采石业和采矿业、废车场及有害物质的运输等。
第二，对外贸易区的海关法律性质——海关“密切监管”区域
如果对外贸易区属于“密切监管”的范围，则政府监管应当广泛存在，商业财产或场所的所有人应知道其财产将由于特定目的而被定期检查。上诉法院认为，海关对对外贸易区进行密切监管的体制早已具有时间性和常规性。
首先，时间性方面，自1934年设计对外贸易区法以来，海关监管始终是对外贸易区规划的一部分。自1969年以来《美国联邦条例汇编》第19编第146.10节一直授权海关可无证搜查。对外贸易区不属于私人财产，而是属于政府设置并监控的，实施严格监管的区域，在此区域中只能进行政府所允许的特定商业活动。在其他地方属于私人的商业行为如果在该区域实施中则属于广泛的联邦控制和海关监管的范围。
其次，常规性与广泛性方面，对外贸易区的设立，货物入区、操作、制造、展示、销毁、出区等都需要获得许可。这些步骤都被紧密监管，都有证明文件要求，都处于海关监管之下，并详细规定了在对外贸易区中的安全条件，保障和记录保存义务。成文法及其细化规定都明确授权海关监督、搜查、检查存储于区域中的所有物品。对外贸易区经营人必须“允许任何海关官员进入区域。”只要是为了促进任何授权海关执行法律、法规或指令的适当管理，海关可就对外贸易区中存储的任何商品进行现场检查。对外贸易区指南作为对外贸易区使用者和经营者的综合性指导手册，进一步强调了海关授权的广泛性，且美国海关在《对外贸易区指南》中对海关执行的法规、扣押的授权都进行了充分告知，明确说明“其货物与记录将不时有政府官员检查，并且货物可能被取样。”
因此，上诉法院和美国海关都认为对外贸易区具有“紧密监管”的性质，有关立法充分授权海关无证搜查。在对外贸易区中财产存储人不能期待“隐私”并对无证检查的可能性应有充分的注意和知晓。为换得对外贸易区所提供给使用者的利益，将货物存储于对外贸易区的人必须将其行为告知海关并且必须同意海关具有检查其运营的权力，这是已确立多年并易于理解的规则。Intrigue公司决定在对外贸易区中运营时就很清楚地意识到了这一（利益）交换。上诉法院得出结论认为：美国海关对在对外贸易区中Intrigue公司存储区域的货物进行了无证的搜查和取样是合宪的。
（二）《京都公约》（修订）明确自贸区海关法律地位是“关境之内”
在国际海关法方面，当前规范“自贸区”海关法律制度的全球性国际条约有世界海关组织于1999年修订的《关于简化和协调海关制度的国际公约》12.《简化与协调海关制度的国际公约》的英文全称为：International Convention on the simplification and harmonization of Customs procedures (Kyoto Convention)。《京都公约》是现代国际海关制度最综合、最全面的体现。《京都公约》有两个版本。第一个版本的《简化与协调海关制度的国际公约》是由海关合作理事于20世纪六七十年代（简称为“1973年《京都公约》”。第二个版本的《简化与协调海关制度的国际公约》产生于1999年。1994年世界海关组织决定对1973年《京都公约》进行修订。1999年6月，修订后的《京都公约》议定书及其文本在海关合作理事会的年会上获得正式通过，于2006年生效（因此简称“《京都公约》（修订）”）。《京都公约》（修订）是汇集了发达国家最佳实践而产生的结构复杂的条约群。该条约群分为三个层次，由一项主约（共五章，20条），一项总附约（共10章）和10个专项附约组成。此外，总附约（第二章“定义”除外）与专项附约及其各章均有指南。截止2013年9月，1999年《京都公约》（修订）共有91个缔约方。我国于2000年6月15日签署《修正案议定书》并接受专项附约D的第一章“海关仓库”和专项附约G第一章“暂准进口”。（以下简称“《京都公约》（修订）”）。在该公约中，自由贸易区称为“自由区”（Free Zone）。
1、《京都公约》（修订）对“关境”的定义——以“海关法”为标准
在《京都公约》（修订）总附约·第二章“定义”中规定了“关境”是缔约方海关法适用的地域。原文表述 为：“‘Customs territory’ means the territory in which the Customs law of a Contracting Party applies;”。该公约划定“关境”地域范围的标准不是关税法，而是海关法所适用的地域。除了关税支付制度不适用之外，如某国通关制度、知识产权边境制度等适用于该国某地域，则仍然认为此地域属于该国关境。
2、《京都公约》（修订）对自贸区海关法律地位的界定——属于“境内关内”
《京都公约》（修订）专项附约四第二章“自由区”中的定义条款规定：“自由区”指缔约方境内的一部分，进入这一部分的任何货物，就进口税费而言，通常视为关境之外。13.译文参见：海关总署国际合作司编译：《关于简化与协调海关制度的国际公约（京都公约）总附约和专项附约指南》，中国海关出版社2003年 版， 第522页。 原 文 为：Kyoto Convertion (as amended) Specific Annex D- Chapter 2 Guideline on Free Zones, 3. Definition"free zone" means a part of the territory of a Contracting Party where any goods introduced are generally regarded, insofar as import duties and taxes are concerned, as being outside the Customs territory.为了避免误解，1999修订后的《京都公约》从定义中删除了原来1973年《京都公约》F.l“有关自由区的附约”中规定的入区货物“免于实施惯常的海关监管”的表述14. WCO Kyoto Convention 1973-International Convention on the simplification and harmonization of Customs procedures(Kyoto,May 18, 1973), Annex F.1 Concerning free zone, Definitions (a) the term ‘free zone’means a part of the territory of a State where any goods introduced are generally regarded, in so far as import duties and taxes are concerned, as being outside the customs territory and are not subject to the usual customs control.，从而使得“自由区被视为关境之外”的情况明确现定于“就进口税费而言”。15. WCO Kyoto Convertion (as amended) Specific Annex D- Chapter 2 Guideline on Free Zones, 6. Recommended Practice.由上可见，美国海关法从关税法的角度认为自贸区是关境之外，而其他的海关法律制度仍然适用于自贸区。《京都公约》（修订）从整个海关法的角度认为自贸区是“境内关内”，只是免于支付进口税费，而其他的海关法律制度仍然适用于自贸区。
虽然美国海关法和《京都公约》（修订）由于对关境的定义不同，划分的依据不同，因而引起了自贸区性质的阐述形式不同，但实质上两者殊途同归。两者都规定，整个自贸区内都下需要适用各种海关法律制度，都需要海关进行密切监管。
（三）我国自贸区是处于海关密切监管下的“境内关内”区域
2013年9月29日，中国(上海)自由贸易试验区正式挂牌成立。在这片28平方公里的土地上，中国政府承诺将力争用2至3年时间，建成法律环境规范、投资贸易便利、监管贸易高效的具备国际水平的贸易自由区。如将自贸区视为“境内关外”，那么海关法不能在关境之外实施，也就是海关法不能适用于自贸区，海关也不能在自贸区内执法。这就意味着自贸区内缺失海关边境限制、安全管理等，其后果是不可想象。这不仅会产生知识产权侵权问题，还会产生各种各样的违反海关法的行为，如贸易价格欺诈、洗钱【2】、贸易安全、假冒伪劣产品跨国销售等。自贸区带来的将不是“自由”，而是“混乱”。同时，作为海关特殊监管区的自贸区与一般的海关监管区及其他关境区域之间，在地域上紧密相连，在经济上唇齿相依。如果自贸区侵权、无序、混乱，怎能不影响关境中的其他区域？
因此，美国立法与司法实践对自贸区法律地位与法律性质的阐述是合理而较为成熟的。因此建议我国借鉴，同时还可参考《京都公约》（修订）对于自贸区海关法律地位的规定，将自贸区的海关法律地位明确表述为“关境之内”的区域，将自贸区海关法律性质明确诠释为“海关密切监管区域”，从而为海关获得对自贸区广泛的执法权打下基础，也为海关对自贸区内货物进行知识产权严格执法奠定法律基础。
美国1934年对外贸易区法、兰哈姆法及相应的联邦法规汇编都授权海关在自贸区内进行知识产权执法。
二、海关应当对自贸区内及进出区货物具有充分的执法权限
（一）美国就海关对区内货物一般执法权限的立法规定
一般情况下，如果存在搜查的可能原因，美国海关也需要事先获取搜查令才能搜查私人仓库等场所16.19 U.S.C. § 1595.，即使他们有“可能的原因”认为该场所中藏有毒品17.United States v. Mendoza Ortiz, 262 F.3d 882, 885 (9th Cir.2001)。但是美国的对外贸易区法却对海关在区内的执法权限进行了特殊规定。
《美国法典》第19编第81d节18.19 U.S.C. § 81d.对海关管理对外贸易区进行了简单而明确的授权，要求财政部指派必要的海关官员以保护有关区域的国家收入，并对外国货物进入美国关境进行许可。
针对对外贸易区的具体规则方面，自1969年以来《美国联邦法规汇编》第19编第146节就一直授权海关无证搜查等执法权。目前，该法第146.10节19.在1969-1970年之间，授权海关检查对外贸易区中商品的授权性条款可在19 C.F.R. § 30.6中找到。从1970到1984，一条规范性的条款几乎用同样的语言规定在19 C.F.R. § 146.6。自1986年之后，无证搜查的授权则规定于19 C.F.R. § 146.10。规定：“如果在促进授权海关执行的任何法律法规或指令的适当管理所必要时，口岸海关关长（the port director）可以在任何商品进入区域之前或进入区域时，或在入区后任何时间使商品得以查验。”对于此条的理解是：第一，搜查的对象是“商品”(“merchandise”)，而不仅仅是“货物”（goods）。这一准确的用词非常重要，从而使得海关执法的范围不仅限于进出口的标的，因为进出区商品中少数部分属于“进口或出口通关程序”下的“货物”，多数还包括处于其他海关法律地位的商品，例如处于“外国地位”、“对外贸易区受限地位”等海关地位下的商品20.根据美国《对外贸易区法》，美国海关法规将被允许运入对外贸易区的货物被分为法律地位，包括：特惠外国地位商品（Privileged Foreign Status , PFS）、非特惠外国地位商品（Non-privileged Foreign Status, NPF）、区内受限地位商品（Zone-Restricted Status）以及国内地位商品（Domestic Status）。海关对不同地位货物实施不同程度的监管要求。其中，国内地位商品包括美国国内生长、生产或制造的，所有应缴纳的国内税已经缴纳的商品，或者是先前进口并已经缴纳了关税和税费的商品，或者先前进口的并免于关税和税费的商品。Intrigue公司的香烟就属于“国内地位”商品。Intrigue公司认为其涉案香烟已经通过了海关并已经缴纳了关税，因此海关不应象对国际转船或将要出口的国内货物一样审查和监管。但是法院认为“国内地位商品”并不能免除Intrigue公司货物的海关监管。海关法规规定国内地位商品可以进入区域，无论是否与区内其他物品混合或做成其他物品的组成部分，都处于海关监管之下。。第二，搜查的时间是“入区前、入区时或此后的任何时间”，由此可知，海关对对外贸易区货物的执法时间不仅限于“进出区”，而是包括了“进出区”的前伸与后延的阶段；第三，允许进行搜查的原因是“仅在促进授权海关执行的任何法律法规或指令的适当管理所必要时”。
（二）美国海关对区内及进出区货物的知识产权执法权
美国海关可在区域内执法的法律依据十分广泛，其中也包括海关对知识产权法的执行。美国1934年对外贸易区法、兰哈姆法21.15 U.S.C. §1127.及相应的联邦法规汇编都授权海关在自贸区内进行知识产权执法。美国法律要求货物入区、操作、制造、展示、销毁、出区等都需要获得许可。这些步骤都处于海关紧密监管之下，都有证明文件要求，并详细规定了贸易商与经营者在对外贸易区中的安全条件，保障和记录保存义务。在美国海关《对外贸易区指南》（2011）第十三章“在对外贸易区中的执法行动”中列举了一系列海关执行的具体法律授权与依据。其中明确列出了授权海关扣押货物的法律依据，包括根据美国法典第19编第1526节-“带有美国商标的商品”中规定扣留没有商标持有人同意而进口货物或者带有假冒商标的进口货物，即带有错误标识的商品，如果带有侵权商标货物进入区域，则这些货物受到兰哈姆法的管辖。
在司法方面，自上世纪70年代以来，在美国从工业经济向知识产权经济转型的数十年间，美国连续发生了一系列海关在自贸区内对涉及转运、保税仓储、平行进口、许诺销售22.Reebok Intern. Ltd. v. American Sales Corp., 1989 WL 418625 (C.D.Cal.), 11 ITRD 1177, 11 U.S.P.Q.2d 1229.的商品进行边境执法案例。为保护知识产权权利人利益并且为了维护自贸区内健康的贸易秩序，美国海关都倾向于对自贸区进行密切监管并严格禁止自贸区内的知识产权侵权行为。在海关管理相对人对美国海关提起诉讼时，美国法院一般都会支持美国海关的知识产权边境执法。美国司法诠释中认为涉嫌违反知识产权法是海关执法的综合考量因素之一。在Intrigue案中上诉法院认为，一旦海关官员存在着认为商品是假冒的“可能的原因”，则该情形就属于海关扣留所有香烟的裁量权范围之内，即使最后查明并无知识产权侵权行为，也不会将海关的执法行为认定为违法。
（三）我国须以明确的立法授予海关在自贸区内实施边境保护的职权
从理论上说，我国海关可以在特殊区域内进行边境执法。海关在自贸区执法的依据是我国的海关特殊监管区法律制度。但海关特殊监管区和知识产权海关保护法律体系中却从无关于边境保护的明确授权和具体规则，我国海关也从来没有在海关特殊监管区域内进行知识产权边境执法的实践。这是由于我国海关没有执法的实际依据与真实授权，使得海关无从执法。
因此，知识产权边境保护缺位或不足，会扭曲自贸区设立的初衷，异化自贸区的性质，导致扭曲自贸区促进经济发展方式。知识产权边境保护是我国自贸区健康发展的必备条件。在自贸内构建完整，合理、层次清晰的知识产权边境保护制度，有益于弥补我国区域内边境执法范围与环节中隐形而严重的漏洞，净化我国自贸区的软环境，培育我国面向全球的竞争新优势，在该领域内实现国内社会利益与知识产权权利人私益的双赢，从而促进我国经济发展形态尽快转型。
对此，我国立法时可参考《京都公约》（修订）专项附约四第二章“自由区”中建议条款6。该条规定：“不应仅因为从国外进入的货物收到禁止或限制而拒绝准予进入自由区，无论原产国、发运国或目的国如何，基于以下原因受到禁止或限制的除外：——公共道德或秩序、公共安全、公共卫生或健康，或者动植物检疫的需要；或——保护专利、商标和版权”【3】。由此可见，《京都公约》（修订）所规定的入区“自由”是相对的，海关可基于所列的重要考虑而禁止或限制货物入区，其中重要考虑之一就是知识产权海关保护。
因此，我国必须以明确的立法授权海关在特殊监管区域内实施边境保护行为。首先，法律层级上，应在《海关法》中明确海关特殊监管区域的法律地位，并明确规定海关应当在区域内实施知识产权边境保护，同时规定我国海关在特殊区域内法定的执法权力及其范围。其次，在法规层级上，在海关特殊监管区域法规和《知识产权海关保护条例》中明确规定特殊监管区域内知识产权边境保护应当适用我国现行有效的知识产权边境保护一般规则，并在若干特殊方面，如加工贸易、转运方面授权在部门规章中进行变通与细化。
三、自贸区应注意知识产权边境执法与贸易自由的平衡
自贸区推行区域最小政府监管与最大商业自由，用以促进商贸。但事物总是两面的。如果对自贸区商业货物时时进行实物监管，则区域商业货物就没有自由，自贸区的目的将无法实现。但政府监管的减少，也会来带混乱无序。为了应对海关在服务与管理自贸区发展中所面临的两难选择，处理好贸易便利与知识产权保护之间的平衡，建议参考美国Intrigue案关于海关实施无证搜查与没收的权力限制问题的阐述。
（一）美国Intrigue案中对于海关执法权必要限制的阐述
Intrigue案上诉法院的阐述表明虽然存在着对海关的授权，海关具体行政行为实施时，仍然需要满足法定的条件，从而较为清晰地划分了海关密切监管与贸易自由之间的界限。
1、对外贸易区内海关执法的启动应当具有必要性
Intrigue公司案中上诉法院认为“虽然对外贸易区中存储货物属于“密切监管”范围…，但行政搜查还必须是合理的。”海关具体执法行为的实施应“在促进授权海关执行的任何法律法规或指令的适当管理所必要时”才可以对区内场所与商品进行无证搜查与扣押。
2、对外贸易区内海关执法的启动与维持需要存在“可能的原因”
虽然上诉法院认为对外贸易区法规对无证搜查进行了清楚的授权，并且在对外贸易区中存储的货物属于“密切监管”的商业行为，从而符合了宪法第四修正案。但法院提出，行政搜查还必须是合理的。衡量是否合理的标准是在海关搜查和没收程序中是否存在“可能的原因”。“可能的原因”（probable cause）一词来源于美国宪法第四修正案23.宪法第四修正案具体表述为：“人民保护其人身、住房、文件和财物不受无理搜查扣押的权利不得侵犯；除非有可能的原因认为有罪，以宣誓或郑重声明保证，并详细开列应予搜查的地点、应予扣押的人或物，不得颁发搜查和扣押证。。上诉法院认为，确定“可能的原因”需要对案件的整个情形进行综合考量。综合考量的结果是政府的证据虽然不需要达到初步证据的程度，但是必须要比“仅有怀疑”要更为充分。“可能的原因”并不要求绝对确定，仅要求该财产违法的“相当的可能性”（a fair probability）。美国联邦最高法院支持基于模糊或不确定的现场测试以确定“可能的原因”24.See Illinois v. Caballes, 543 U.S. 405, 410, 125 S.Ct. 834, 160 L.Ed.2d 842 (2005). 在此案中，美国联邦最高法院支持了基于麻醉品的犬嗅检测而搜查汽车，即使证据表明伊利诺斯州缉私犬检测出阳性结果有12.5%-60%不等的错误率。。
Intrigue公司案中根据海关在检查卡森市对外贸易区时遇到了以下的综合情况：对外贸易区经营人对区域内是否存储香烟表述不清。经营人也并没有立即生成Intrigue公司的香烟记录，香烟的存储状况十分可疑。第二天海关（和政府的化学人员一同）对Intrigue公司的香烟进行现场检测，检测显示香烟“或许是假冒的”、“可能是假冒的”或者“看似假冒的。检查员称这些综合因素致使其“非常怀疑这些大箱的香烟是非法的”。案件综合情况的可疑得出存在扣留的“可能的原因”。此后，虽然“Rudalevige检测”没有得出确定的结论。但是无确定结论的“Rudalevige检测”并没有消灭“可能的原因”。“Rudalevige检测”报告辨识了被检测香烟的一系列类似于灰色市场香烟的特征，使得对其是否是真品继续产生怀疑。实际上，“Rudalevige检测”报告提出了几项附加因素可确定地支持存在“可能的原因”，进而需要从制造商处获取进一步的检测。此外，几乎所有的因素形成了对最初扣押的支持，包括Intrigue公司存储的可疑环境以及指出香烟“可能”或“似乎”是假冒的检测，都支持了“可能的原因”并一直发挥着作用。所以，海关从最初检测就一直持有香烟可能是假冒的“可能的原因”。所以上诉法院认为始终存在的假冒可能性是本案海关的执法的“可能的原因”，海关的执法与扣押也因此是合理的。
（二）实现我国自贸区知识产权边境执法与贸易自由之间平衡的建议
建议设定我国海关自贸区内启动与维持知识产权执法的两项条件，从而为贸易自由留出充足的空间。
1、海关的知识产权边境执法应具有必要性
我国在衡量何为“必要时”，可认为海关执法若能够增进社会的实质性利益，具体为在“确保关税支付、保护消费者免受假冒和劣质商品之害以及在审查原产地标志”等方面能够增进社会公益，或者不进行执法将使得社会公益明显受损，则海关执法应当具有必要性。因此，如果我国海关在对货物进行知识产权执法不仅能够贡献于知识产权权利人的利益，而且能在保障公众健康、保护竞争秩序、维护市场安全、促进自贸区健康发展等方面存在公共利益，如果不予执法将对前述公益存在损害，则我国对自贸区内某商业行为或某商品应进行知识产权边境执法。
2、海关的知识产权边境执法应具有合理性
我国在衡量何为“合理执法”，可给予以下考虑：第一，损害衡量：根据我国法律，在自贸区内的侵权行为（或侵权行为一个环节）的影响将对我国合法有效的知识产权造成了可辨识的足够重大的损害或即时的不可弥补的损害；第二，利益比较：如果海关不予执法对我国合法有效知识产权的损害比海关进行执法对行为人合法利益的损害更为严重；第三，事前充分告知：海关必须事先充分告知商业场所的所有人或经营人，海关的知识产权边境执法是根据法律进行的并具有适当明确的授权范围。第四，边境执法应具有“合理依据”，在确定“合理依据”时，需要对案件情形进行整体评测，海关的“合理依据”虽然不需要达到“初步证据”的程度，但是必须要比“仅有怀疑”要更为充分。
没有限制的知识产权海关执法权必将破坏知识产权与贸易自由的平衡。因此在授权海关在自贸区内进行知识产权边境保护的同时还必须限制海关执法的自由裁量权。海关执法的必要性和合理性要求就是对海关权力的限制，是启动海关执法的门槛，从而防止海关过渡干预贸易自由，实现区域内知识产权边境执法与贸易自由的平衡。
四、我国应当对自贸区内的转运货物进行知识产权边境执法
（一）美国对自贸区内转运货物进行知识产权边境执法的立法与实践
美国自上世纪70年代起陆续出现了一系列利用自贸区转运和仓储自由的规定进行跨国知识产权侵权的情况。美国海关20世纪70年代末的A. T. Cross公司诉Sunnil贸易公司与Narson案25. A. T. Cross Co. v. Sunil Trading Corp., 467 F.Supp. 47, 1 ITRD 1875, 201 U.S.P.Q. 750.，80年代的“Reebok诉美国销售公司”案26.Reebok Intern. Ltd. v. American Sales Corp., 1989 WL 418625 (C.D.Cal.), 11 ITRD 1177, 11 U.S.P.Q.2d 1229.，以及90年代的海洋花园（Ocean Garden）公司诉Marktrade公司案27. Ocean Garden, Inc. v. Marktrade Co., Inc., 953 F.2d 500, 13 ITRD 2246, 60 USLW 2496, 21 Fed.R.Serv.3d 660, 21 U.S.P.Q.2d 1493.等都涉及到对转运货物进行知识产权边境执法，通过这一系列案例已确立对转运货物进行边境执法的规则，即无论转运货物是否进入美国，无论在美国领土上的具体行为（往往是跨国侵权链条上的一环）是否违法，只要其转运人整个行为违反了海关法律制度，侵害了美国权利人的利益，损害了美国自贸区的海关管理秩序，则海关都有权进行知识产权执法。
在制定法方面，经2008年《优化知识产权资源与组织法案》28. See Prioritizing Resources and Organization for Intellectual Property Act of 2008, PRO IP Act. 2008年9月26日，美国参议院通过了《优化知识产权资源与组织法案》，于2008年10月13日经总统签署成为正式法令。修改后《美国法典》第18编（犯罪与刑事程序）第113章第2320节（h）款“转运与出口”29.18 U.S.C. Part I, Chapter 113, § 2320. Trafficking in counterfeit goods or services, (h) Transshipment and Exportation.规定，任何侵犯商标权的货物转运与出口都视为违反了《兰海姆法》第42节，即《美国法典》第19编第1124节30.15 U.S.C. §1124.。
（二）我国对自贸区转运货物进行知识产权边境执法的必要性
自贸区中分装、转运与生产、加工等业务发达，如果海关不在此类区域内提供知识产权边境保护，则自贸区会成为侵权产品重要来源地与流通枢纽。当前世界上很多货标分离的侵权案件就是利用对外贸易区作为其跨国侵权行为链条的关键一环（加贴侵权标识，改变货物原产地、存储分拆、改变包装等）。例如来自世界各地的无牌货物“自由”地进入对外贸易区后，侵权人将单纯的侵权标识加贴于无标识货物（一般而言，贴标行为属于流通性增值服务，较之区内的生产加工行为更容易获得海关的许可，海关的监管也更为宽松），并获得免税仓储的自由，最后形成侵权货物后再“自由”地转运出境。
根据WCO统计，2010年有3053件海关执法案件（占所有向WCO报告案件的14.6%）是在达到最终目的地前涉及到转运的。其中有275个案件是涉及到2次以上转运的，其中有一个案件在到达最终目的地前经过了5次转运。在所有涉及到转运的案件中，1703件执法案件是在转运途中查获的【4】。随着上海国际贸易中心和国际航运中心建设的发展，上海自贸区的转运业务也将日趋发达，为了避免他国已经出现的转运侵权现象在我国泛滥，我国应当对自贸区内的转运货物进行知识产权边境执法。
（三）授予我国海关对转运货物进行知识产权执法的权力
目前我国海关的知识产权执法授权一般限于“进出口货物”，很少会对转运货物进行执法。但是，为了维护自贸区健康发展，我国有必要以WCO《京都公约》（修订）和美国相关立法、司法经验为参考，对自贸区内转运货物进行知识产权边境执法。我国海关法应明确：自贸区内的“转运自由”是有限自由，转运的“自由”不能包括“转运侵权货物的自由”，而应限于进出境税费的免除和通关程序的便利，但要受到海关法律和海关措施的限制。同时，我国海关法应授予海关对转运货物进行知识产权执法的权力，并在具体规范方面进行细化。
为了兼顾知识产权保护与公共健康的关系，考虑到《实施
综上所述，中国（上海）自由贸易试验区应在尊重知识产权与维护创新动力的环境下，正确理解与运用知识产权边境制度，与其他知识产权保护制度一同营造自贸区内知识产权保护的稳定秩序，营造合法贸易与知识要素都自由高效流动的软环境，从而使得上海自贸区成为推进我国改革和提高开放型经济水平的成功“试验田”。
【1】 US CBP. Foreign-Trade Zones Manual【EB/OL】. 【2014-01-02】 http://www.foreign-trade-zone.com/customs_manual.htm or http://www.cbp.gov/xp/cgov/trade/cargo_security/cargo_control/ftz/.
【2】FATF/OECD, Money laundering vulnerabilities of Free Trade Zones【C/OL】. 【2014-01-02】 http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/ML%20vulnerabilities%20of%20Free%20Trade%20Zones.pdf.
【3】海关总署国际合作司.关于简化和协调海关制度的国际公约（京都公约）总附约和专项附约指南【M】.北京:中国海关出版社,2003.
【4】WCO. Customs and IPR Report 2011【EB/OL】. 【2014-01-02】 http://www.wcoomd.org/en/media/newsroom/2012/july/~/media/B52 59E0497CA4FDF8CD64EB88F5D6CE7.ashx.
