刍议调解中的证明问题

2014-02-12

太原师范学院学报(社会科学版) 2014年1期

(北京大学法学院，北京 100871)

一、问题的引入

提到调解，很多人首先映入脑海的可能是“大调解”、“能动司法”等一些词汇，而很难将调解与证明、证明责任、证明标准这些技术性的问题联系在一起。

在诉讼中谈论证明、证明责任以及证明标准等问题，可能没有太大异议。但是，由于调解本身具有的不同于诉讼的特征，调解中有没有证明、证明责任、证明标准等问题尚存在争议。如果有，这种调解中的证明、证明责任和证明标准的独特性到底表现在哪些方面？这种独特性产生的原因到底是什么？带着这些问题，我们将对调解中的证明问题作一个初步的探讨。

二、基本概念辨析

在对问题进行深入研究之前，对两个基本概念进行澄清是十分必要的。

(一)调解

调解，似乎是与中国共产党政权同呼吸共命运的一个概念。早在革命年代，所谓的“马锡五审判方式”其实就包含调解的因素。有人指出，马锡五的年龄、资历、本地人、陇东地区专员的身份等特点有利于强化他的政治、道德和法律权威，使得朴实的陕北民众乐意接受他的调解。[1]到2005年，最高人民法院肖扬院长提出“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的调解方针。2009年，继任院长王胜俊进一步提出要“调解优先，调判结合”。[2]调解，作为一个研究主题，在法学界又悄然风行。

在我国，调解制度一般包括民间调解、行政调解和法院调解。所谓民间调解，是指在不具有司法性和行政性的民间组织、团体或者个人的主持下的调解。在我国，严格意义上的民间调解主要是指人民调解、仲裁调解。[3]6所谓行政调解，是指由行政主体出面主持的，以国家法律、法规和政策为依据，以自愿为原则，以平等主体之间的民事争议为对象，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互谅互让、达成协议、消除纠纷的一种具体行政行为。[4]35所谓法院调解，又称诉讼中调解，是指在民事诉讼中，双方当事人在法院审判人员的主持和协调下，就民事争议自愿协商，达成协议，从而解决纠纷的活动。[5]183但是，本文的重点不在于探讨不同类型的调解之间的关系。正如棚濑孝雄教授将调解总结为一种根据合意的纠纷解决方式：“所谓调解过程，指的是具有中立性的第三者通过当事者之间的意见交换或者提供正确的信息，从而帮助当事者达成合意的场面。”[6]13本文的重点也在于从调解的合意性这一本质特征出发，试图对调解中证明的相关问题进行讨论。

(二)证明

此处所说的“证明”，指司法活动中的证明，即司法证明。有学者总结了司法证明的几个特征：存在于审判之中，是负有证明责任的一方在裁判者面前进行的证明活动；是控辩双方同时参与下进行的，可能同时存在证实和证伪两个方面；包含论题、论据和论证方式三个要素。[7]205-206在大陆法系证据法理论中，证明被区分为严格证明和自由证明。这是一个重要的理论区分，特别是在德国、日本以及我国台湾地区占有重要地位。在刑事诉讼中，使用有证据能力的证据，并且经过正式的证据调查程序作出的证明，就是严格证明；其他的证明，就叫自由证明。[8]269时至今日，关于严格证明与自由证明的划分，已经不仅仅是刑事诉讼法中的概念，而是已经被引入到民事诉讼法的理论和立法当中。高桥宏志教授指出，按照日本《民事诉讼法》第179条以下的法定证据调查程序进行的证明是严格证明；不以法定程序进行的调查是自由证明。[9]32大致来看，证据的提出和审查严格按照法定的程序或形式进行的证明是严格证明；不需要按照法定程序，可以不拘形式而自由进行的证明即自由证明。

为了下文讨论方便，在此顺便对证明责任、证明标准两个相关概念进行阐述。证明责任是一个极其复杂的概念。在大陆法系，存在关于主观证明责任和客观证明责任的区分。所谓主观证明责任(亦称提供证明责任、形式证明责任、诉讼上的证明责任)，是指当事人通过自己的活动对争议事实进行证明的一种责任，其目的是为了避免败诉，因此它是通常意义上的责任。[10]35它回答的是哪一方当事人应当对具体的要件事实举证的问题。而客观证明责任解决的问题是，如果当诉讼中的一项事实主张最终不能被证明时，也即法官对该项事实主张存在或者不存在始终不清楚的情况下，由何方承担不利后果的问题。[10]9-11客观证明责任回答的是事实真伪不明情况下由谁承担不利后果的问题。

证明标准，又称“证明尺度”、“证明强度”。证明标准可以从主客观两个方面来加以考察。证明标准从主观方面来看系指法官在认定案件事实时所要达到的内心证明程度，从客观方面来看系指负有证明责任的一方就待证事实的证明所要达到的清晰明白程度。[5]168

三、调解中是否存在证明

在讨论调解中证明问题的独特性之前，有一个前提问题需要我们反思：在调解中，是否存在证明活动？是否存在有关证明、证明责任和证明标准的问题？或许有人认为，在调解中，不存在像诉讼程序那样严格的程序，因此也就不存在证明的问题，甚至不存在基本的证明活动。这其实是一种误解。这种误解可能导致更严重的错误认识：调解中是不需要展开证明活动的，是不需要进行事实调查的。在这种错误观念下，调解可能片面追求“一团和气”的氛围，调解员成了没有原则的“和事佬”，忽视了对于基本事实的查清，进而导致调解员在调解中丧失权威性，不利于尽快实现“定纷止争，案结事了”，最终不利于纠纷的彻底解决。

调解不是没有原则的“和稀泥”。作为一种纠纷的解决方式，当事人需要对基本事实进行证明，调解员也承担着对基本事实进行了解、查明的责任。有学者敏锐地指出：“司法调解，是以裁判权为后盾的调解，调解成功往往是以查明基本事实、分清是非，甚至辩法析理为前提的。没有这个基础，当事人尤其是没有错误的当事人很难妥协。因此，好的调解，往往是查明基本事实却不正式认定事实，分清是非却不表述或不直接表述是非。”[11]这其中，蕴含了笔者对于调解中证明活动的某种期许：调解中同样需要当事人举出证据，对事实进行证明，以支持自己提出的权利请求；更为重要的是，调解员需要在形成心证的基础上，对双方当事人进行说理、劝导，达成一个合理的妥协性方案。

我国《民事诉讼法》第九十三条也规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”这表明，不管“查明事实与分清是非”是否已经成为法院调解必须遵循的一项基本原则，我们至少可以确定，“查明事实与分清是非”应当是法院调解中的一项程序或方法。[12]124-125这项程序或方法，是法院调解的基础，也是“以事实为根据，以法律为准绳”原则在调解中的贯彻实施；它既是调解工作进行的前提，也是调解顺利开展的根本保证。[13]93既然调解中也存在查明事实、分清是非的义务，那么也就存在对要件事实进行证明的过程，而证明又要借助于当事人举出的证据进行判断。因此，在调解中，同样存在着证明、证明责任和证明标准的问题。举一个很简单的例子，在对借款纠纷案件进行调解的过程中，主张权利的一方要想获得对自己有利的调解方案，必须让调解员相信自己享有债权，因此，也就有义务对这一事实承担证明责任。

因此，我们应当在调解中树立一种最基本的证明观念，反对一味和稀泥，模糊是非界限。如果一个借款纠纷案件中，调解员对于是否存在借款协议这一基本事实都不清楚，对于借款协议的真实性都没有进行查明，我们很难想象，他能促成怎样的调解协议。如果一个调解员在调解过程中，头脑中没有基本的证据裁判主义观念，又没有运用基本的理性推理，我们很难相信，他会做出一个双方都满意的调解方案。虽然调解中的证明没有诉讼中的证明那样严格，调解中的证明不需要符合“对审主义”的要求，也不一定需要采取法定的调查程序，但是，我们不能放弃对于基本事实的证明要求，虽然这种证明的方式可以不作严格限定。只有当人们在调解中树立了基本的证明观念，调解这一“友好型”纠纷解决机制的功能才能得以充分发挥。

总之，我们在调解中必须要坚持最基本的证明观念：调解中同样存在证明活动，在调解中存在讨论证明问题的空间。但是，调解中的这种证明与诉讼中的证明并不完全相同，而是存在自身的独特性。

四、调解中证明问题的独特性

(一)调解中的证明属于自由证明，而非严格证明

在上文中，已经提到了关于自由证明与严格证明的区分。对于仅需经自由证明的事项，法院也可以从慎重的角度出发，以严格证明程序来证明；而应经严格证明的事项，不得仅用自由证明程序加以证明。在自由证明中，法官可以查阅卷宗或电话询问的方法来形成心证，不受直接、言词原则及公开审理原则的限制。[14]18而严格证明则与直接、言词审理、公开审理等诸项审理原则有着密不可分的关联。违反这些审理原则，通常也就违反了严格证明法则。[14]14-17

严格证明与自由证明，毕竟只是一种理论上的划分方法。对于哪些事项属于严格证明，哪些事项属于自由证明，并没有一个十分清楚的界限，而是经常存在龃龉之处。一般来说，在刑事诉讼中，有关犯罪构成要件的事实必须严格证明；而那些“对于裁判只具诉讼上之重要性的事实”以及“除开判决以外的裁判中的事实”，自由证明就可以了。[15]208在民事诉讼中，有学者认为，民事争讼案件的实体事实应当采用严格证明，包括要件事实(直接导致某项民事权利义务或民事法律效果发生、妨碍、阻却或消灭的事实)和间接事实(不能直接导致某项民事权利义务或民事法律效果发生、妨碍、阻却或消灭的事实，可用来推导或证明“直接事实”是否存在的事实)。[16]而对于诉讼要件事实、特殊的经验法则、外国法等，一般认为是自由证明之适用对象。[17]

在调解中，对于所有事项的证明都以一种极其自由的方式进行：证据的种类可以不是法定的类型；可以通过各种自由的调查方式，如电话、访谈等。而且，在很多情况下，调解员是在另一方当事人不在场的情况下，而与一方当事人进行接触。调解这种解决纠纷方式中的“自由主义”精神，某种程度上是不符合“对审主义”(即双方审理原则)的要求的。例如，在法院程序和仲裁程序中进行调解，经常被人诟病的一点就是：在对方当事人没有被赋予反驳机会的情况下，裁决人获得的关于一方当事人的信息有可能被用于裁决，而产生非公正性的问题。[18]386-387与调解中这种“背靠背”的纠纷解决模式相对应的只能是自由证明，因为严格证明是与双方审理原则密切联系在一起的。在严格证明的规则下，是不允许剥夺另一方的在场权的。例如有学者指出，在日本，虽然调解员在某些情况下可以比照诉讼中正式的证据审查程序实施证据调查，但这并不意味着调解中的证明是严格证明，而仅仅是与严格证明相似，并非真正意义上的严格证明：对证人的审查不采取交叉询问的方式，文书提出命令不能伴随制裁措施，等等。[19]187-188

至于调解中自由证明程序为什么可以广泛适用，可以看作是双方当事人在自愿同意适用调解时，对自身权利进行了让渡。双方当事人一致同意采取调解方式结案，一致同意对所有争议的事实采用自由证明的方式进行证明，这是意思自治原则在纠纷解决中的体现，在法理上也是可以自圆其说的。这也是调解中如此强调自愿原则的一个重要原因。

(二)调解中存在主观证明责任，而客观证明责任不一定发生作用

关于主观证明责任与客观证明责任的区分，上文中已经进行了论述，此不赘述。当我们将这一点区分应用于调解的过程，我们会发现一个有趣的现象：调解中存在主观证明责任，而客观证明责任则一般不发生作用。

我们都知道，调解作为一种合意的纠纷解决方式，其实是一种在第三方的斡旋、帮助下，在双方当事人之间沟通、交流，达成调解协议的过程。普维庭教授在论述几种通往克服真伪不明的道路时，提出了一种当事人分摊风险的方法，也就是在存在真伪不明的情况下，按照公平原则和利益权衡来判决，其实质就是打破非此即彼的原则做法，而在当事人之间分摊风险。[10]192-193这种分摊风险的做法，不是法定的风险分配，而是裁判员自由裁量而提出的一种风险分摊方法，十分类似调解中的争端解决模式：调解员可以根据当事人的举证情况，根据自己形成的心证情况，进行利益权衡，在双方当事人之间提出一种合理的风险分配建议，也就是调解协议；这一协议要尽量公平、合理，尽量为双方所共同接受，否则，得不到双方当事人的认可，这一风险分配协议也无法产生法律效力。

我们可以发现，调解中的当事人在面对调解员时，也存在一定的证明责任，但这种证明责任与诉讼中的证明责任存在很大的区别：对于自己所主张的事实，一方有进行举证的义务，也就是应当承担主观证明责任；但是，如果该方当事人没有成功完成自己的举证责任，没有让调解员产生心证，却并不一定面临客观证明责任中所蕴含的不利后果。调解中客观证明责任规则不一定发生作用的原因在于，调解员与法官在权限上的差异。虽然在法院调解中既有当事人的处分权，又有法官的审判权；虽然凭借实体性与程序性的支配地位，法院提出的调解方案对当事人具有判决指示的压力，通过调解也可以控制诉讼的时间和进程；虽然法院可以在一定程度上取得对调解的控制权[20]，但是，调解员，特别是民间调解中的调解员，毕竟不同于法官，他没有一种国家强制力保障下的裁判权，他并不能根据自己的心证，按照客观证明责任对于败诉风险的分配规则，直接判决某一方败诉。或许，当一方当事人没能说服调解员的情况下，调解员在斡旋中以及提出调解方案时，会多多少少受到自己心证的影响，但是不能因此判断说，客观证明责任规则在其中发挥了作用，因为客观证明责任是一种法定的风险分配形式，是对事实状况的不可解释性的风险所进行的分配。[10]26它是一种抽象而一般的实体法上的风险分配，而调解可以将这种风险分配予以规避：一方面，调解协议中的风险分担是调解员结合多方面情况所自由建议的，不一定与法定的客观证明责任规则相符；另一方面，即使调解协议中的风险分担恰好与客观证明责任规则相一致，调解协议的最终生效，是需要双方当事人一致同意签字的，如果一方当事人拒绝在调解协议上签字，则调解协议项下的风险分配仍然是无法实现的。也正是从这个意义上讲，调解中存在主观证明责任，而客观证明责任不一定发生作用的价值判断，也就有了其赖以存在的理论根基。

(三)调解中的证明标准具有更大的灵活性，但又要避免过分降低证明标准

最高人民法院2001年发布的《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”根据该条规定，许多人认为我国民事诉讼中确立了“高度盖然性”的证明标准。这种“高度盖然性”的证明标准在调解中是否可以适当降低呢？

关于证明标准的降低，可以从国外的诉讼法实践中找到相关依据。在德国联邦宪法法院看来，程序法只是保证实体法实现的手段，为了实体法的实现，可以在不否认原则性证明尺度(即证明标准)的前提下，例外地降低证明尺度。[10]129-130

调解中证明标准问题面临着特殊性，应当采取比诉讼更低的证明标准。这种结论应当从何处寻找正当性根据呢？从调解中的证明属于自由证明的角度出发，不能得出调解中的证明标准应当低于诉讼中的证明标准的结论。因为自由证明与严格证明的区分依据不是证明标准的不同，而是证据调查方式的差异。笔者认为，调解应当采用一种更低的证明标准，原因主要有两个方面：第一，有人对中国的民事判决书进行了统计研究，发现在诉讼中，法官尚且不能坚持统一的证明责任标准，在一些案件中适用了“高度盖然性”标准，而在另外一些案件中又适用了“优势证据”标准。[21]作为一种更加强调灵活性的纠纷解决方式，调解中的证明标准理应更加灵活。因为要求调解中每一项事实都证明到十分清楚的程度，不仅是不现实的，而且也不利于调解协议的达成和纠纷的最终解决。第二，由于客观证明责任在调解中一般不发生作用，证明责任项下的客观风险负担主要是调解员根据自身心证提出妥协建议，证明标准的降低虽然对于原告方更加有利，但是对方当事人有权拒绝接受最终的调解协议，因此削弱了证明标准降低的不利影响。

但是，调解中的证明标准不能无底线地降低。笔者认为，至少应当坚持“优势证据”的标准。如果证明标准过低，就会出现与基本常识相背离的现象：一项事实的主张者所提出的证据尚且不能比反驳者提出证据更加充分，但却能够获得支持该项事实成立的裁决，这显然是不符合基本的证据法原理的。

五、结语

调解以当事人的处分权为法理基础，以一定的公权力(如行政权、法院的审判权等)为法律保障，以方便、灵活为外在表现，以高效、节约、彻底解决纠纷为目标，在保障当事人程序、实体权利，实现司法民主、公开，化解矛盾纠纷中发挥了特有的功能优势。[22]调解这些功能的发挥，一个重要的前提就是必须在调解中坚持最基本的证明观念：调解中的证明是一种自由证明，而非严格证明；调解中存在主观证明责任，但是客观证明责任在调解中不一定发生作用；调解中的证明标准具有更大灵活性，但又要避免在调解中过分降低证明标准。●

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