我国侵权责任法严格责任类型之厘清

王全弟+李挺

内容摘要：《中华人民共和国侵权责任法》严格责任的立法模式采用了独特的形式，即第7条为严格责任的一般规定，该规定为《侵权责任法》以外的法律规定严格责任预留了空间。从立法论的角度看，《侵权责任法》对严格责任的构建应以危险为核心要素兼及营业主体的责任，其类型应划分为危险活动、物品的严格责任和营业主体的严格责任，前者应包括环境污染责任、高度危险责任、动物致人损害责任，而后者包括雇主责任和产品责任中的生产者责任。至于替代责任中的监护人责任、机动车事故责任中的机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生的交通事故责任、产品责任中的销售者责任均宜纳入过错责任，其中前两类责任在适用过错责任的同时辅之公平责任，以更好地实现利益平衡。

关键词：严格责任 替代责任 解释论 立法论

一、问题的提出

2009年12月26日，全国人大常委会通过了《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称“《侵权责任法》”），该法第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”该条是关于严格责任的一般规定。〔1 〕对于《侵权责任法》严格责任可能的具体类型，〔2 〕分别在《侵权责任法》第四章“关于责任主体的特殊规定”、第五章“产品责任”、第六章“机动车交通事故责任”、第八章“环境污染责任”、第九章“高度危险责任”与第十章“饲养动物损害责任”予以规定。

我国关于严格责任的立法模式具有独特之处，不同于德国的单行法模式，〔3 〕法国的一般条款为主的模式 〔4 〕以及日本的民法加特别法模式。〔5 〕我国的模式为由《侵权责任法》具体列举适用严格责任的类型，同时通过一般规定（即《侵权责任法》第7条）为特别法规定严格责任预留了空间。有观点认为，《侵权责任法》第7条中的“法律”应只指《侵权责任法》。笔者不赞同此种观点。笔者认为，此处的“法律”既包括《侵权责任法》，也应包括《侵权责任法》之外的其他法律，如果仅指《侵权责任法》，则第7条会使用“本法”一词进行表述。〔6 〕如果仅指《侵权责任法》之外的其他法律，则会使用“其他法律”一词。〔7 〕因此，第7条指称的“法律”即包括《侵权责任法》也包括《侵权责任法》之外的其他法律。当其他法律对严格责任有规定的，其规定可以适用。如《侵权责任法》第48条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”这就将关于此类事故的侵权责任指向了《道路交通安全法》。但是，《侵权责任法》出台后，原有的一些也由全国人大常委会通过的法律比如《产品质量法》、《道路交通安全法》、《环境保护法》等的适用产生问题。第一是新法与旧法的问题，当《侵权责任法》与旧法的规定相冲突的时候，如《侵权责任法》第41条规定，产品存在缺陷造成他人损害生产者应当承担侵权责任。而《产品质量法》第41条规定，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。此时，赔偿范围发生冲突，姑且不论《侵权责任法》的规定是否具有合理性，仅从法律适用的角度看无疑应该适用新法规定。第二是一般法与特别法的问题，当《侵权责任法》与旧法的规定不相冲突的时候，《侵权责任法》此时应被视为一般法，应该让位于特别法的规定。值得注意的是，有一种观点认为，司法解释也可以规定严格责任，〔8 〕这明显与《侵权责任法》第7条规定相左，第7条中的“法律”应指狭义的法律，也就是全国人大或其常委会通过的法律。

但对于上述列举的严格责任的具体类型，其归责原则是否均属于严格责任却存在较大争议，这对学术研究与司法实践造成了困扰。因此，厘清《侵权责任法》中的严格责任类型，具有积极的意义与重要的价值。

二、基本一致认同的严格责任类型

根据对我国相关学说的梳理，目前基本无争议的严格责任类型有以下几种：

（一）动物致人损害责任。在《侵权责任法》出台以前，《民法通则》第127条就已经规定了动物致人损害责任，其归责原则也采严格责任。《侵权责任法》第78条规定，动物的饲养人或管理人对饲养的动物致人损害的，应当承担侵权责任。同时该款的但书条款又规定了饲养人或管理人的抗辩事由，即能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。第82条规定：“遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。”除上述严格责任外，第80条又规定了绝对责任，即无抗辩事由的责任。〔9 〕而第81条对于动物园责任采用了过错推定责任。在美国法上，向公众开放的动物园也不负严格责任，仅负过错责任。〔10 〕因此《侵权责任法》关于动物致人损害责任确立了两种归责原则，对于动物园的动物致人损害的为过错推定责任，而除此之外的为严格责任。对于此点，学界基本达成一致意见。〔11 〕

从比较法上看，动物责任基本被归入严格责任和过错推定责任。《法国民法典》第1385条规定了动物致害责任，起初法院将此解释为过错推定责任，但自19世纪后期开始，法院逐渐将其解释为无过错责任。〔12 〕《德国民法典》第833条和834条则区分了宠物类动物和日常用益类动物致害责任，前者采严格责任，后者采过错推定责任。美国法适用的是严格责任。而日本法对动物致害责任采过错推定责任，并实行举证倒置。〔13 〕

（二）环境污染责任。《侵权责任法》第65条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”对此规定，学说基本一致认为属于严格责任。对《侵权责任法》第65条的规定，我国学说通说认为属严格责任，〔14 〕加害人是否具有过错在所不问。

（三）高度危险责任。《侵权责任法》第九章“高度危险责任”共有九条规定，其中有学者将第69条规定称为高度危险的一般条款。〔15 〕对于第九章的规定，学界基本认可属于严格责任。本章的规定体现了严格责任的核心理念，即对危险活动的规制。

（四）产品责任中的生产者责任。目前较一致的观点认为属严格责任，虽然缺陷的存在一般表明了过错的存在，但是缺陷出现的原因多种多样，即可能是生产者的过错所致，也可能并非其过错所致。但依据《侵权责任法》的规定，受害人只要证明产品存在缺陷而不必证明生产者存在过错，对于生产者是否存在过错在所不问，因此完全符合严格责任的内涵与特征。

三、存有较大争议的严格责任类型

除上述几种责任类型外，以下几种责任类型是否适用严格责任则存在较大争议。

（一）替代责任是否属于严格责任？

在《侵权责任法》中，替代责任主要包括两种情形，即监护人责任与雇主责任。

1.监护人责任。《侵权责任法》第32条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”据此，学界存在三种观点。一种观点认为，监护人责任为严格责任，持此种观点的学者有王利明教授，〔16 〕江平教授，〔17 〕奚晓明法官，〔18 〕王成教授，〔19 〕张民安教授 〔20 〕等。但王利明教授同时认为从立法论的角度看我国应采过错推定责任。〔21 〕另外一种观点认为，监护人责任为过错推定责任并以损失的公平分担为补充。持此种观点的学者有杨立新教授，〔22 〕杨震教授 〔23 〕等。还有一种观点认为，监护人责任不能简单地将其归为无过错责任或过错推定责任。一方面监护人能证明尽到监护职责的，只能减轻责任不能免除责任，这不同于过错推定。另一方面，监护人如尽到监护责任，可以减轻侵权责任，这也有别于无过错责任，〔24 〕这种观点实际对监护人责任的归责原则并未给出明确解说。

从比较法上看，监护人责任的归责原则有过错责任、过错推定责任、严格责任以及荷兰创立的分段混合模式四种类型。其中采用严格责任的有法国和美国少数州等。早期法国将民法典规定解释为过错推定责任，早期的司法判例也采取类似态度，甚至到今天法国主流学说依然坚持过错推定的观点。但是法国司法判例自20世纪80年代以来逐渐放弃了传统观点，改采严格责任。〔25 〕而美国大多数州采过错责任，仅有少数州的制定法或普通法认为监护人责任是严格责任，路易斯安那州是采用严格责任的代表。〔26 〕

采过错推定的则有德国和日本等。但是日本司法实践中甚至其民法典实施100年以来尚无认定监护人不存在过错的判例，其实际效果与严格责任无异。

采过错责任的有奥地利及美国的大多数州。奥地利民法典规定监护人责任采过错责任，只有受害人证明了监护人在履行监督义务时存在过错的情况下，监护人才承担责任。〔27 〕美国大多数州的监护人责任也为过错责任，父母就其未成年子女的侵权行为建立在父母个人过失行为的基础上。〔28 〕

《荷兰民法典》创造性的采用了分段混合模式。该法规定，未满14周岁造成他人损害，由父母或其他监护人承担严格责任；已满14周岁不满16周岁造成他人损害，由父母或其他监护人承担过错推定责任；已满16周岁至17周岁的，父母或其他监护人承担过错责任。〔29 〕

我国台湾地区对监护人责任的立法具有特色，即监护人承担的是过错推定责任同时负担衡平责任，当受害人不能依过错推定责任追究监护人责任时，法院可以因受害人申请斟酌行为人、监护人与受害人的经济状况，令行为人或监护人承担全部或者一部分损害赔偿。但在我国台湾地区司法实务上，也仅有两则监护人举证无过错而免责的案例。〔30 〕

从我国立法的历史源流看，早在《民法通则》第133条就对此进行了规定，《侵权责任法》第32条的规定是对该条规定的继承，两者内容基本相同。对《民法通则》第133条的理解也产生两种观点，一种观点认为属严格责任，包括刘士国教授 〔31 〕和张新宝教授 〔32 〕。另外一种观点认为是过错推定责任加公平分担责任，杨立新教授持此种观点。〔33 〕而从当时的实务案例来看，基本倾向采用严格责任的理论。

从解释论而言，《侵权责任法》中的监护人责任应为严格责任。该法第32条规定了无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。在此并不问监护人是否有过错。同时该条又规定监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任，这是对减轻责任的规定，并不涉及归责原则的问题。因此，从解释论角度看，笔者赞同监护人责任为严格责任。

但从立法论而言，笔者却支持采用过错责任，并在一定情况下辅之公平原则。从法律经济学的角度分析，被监护人致害责任可能是双方事故也可能是单方事故。〔34 〕在单方事故的假设下，如果采取严格责任，由于监护人无论如何作为均要承担责任，因此虽然可以引导监护人采取合理注意水平，但是也会存在监护人为防止承担责任而对被监护人行动过分约束的负面效应。而如果采过错责任，只要监护人达到了理性人的行为标准就可以不承担责任。与严格责任相比，同样可以激励其积极履行监护职责从而使得自己的行为标准到达理性人标准，而且不会产生过分约束被监护人的负面效应。因此在单方事故的假设下，采用过错责任优于严格责任。

在双方事故的假设下，采严格责任也会引导监护人采取合理注意水平。但由于严格责任下受害人的注意水平高低并不影响获得赔偿，因此难以激励受害人采取合理的注意水平。但若采取过错责任原则，如果监护人未达到理性人标准则要承担责任，因此监护人会被引导采取合理注意水平。而一旦法院认定监护人达到理性人标准则受害人必须自己承担损失，所以对受害人而言同样具有施加合理注意以避免损失的激励。因此在双方事故的假设下，采用过错责任仍然优于严格责任。

与雇主责任相比，监护人对被监护人实施监护是一项法定义务，其通常并不能获得如同雇主一般的法律上利益。雇主责任通常与经营行为相联系，且通常借助雇员实现自己经济利益，因此也不宜让监护人同雇主一样承担严格责任。而且，如采取过错责任，与严格责任相比可能会控制诉讼的数量，因为严格责任下被害人的诉讼成本相对较小，胜诉几率更高，因此诉讼的动力更强。

综上所述，过错责任较严格责任在监护人责任问题上更具有优越性。但是，在中国传统的法律思想中，民事案件的处理要综合考虑天理国法和人情，而公平原则的适用属于人情部分。〔35 〕在某些特别情况下，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失，由此实现利益平衡，更好的维护社会稳定。

2.雇主责任。对于雇主责任，多数学者认为属替代责任，但也有学者主张使用人责任并认为其属于自己责任而非替代责任。〔36 〕还有学者认为，雇主责任不完全是替代责任，也不完全是自己责任，而是两者兼而有之且从总体上应为自己责任。〔37 〕笔者认为雇主责任是否属于替代责任需要区分情况。如果实行严格责任，则是以替代责任为主兼有自己责任。反之如果实行过错责任或过错推定责任，则是以自己责任为主兼有替代责任。无论在解释论或立法论的角度，笔者都赞成雇主责任为严格责任，雇主责任是以替代责任为主兼有自己责任的责任形态，而其中主要的法理基础为替代责任。

《侵权责任法》第34条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”对上述责任的称谓，有雇主责任、〔38 〕使用人责任 〔39 〕等。笔者倾向使用“雇主责任”一词。对雇主责任的归责原则，存有两种观点。多数人认为属于无过错责任，如江平教授、王利明教授、王胜明先生、奚晓明法官、杨震教授、王成教授、张民安教授等。也有观点认为属于过错推定责任，以杨立新教授为代表。〔40 〕

从比较法上看，雇主责任的归责原则有三种模式。其一，过错责任。德国、日本和瑞士采此模式。《德国民法典》第831条规定雇用人仅在未尽到必要之注意义务的方才承担责任。《瑞士债务法》第55条和《日本民法典》第715条都做了相同规定。其二，严格责任，包括法国、意大利和美国。《法国民法典》第1384条第5款规定：“主人与雇主，对其家庭佣人与受雇人在履行受雇的职责中造成的损害负赔偿责任。”《意大利民法典》第2049条也与此相仿。在美国，雇主责任多称为Respondeat Superior，是替代责任的一种，归责原则采严格责任，这已在各州法律得到广泛应用。〔41 〕其三，过错推定责任加衡平责任，我国台湾地区采用此原则，〔42 〕但在台湾实务上至今未见雇用人举证成功而免责的案件。〔43 〕

从解释论角度看，《侵权责任法》第34条、第35条的规定当属严格责任，只要雇员因执行工作任务或劳务造成他人损害的，雇主就应该承担责任，在此并不问雇主过错，这完全符合严格责任的内涵。有学者进一步提出，对雇佣责任主体范围的界定上，应当对替代责任意义上的雇主和雇员采取广义的理论。〔44 〕据此《侵权责任法》第34条、第35条都应该纳入雇主责任而不应该相区分。

从立法论的角度看，雇主责任主要是营业主体责任。雇主责任采严格责任或者过错责任均可以引导双方当事人实施合理注意水平，但是严格责任还有一个独特功能，即可以引导和激励雇主通过购买责任保险来分散潜在的赔偿风险，相对于加大注意程度的投入和商业经营活动受限的成本，购买责任保险具有经济上的合理性。况且，雇主可以通过定价机制将保费分散。此外，雇主通常借助雇员实现自己经济利益，其既然具有利益让其承担责任也具有正当性。因此，雇主责任的归责原则确定为严格责任是最优选择。

笔者认为替代责任不能一概而论归入严格责任或过错（推定）责任。替代责任一词并非与过错责任、严格责任对应的概念范畴，而是一种与自己责任（或称直接责任）相对应的责任形态。欧洲侵权法小组制定的欧洲侵权法原则在责任基础一编将过错责任、严格责任和替代责任并列，也体现了这种思想。〔45 〕我国替代责任中的监护人责任和雇主责任也无必要拘泥于全部归入严格责任。从解释论的角度看，替代责任中的监护人责任和雇主责任皆属严格责任，但从立法论角度看，监护人责任采过错责任并辅之公平责任，而雇主责任采严格责任才是更优选择。

（二）机动车事故责任中的机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生的交通事故责任是否属于严格责任？

《侵权责任法》第48条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”这实际上将此类责任的法律依据指向了《道路交通安全法》第76条。依据《道路交通安全法》第76条，机动车之间的事故适用过错责任原则，对此基本不存在争议。但对于机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生的交通事故的归责原则存在较大的争议。据笔者归纳，大致有四种观点。第一种观点认为属严格责任，认为机动车一方即使无过错也要承担不超过百分之十的责任恰恰符合严格责任的内涵，包括江平教授、王利明教授、奚晓明法官和杨震教授均持此观点。第二种观点认为属过错责任加过错推定责任。其中，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生的交通事故导致的人身损害适用过错推定责任，财产损害适用过错责任。〔46 〕杨立新教授持此种观点。第三种观点认为属过错责任，其中机动车一方即使无过错也要承担不超过百分之十的责任只是向行人和非机动车驾驶人的倾斜。〔47 〕王成教授持此种观点。第四种观点认为是过错推定责任与严格责任的混合责任，其中主要适用过错推定责任，同时机动车一方还要承担一部分严格责任，机动车一方即使无过错也要承担不超过百分之十的责任，这一规定便是承担的严格责任的体现。〔48 〕

从比较法上看，美国和英国采过错责任，均认为驾车不属危险活动而属通常活动。大陆法系则多采严格责任，其理论基础是危险活动和支配利益原则，包括德国、法国和日本均采严格责任，而我国台湾地区采过错推定责任。〔49 〕

从解释论的角度看，笔者支持机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生的交通事故为严格责任。非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任，这是过失相抵规则应用于严格责任的体现。〔50 〕即使机动车驾驶人没有过错的，也要承担赔偿责任，但责任不超过百分之十，这是关于赔偿限额的规定，更直接说明了机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生的交通事故为严格责任。

但从立法论而言，笔者却赞同机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生的交通事故为过错责任并兼采公平责任。支持严格责任的理论基础主要是报偿理论、危险控制理论和危险分担理论。其中报偿理论认为机动车一方享受了利益因此要承担风险。危险控制理论认为机动车一方能够控制危险因此需要承担严格责任。而危险分担理论认为机动车责任可以通过保险予以分散，因此应承担严格责任。笔者对上述理论基础表示质疑。首先，机动车的使用与法律上的利益难以划等号，机动车的使用只是日常生活的正常普遍行为之一，并不具有特殊利益。中国的机动车数量飞速增长，汽车社会逐步形成，机动车已从奢侈品逐步成为生活必需品，因此报偿理论难以适应现代社会情况，不具有说服力。其次，交通事故危险的避免需要双方协同合力，并非仅有机动车一方能够控制危险。在我国现实状况下，危险控制理论也不具有说服力。最后，危险分担理论认为机动车责任可以通过保险予以分散，但非机动车驾驶人和行人也可以通过意外伤害险予以分散，因此该理论的论证不具有说服力。笔者之所以赞同采过错责任，主要基于以下几点理由：第一，交通是机动车、非机动车和行人全体参与的，良好交通状况的形成，需要多方协力，仅仅一方的努力不可能形成理想局面。第二，交通事故的发生不全是机动车一方原因造成的，往往是多方合力所致。在我国目前现实情况下，机动车一方的原因导致事故确时有发生，但由于非机动车驾驶人和行人违反道路法律法规行为导致发生事故的也不在少数。正如有的学者所称，采严格责任对公民交通法规意识的养成极为不利。〔51 〕第三，从预防事故的角度看，如采用严格责任虽可引导机动车驾驶人采取合理注意，但却无法引导非机动车驾驶人和行人采取合理注意，但采过错责任却可以引导双方采取合理注意从而有效预防道路交通事故。第四，我国汽车日益普及，汽车社会正处于形成过程之中，汽车不再是奢侈品而是日常生活的日用品，同等看待汽车与其他高度危险作业是不适当的。〔52 〕在此社会背景下，采严格责任已经丧失了正当性。综上所述，笔者认为机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生的交通事故应以过错责任为主同时兼采公平责任。

（三）产品责任中的销售者责任是否属于严格责任？

《侵权责任法》第41条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”这是对生产者责任的规定，对此基本一致认可为严格责任。第42条规定：“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。”这是关于销售者责任的规定。单从《侵权责任法》第42条规定看，销售者责任属过错责任，〔53 〕因为该条的构成要件之一是销售者的过错。但《侵权责任法》第43条规定又赋予受害人选择求偿权，生产者和销售者须对受害人承担连带责任，而且第43条未要求过错要件，于是销售者责任的归责原则争议由此产生。从历史沿革来看，《侵权责任法》第42条的规定基本继承了产品质量法第42条的规定，而《侵权责任法》第43条则基本继承了产品质量法43条的规定。有学者主张销售者责任属过错责任，但更多学者主张销售者对受害人与生产者承担连带的严格责任，而在生产者和销售者的内部责任分担上，销售者承担过错责任。〔54 〕

从解释论立场看，笔者赞同双重责任论，在解释之时须将《侵权责任法》第42条和43条相连接并做整体解释，销售者对受害人与生产者承担连带的严格责任，而在生产者和销售者的内部责任分担上，销售者承担过错责任。《侵权责任法》第42条与第43条是一个整体，具有前后相接的内在逻辑关系，如果在解释之时将两者割裂，将无法得出正确的结论。

从立法论立场看，本质上销售者责任属过错责任。由于销售者对于产品内在质量并无控制能力，对其配置严格责任无任何引导作用，也无益于事故的减少。但是，消费者受到损害后，直接找生产者索赔存在诸多难题，尤其是如果生产者位于外地甚至海外，消费者的求偿将会遭遇实际困难。而现实中销售者一般与生产者具有较为紧密的关系，对于大型零售企业来说，甚至对生产者具有较强的控制力。基于现实的考虑，让销售者对外与生产者承担连带的严格责任是理想的选择。但是，这种法律技术上的处理并不能改变销售者的过错责任的性质，因此当销售者无过错时，赋予其追偿权是必要的。

四、结 论

综上所述，笔者坚持进行解释论和立法论的区分。〔55 〕从解释论的角度看，《侵权责任法》中严格责任应包括以下类型：替代责任（包括监护人责任与雇主责任）、机动车事故中的机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生的交通事故责任、产品责任（包括生产者责任与销售者责任）、环境污染责任、高度危险责任、动物致人损害责任。但从立法论的角度看，我国《侵权责任法》对严格责任的构建应以危险为核心要素同时兼及营业主体的责任，其类型相应划分为两类：即危险活动、物品的严格责任与营业主体的严格责任，前者应包括环境污染责任、高度危险责任、动物致人损害责任，而后者则包括雇主责任和产品责任中的生产者责任。至于替代责任中的监护人责任、机动车事故中的机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生的交通事故责任、产品责任中的销售者责任均宜纳入过错责任，其中前两类责任在适用过错责任的同时辅之公平责任，以更好地实现利益平衡。