反租倒包的合法性分析及替代模式研究

魏一南

（吉林大学 法学院，吉林 长春 130000）

新中国成立至今，我国农村土地制度一直处在逐步发展的状态。我国农村土地历经农民私有，到集体所有，再到如今的家庭联产承包制三个时期。而农地的流转也从明令禁止到严格限制，而后逐步放宽流转条件，在法律规范下提倡流转土地的三个阶段。2013年11月召开的党的第十八届三中全会通过的《关于中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》），在健全城乡发展一体化体制机制一章，明确了未来我国农村土地制度的发展方向和农村发展的新目标，即加快构建新型农业经营体系，鼓励规模化经营；保护农民的财产，赋予农民更多财产权利。加快土地承包经营权的流转，完善流转制度是实现农村发展新目标的必经之路。依《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称 《农村土地承包法》）和 《农村土地承包经营权流转管理办法》，土地承包经营权流转方式主要包括，转包、出租、转让、互换和入股。而在实践中，各地的流转方式五花八门，时常打法律的擦边球，甚至超越法律的规定。本文拟针对目法律尚未规定，而实践中大量存在的反租倒包的流转方式进行分析，并对其合法性及其替代模式进行研究。

一、反租倒包产生的法律关系的性质

（一）土地承包经营权的性质

自《中华人民共和国民法通则》规定土地承包经营权开始，关于土地承包经营权的权利性质，在学界就存在“债权说”和“物权说”两种学说。由于《中华人民共和国土地承包法》（以下简称 《农村土地承包法》）第22条规定“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。因此，债权说认为土地承包经营权由承包合同的生效而取得，权利的内容由承包合同确定，土地承包经营本质上是承包合同关系，它仅对发包人与承包人有效。[1]依现行法律来看，土地承包经营权具有债权属性是客观事实，但是，将土地承包经营权视为用益物权的观点被多数人所认可。尤其是2007年颁布的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）直接将土地承包经营权规定在用益物权一章，确认了土地承包经营权的用益物权属性。

（二）土地承包经营权流转的法律性质

明确了土地承包经营权的用益物权属性后，从流转方式上考虑，可将土地承包经营权的流转分为两类，即物权性流转和债权性流转。物权性流转指土地承包经营权人将土地承包经营权作为流转的标的，流转完成后，受让方获得特定期限内的土地承包经营权，而原土地承包经营权人在流转期限内不保留土地承包经营权。主要方式包括转让、互换、抵押和继承。债权性的流转指土地承包经营权人在保留土地承包经营权的前提下，让渡一定期间内的土地使用权，主要方式包括出租、转包和入股等。

（三）反租倒包的本质

在各地争相扩大农村经营规模，引入外来资本的背景下，各地相继涌现出各种法律没有规定的流转模式，反租倒包就是其中较为广泛的一种，特别是在我国东南沿海农业较发达地区发展得颇为迅速。反租倒包指以家庭联产承包为基本原则，明确土地所有权、稳定承包权的前提下，集体经济组织根据农民意愿，将已经发包给农民的耕地反租给集体经济组织，经过投资开发，改善生产条件后重新发包给本集体经济组织内的农业大户或租赁给其他公司或集体经济组织以外的人。[2]反租倒包由反租和倒包两个环节组成：第一个环节是集体经济组织将土地从农民手里反租回集体，“反租”的本质其实就是土地承包经营权的转包（出租），只不过受让方是集体组织。第二个环节是集体将转包过来的土地再次出租给本集体的经营大户或从事农业的公司企业，此环节的实质是土地的转租。最后，农业大户或公司企业再将土地分配给农民，由农民按生产要求耕种，并给付公民适当报酬。因此，在理论上，反租倒包是两次出租（转包）的过程，是土地承包经营权两次债权性质的流转，是一种特殊的转包行为。

二、反租倒包流转模式现状及合法性分析

（一）反租倒包合法的理由

《物权法》、《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转办法》中都没有包涵反租倒包的流转模式。但是，目前各地农村开始出现一定数量的反租倒包的实例，并且一些学者认为反租倒包的土地流转方式的出现是必然的，也是未来农村土地流转的趋势。原因主要是学者认为，反租倒包本身只是土地承包经营权的双层租赁，由于我国法律并没有禁止土地承包经营权的再流转，因此，反租倒包也是合法的。[3]

另外，在实践中出现的以反租倒包模式流转土地的实例中，确实有一部分地区的实践为农民带来额外的收益，其存在具有一定的合理性。例如，反租倒包的流转模式能够使土地流转更加便捷，增加农民流转土地的渠道，提高流转效率；这样的流转模式更易于实现农业规模化生产经营；有利于实现社会生产资源的优化配置。[4]

（二）反租倒包不合法的理由

现行法律对反租倒包这种流转方式没有规定，而反租倒包在性质上又是两次债权性质的流转，表面上看并没有违反现行法律规定，但是本文认为法律应明确禁止土地承包经营权以反租倒包的形式进行流转。

第一，反租倒包易侵犯农民权益。在反租倒包的这种模式中，农村集体在转包和再次出租两个环节中都起着主导性的作用。在反租环节，农民集体的权利过大，容易以行政力量介入反租环节，直接或间接的强迫农民流转土地，侵害农户的土地流转自由，使农民变相失地；在倒包环节，可承包给农业大户或公司企业的土地规模越大，农村集体在反租和倒包过程中获得的差价就越多，反租倒包易成为政府、村委创收、敛财的工具。

第二，反租倒包违反一物一权原则。据2005年17省农村土地使用权调查研究，“在目前存在反租倒包的地方，28.5%的反租倒包决定不经村民同意，直接由村干部决定，27.0%的反租倒包由村集体或乡政府拿走全部收入”。[5]通常在这种村民并不知情的情况下，村集体是以发包人的身份，将土地承包经营权再次发包给农业大户或公司企业。最后导致在一块土地上，第一次承包人（农民）享有土地的使用收益权利的同时，第二次承包人（农业大户或其他公司企业）也享有土地的使用和收益权。这显然是在一块土地上设置了两个相互冲突的权利，违背物权理论的一物一权原则。这也导致了土地权利无法有效地进行公示，并引起市场的紊乱。[6]

第三，中共中央在从农村土地承包经营权流转的政策上否定了反租倒包的流转方式。2001年12月中共中央发布通知中表示：农民土地承包经营权流转的主体，自愿是土地承包经营权流转的前提条件。任何组织和个人不得强迫和阻碍农户依法流转土地。由乡镇政府或村级组织出面租赁农户的承包地再进行转租或发包的‘反租倒包’，不符合家庭承包经营制度，应予制止。[7]而在各地方，有些地方政府为了扩大农业生产规模，招商引资，试图将反租倒包合法化，这样做法的结局就是中央政策与地方规章相矛盾。

三、反租倒包的替代模式

（一）设立土地流转中介组织

我国可以参照日本的农地制度，将农村土地以委托中介组织的方式进行流转。中介组织的主要职能主要是以定期召开信息发布会及公开招标等方式完成信息服务职能和以协调双方要求，平衡利益为目标的中介职能。农民可通过签订委托合同的方式委托中介机构进行流转，解决了反租倒包的合法性问题，同时，签订合同的双方是受委托的中介组织与转租的企业或个人，在农民土地权益受到侵害时，可以直接以起诉等方式获得救济，从而在整个土地承包经营权流转的过程中减少了村委会和政府的不当干预，农民土地权益更容易得到救济，真正实现土地承包经营权流转的自愿和自由。

目前，我国有些地区已经将这种流转模式付诸于实践。如辽宁省和浙江省均出台了关于土地承包经营权流转的相关规定。两地的规定都凸显了一下两点基本原则：首先，要建立土地流转的中介组织，该组织的成立应由政府批准，但要限制政府在中介组织中的权利。否则，依然会导致因不当行政权力的介入而损害农民利益。其次，农户自愿流转土地的，应当由农户和受委托的中介组织签订土地承包经营流转委托合同。委托合同中需载明委托的事项、期限、权限等内容，但农户授予中介组织的委托权限不得超越其与农村集体签订的土地承包合同规定的土地承包经营权。

（二）建立符合我国国情的土地信托制度

土地信托制度最早可以追溯到罗马时代，但是有清晰明确记载的土地信托制度产生于英国。随着历史的发展，这一制度逐渐成为保护土地特定用途的重要土地制度，尤其在美国，日本等国家非常发达。土地信托是土地所有权人（委托人）为了高效利用土地，而将土地信托予受托人，由受托人利用专业的管理和规划手段，把管理经营的收益做为信托受益分配金交付给受益人。我国不同于英美国家的土地私有制，我国土地所有权归集体所有，土地信托在我国是指土地承包经营权的信托。土地信托在国外适用的主要目的是为了保护土地，合理安排土地用途，但是这种土地信托制度在满足上述目的的同时，可以非常明显高效的促进土地流转，并且由于委托人、受托人及受益人之间的权利义务明确，有利于农民土地权益的救济。因此，土地信托模式即具有反租倒包模式的优势，又能够防止农村集体强迫农民流转，有利于对土地权益受到侵犯的农民的利益。

《中华人民共和国信托法》第7条规定：“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。本法所称财产包括合法的财产权利”。土地承包经营权属于用益物权，满足《信托法》规定的财产权利的要求，因此，土地承包经营权可以作为信托财产进行信托，并受《信托法》的调整。信托制度是我国今年从外国舶来的一项制度，《信托法》的可操作性并不强，而农村土地问题又是解决我国三农问题的根本，因而，在土地信托制度构建时要格外注意以下几个问题：首先，集体不能作为土地信托的参与者。一旦农村集体如村委会等参与到土地承包经营权的信托过程中来，土地信托就会重蹈反租倒包的覆辙，侵犯到农民的土地权益；第二，明确信托组织的职能，应当包括信息服务职能、中介服务职能、监督管理职能和经营管理职能[9]；第三，基于信托财产具有独立性这一信托的基本属性，农民在对土地承包经营权进行信托的同时，实际上已经发生了物权的变动。为了保护第三人的利益，在构建土地信托制度的时候，要兼顾土地信托的公示制度建设。[10]

四、结语

在农村保障制度进程缓慢的环境下，农村土地问题切实关系着我国近8亿农村人口的生存，农村土地的合理利用也影响整个国家的粮食安全。我国正处在农地制度的发展时期，需要促进农地的流转，减少流转屏障，在建立适合本地发展的农地流转制度的同时要确保农民的利益。反租倒包这种即违反法律原则又容易侵犯农民权益的，不但不应在法律上赋予其一席之地，而且要明确禁止。通过建立土地流转中介机构或引进土地信托制度，既能够替代反租倒包提高农村土地流转效率，又能够保护农民土地权益。