美国系统重要性金融机构有序清算机制及对中国的启示

张继红

(上海对外经贸大学法学院，上海 201620)

一、问题的引入

2007年2月开始,美国抵押贷款风险开始浮出水面,进而演变为一场“次贷危机”,瞬间席卷美国、欧盟和日本等世界主要金融市场。针对次贷危机引发的金融海啸,美国2008年《紧急经济稳定法案》公布了7000亿美元的金融救助计划,其中为援助美国国际集团一项就耗费了698亿美元;欧盟则发布了《全球金融危机背景下的国家救助指引》,各国政府对金融机构提供的救援资金相当于欧盟GDP的30%。然而,危机对经济的影响远远超出了财政所能负担之重,进而演变成一场主权债务危机,导致了新一轮的经济衰退。这也进一步映射出“太大而不倒”问题产生的负面影响:政府部门耗费大量的公共资金来救援此类具有系统性风险的重要金融机构,这种隐性资金担保产生了错误的经济诱导,刺激其冒险过度吸收风险,愈加威胁到整个金融体系的安全。

为应对此次金融危机,美国出台了历史上最严厉的金融监管法案《华尔街改革和消费者保护法案》(以下简称《法案》),该法案于2010年7月正式生效,标志着美国金融监管体制的重大变革,其中核心内容(TitleⅡ)就是建立以FDIC为接管人专门针对具有系统重要性金融机构(Systemically Important Financial Institutions)(SIFIs)的有序清算机制,其目的是为了避免诸如雷曼兄弟、美国国际集团(AIG)破产事件再次发生,旨在终结“太大而不能倒”问题。

与此同时,20国集团领导人已经开始着手制定包含解决“太大而不倒”金融机构处置规则,核心内容就是在各自司法管辖区内为金融机构建立一个专门的处置机构。其中,英国、德国立法机构在应对危机方面行动较早[1]。英国于2009年修订了银行法,建立了针对破产银行的特殊处置机制。该制度深受美国银行破产特殊规则的影响,法律授权金融服务管理局(FSA),当银行符合法定条件时可以将其置于特殊处置机制之下。2011年1月1日,德国《银行重组法》正式生效,赋予德国联邦金融监管当局更大的处置权力,旨在不危及金融稳定并且尽可能不消耗公共资金的情形下,处置经营不善的具有系统性风险的大型金融机构。

次贷危机引发全球范围内的金融监管体制变革,各国政府都在试图寻求解决“太大而不倒”金融机构的最佳处置方案。美国此次金融改革法案虽然在法律层面上正式终结“太大而不倒”问题,确立有序清算机制,但基于有序清算机制本身的讨论和质疑从未停止过。在金融体系全球化、一体化的今天,深入研究有序清算制度内容及其产生的理论基础、价值取向等问题具有一定现实意义。

二、美国有序清算机制

《法案》§5384(a)规定,有序清算机制就是采取必要手段清算对美国金融体系稳定可能产生影响的大型金融机构,其目的是维护美国金融安全并将道德风险最小化,而非保留这些金融机构。

(一)机制框架

1.认定是否构成系统性金融机构(Covered Financial Company)

毕竟适用有序清算机制会对相关主体利益产生重大影响,改变了其原本适用的普通破产规则,因此在认定是否构成系统性金融机构问题上,《法案》设定了严格的程序及实体标准:(1)该金融机构必须是根据联邦法或者州法组建的本国公司;(2)包括:由银行控股法案定义的银行控股公司(BHC);涵盖了保险公司和证券公司在内的由美联储监管的具有系统重要性的非银行金融机构;本质上或者主要业务为金融活动的公司;美联储认为本质上从事金融活动的前款所列机构之附属机构。同时,法案明确排除了农业信贷、家庭信贷银行,房利美、房地美以及由FDIC监管的投保银行及存储机构。

经FDIC及美联储理事会2/3以上投票通过,FDIC和FRB共同向财政部提出建议案①该建议案具体内容包括:该金融机构是否处于困境;是否会对美国金融稳定、经济形势产生不利影响;该机构不适用破产法典的正当理由;对债权人、股东、相关利害方和其他市场主体产生的影响;私主体介入阻止其失败的可能性;接管程序中所能够采取的应对措施等。。财政部接到上述建议案,并与美国总统商议之后,认为完全符合下列条件,即可任命FDIC为接管人:(1)该金融机构处于困境或者濒临破产②§5383(c)(4)规定,金融机构处于困境应符合下列标准:(1)已经或者可能破产;(2)可能或已经产生损失,会导致全部资本耗尽并且没有避免损失的合理前景;(3)资不抵债;(4)不能支付到期债务。;(2)适用破产法典会对美国经济及金融稳定产生负面影响;(3)没有其他私人机构可以阻止该金融机构的倒闭;(4)适用有序清偿机制对于债权人、股东、其他市场参与方而言是适当且必要的;(5)适用有序清算机制而非破产法典将避免或者减轻对美国金融安全与稳定的负面影响;(6)该公司符合上述大型金融机构的界定标准。

2.FDIC的权力范围

一旦FDIC被任命为大型金融机构的接管人,将控制清算程序的全过程,来自法院的司法审查受到极大限制③一旦任命FDIC作为接管人,须通知金融机构。为保护金融机构管理层的合法权益,5382(a)(1)(A)(i)规定,若该金融机构董事会不同意该项任命,则财政部向哥伦比亚地区法院提交申请以寻求任命授权令。金融机构可以获得在地区法院秘密听证的机会。地区法院的司法审查权仅限于该金融机构是否濒临破产以及是否属于法案所涵盖的金融机构范围。若地区法院认为财政部决定合法,应立即发布任命授权令。如果法院认为该决定不合法,应逐一说明理由并给予财政部改正并重新提交申请的机会。倘若在24小时内法院未作出任何决定,则视为自动授予财政部相应的任命权。。作为接管人,FDIC不仅承继了该金融机构的所有权利、资产,包括股东及管理层的所有特权和权力,而且还可以任命自己作为该金融机构附属机构的接管人(§5390(a)(1)(E)(i))④只要FDIC认为该附属机构符合下列条件,就可以任命自己作为其接管人,无需征得附属机构董事会及地区法院的同意:(1)已经濒临破产;(2)该行为会减轻或免除对美国金融安全或经济的负面影响;(3)该行为将有利于有序清算程序。。只要FDIC认为是适当的,可以继续该金融机构的业务,或出售资产给第三方或过渡金融公司(bridge financial company),或清算资产、关闭公司。

在接管程序中,法案赋予了FDIC广泛的权力:

(1)单向的债权认定权。所有的债权人,包括已经起诉该金融机构的债权人在内,必须在指定日期(发布公告或通知之后的90日内)将债权证明提交FDIC。如果债权人不在通知指定的期限内(截止期之前)行使权利,则这些请求权将不予认可,而且这种不予认可是终局性的[2]。(2)拒绝履行合同或撤销合同。如果FDIC认为继续履行合同过于繁重或者更加便利资产处置,只要在合理期限内即可以单方面否认该合同效力⑤与之相比,美国破产法典中的破产受托人虽然也能够撤销或者拒绝履行合同,但这项权利的行使必须在法院的监督之下,受制于法院的批准;破产法典第7章§365(d)(1)规定,仅有待履行合同才可以被撤销或者否定;而且对合同对方当事人的损失除赔偿实际损失外,还包括惩罚性损害赔偿、可得利益或者机会损失赔偿以及精神损失赔偿。相比之下,《法案》显然赋予了FDIC更大的权力以拒绝履行合同。;对于拒绝履行而给合同对方当事人造成的损失,也仅限于实际直接损害赔偿。(3)强制执行合同。 §5390(c)(13)规定,尽管合同或者协议中有关于“在金融机构破产或者委任财产管理人或破产管理人时,合同即终止或构成违约”(ipso facto clause)的约定,FDIC仍有权继续执行合同,不受该条款的拘束①此项条款本意是授权合同相对方在出现接管或者破产时有权终止合同。与之相比,破产法典中该条款是有效的,合同相对方有权终止合同。。(4)宣告欺诈性转移交易、不公正的抵消与优先支付无效。

3.对股东、债权人、管理层的影响

对于清算过程中的费用支出,法案明确规定:禁止用纳税人资金来避免金融机构的清算;纳税人不承担清算费用;未担保债权人和股东必须承担清算过程中的所有损失;FDIC针对该金融公司不享有股权利益。在清算过程中的所有费用均应从金融机构的资产处置或者其他金融公司得到补偿。

4.适格金融合同(Qualified Financial Contracts)

适合金融合同即金融衍生产品,主要包括证券、期货、期权、掉期、远期、回购、互换合同等,属于特殊金融合同。无论是联邦存款保险法,还是破产法典都给予适格金融合同特殊的保护。《法案》同样将适合金融合同列为特殊合约给予区别对待。基于接管或破产本身的终止条款(ipso facto clause)虽然适用于适合金融合同,但为了便利FDIC的清算,该类合同有1个工作日的中止期。在这个中止期内,FDIC可以选择将所有适格金融合同转让给第三方或者过渡金融公司,而此类合约的相对方不能仅仅以接管或破产为由终止合同②破产法典并无类似规定,并不限制交易相对方适用“终止条款”。在雷曼兄弟案件中越发暴露出普通破产规则适用的缺陷,正是基于此类无限制的“终止条款”,直接导致其750亿美元损失。(§5390(c)(9)(A))。

5.有序清算基金(Orderly Liquidation Fund)

有序清算基金由财政部出资、专为FDIC处置大型金融机构而设立。一旦FDIC被任命为接管人,其可以发行债券的形式向财政部募集处置资金。每一大型金融机构所获得处置资金的最大限额为:(1)接管任命的30天内,该金融机构账面资产的10%;(2)接管任命的30天后,该金融机构总资产公允价值的90%。为尽可能减少公共资金的损耗,《法案》建立了有序清算基金的偿付规则。FDIC须提供详细而确定的偿付计划并在至少60个月内偿付清算基金。若在规定期限内不能偿付清算基金,§5390(o)(4)授权FDIC可向资产等于或者超过500亿美元的银行控股公司以及其他由联邦储备委员会监管的非银行金融公司征收费用。此种收费数额应建立在渐进基础上,即金融公司的资产规模越大,费率就越高,其所承担的数额就越多。

(二)FDIC实施有序清偿机制的最新进展

《法案》赋予FDIC新的权力以处置具有系统性风险的大型金融机构,而在此之前FDIC只能接管被保险银行和储贷机构。然而,银行与系统重要性金融机构毕竟存在较大区别,系统重要性金融机构复杂的组织结构和业务模式、经营领域的混合交叉以及集团内部风险暴露的传播性使得破产处置变得更为艰难。因此,FDIC能否有效运用此项权力来处置大型金融机构,这也就成为美国业界关注的焦点。

为更好地履行其职责,FDIC采取了一系列举措[3]:(1)成立了复杂金融机构办公室。该办公室主要履行三项职能:监测大型、复杂金融机构存在的风险;具体实施处置方案以预防潜在的危机;与其他国家的监管当局进行合作,以协调跨境处置问题。(2)制定具体的实施细则。2011年7月,FDIC理事会通过了实施有序清算机制的最终规则,该规则涉及请求权的求偿顺位及债权人的相关利益。同年9月,理事会采纳了有关系统重要性金融机构处置计划(又称为“生前遗嘱”)的两项细则。第一,与美联储联合发布处置方案规则,要求总资产超过500亿美元的银行控股公司以及其他金融稳定监管委员会认定为系统重要性金融机构,制定并定期提交处置计划。第二,要求资产超过500亿美元的投保存储机构制定并定期提交处置计划。这两项细则相互补充,涵盖了大型金融机构的经营范围、资本结构以及法律实体等问题。其中,系统重要性金融机构的处置计划包括核心业务和资产、风险管理、应急方案等,并假设一旦危机发生时如何应对,以确保其能维持核心业务功能,而不影响整个金融体系。这也为FDIC制定处置方案提供第一手信息,便利其快速应对陷入困境的大型金融机构。

目前FDIC已经开始实施这一规则,要求资产超过2500亿美元的金融机构必须在2012年7月份之前提交处置计划①首批被要求提交文件的9家银行包括美国银行、摩根大通、巴克莱银行、花旗集团、瑞士信贷集团、德意志银行、高盛集团、摩根士丹利和瑞士银行集团。具体内容可参见FDIC官方网站。。FDIC旨在通过制定 “生前遗嘱”,使具有系统重要性金融机构在出现严重经营问题时能够及时应对并实施快速、设计周密的措施。如果FDIC认为该金融机构的解决方案不可行,他们有权要求其出售业务或者简化业务结构,以缩减经营规模,以此来提升大型金融机构的处置效率,做到未雨绸缪。

(三)美国有序清算机制的特征

美国有序清算机制有别于破产法典的破产重整与清算制度,具有以下几个显著特征。

一是有序清算机制创设的目的在于维护金融稳定,即确保大型金融机构的倒闭不会对金融体系产生毁灭性影响,维护公众对金融业的信心。实现这一目标的最佳途径就是确保大型金融机构的有序退出。

二是有序清算机制赋予FDIC处置大型金融机构的专有性权力,其权力范围超越破产法典中破产受托人,但与联邦存款保险法中FDIC的超级权力相比较,又被明显“弱化”,这也是法案协调并折中破产法典中债权人保护规则的必然结果。其中最明显莫过于最低赔偿规则,即债权人②这里的“债权人”不仅包括普通债权人,还包括或然债权人。在《联邦存款保险法》中,或然债权是不被承认的,FDIC有权以该债权“过于繁琐”来否认其效力并且不予赔偿。相比之下,在破产法典中,或然债权不仅可以被证明有效,而且还可以按照账面价值来预估赔偿数额。《法案》则最终采用破产法典规则,认可了或然债权的有效性。在有序清算机制中所获得的赔偿额不能低于破产法典。但总体而言,有序清算机制基本延续了联邦存款保险法的大部分版本。

三是多种处置方式的综合运用。与普通破产程序相比较,FDIC可以采取多种处置方式接管大型金融机构,包括将资产出售给私人购买者;进行有选择性的打包出售;建立“过渡金融公司”;注销次级债;将失败金融机构的无担保债务转换为过渡金融公司的股本等等。在这里,为了便利FDIC的资产处置过程,上述交易无需事先通知债权人、股东或者合同对方当事人,也不需要得到法院的准许。

四是建构“投资者买单”的损失负担机制。《法案》规定的法定清偿顺序及有序清算基金的偿付规则均反映这一特点。董事、高管及股东债权均属于劣后债权;金融机构的相关主体包括管理层、董事、股东、无担保债权人及其他第三方均需承担失败损失。其目的十分明确,即避免动用公共资金,大型金融机构的失败损失必须由投资者负担,禁止使用纳税人财产救助问题金融机构。

三、美国有序清算机制之理论基础分析

从上述规定看,《法案》事实上基本仿效了针对失败银行的接管制度,将银行接管处置程序进一步延伸到其他大型的非银行金融机构,而相应地放弃了普通破产法典的适用。FDIC主席Sheila Bair在2009年5月6日参议院听证会上就指出,此次金融监管改革的关键就是建立一个独立的处置机制来解决系统重要性金融机构的失败问题,即设立一个类似于FDIC的独立主体以最快捷最低成本的方式处置此类机构。她进一步强调,只有彻底终止了“太大而不能倒”政策,市场机制才能发挥作用。市场参与者应当明确大型金融机构也能够被淘汰,一个有效的处置机制将无一例外地公平、透明和持续的适用于所有机构[4]。将失败银行特殊接管体制,延展至具有系统性重要影响的大型金融机构,其目的就是为了快速处置大型金融机构,尽可能减少此类金融机构因为破产倒闭对美国金融体系产生的负面影响,从而结束“太大而不能倒”的神话。而在此之前,正是由于缺乏这样的处置策略,金融危机不仅重创美国经济,也迅速蔓延至其他金融市场。之所以会产生针对系统重要性金融机构的特殊清算机制,这背后蕴含着一系列历史、政治、经济、社会以及制度等因素。

(一)“太大而不倒”产生巨大负面效应

从世界范围内看,具有系统性风险的大型金融机构当其丧失清偿能力,更容易获得来自政府的公共资金救助,这也就是我们所说的“太大而不倒”原则。这方面的案例数不胜数,如1984年美国大陆伊利诺斯银行、1990年挪威的法库斯银行、1993年西班牙阪内斯银行、1995年法国里昂信贷银行到2008年的美国“两房”等等。2008年金融危机中,美国联邦政府动用巨额公共资金对华尔街大型金融机构的救助引发了整个社会的强烈不满。金融行业的垄断集中造就了“太大而不能倒”的机构,牺牲的不仅仅是金融市场配置资源的效率,而且蕴含着更大的不安定因素。政府救助虽然帮助问题金融机构渡过难关,使其能够继续经营,暂时缓解了危机带来的负面效果。但这种救助同时也保护了大型金融机构的股东和一般债权人,诱使其进一步扩张经营规模,从事更高风险的交易。而正因为存在来自政府的隐性担保,投资者更愿意向其提供资金,由此削弱了对此类金融机构的市场约束力量。而援助了那些本来就经营不善、无可救药的大型金融机构继续运作,只会助长其放松风险管理,忽视稳健运营的重要性。同时,以牺牲中小金融机构的利益为代价仅给予大型金融机构特殊待遇,直接导致市场竞争机制的严重扭曲,无疑会进一步减弱整个金融业的创新能力。

(二)普通破产法在规则适用上存在诸多不足

普通破产法典在处置具有系统重要影响的金融机构方面存在诸多不足,这也成为美国构建有序清算机制的理论依据之一。

首先,普通破产法旨在平衡债权人和债务人的利益关系,以保护债权人利益为核心。而有序清算机制除了上述利益外,还涉及金融体系稳健运营的社会公共利益。也就是说,有序清算机制与普通破产法的目标并不完全相同。普通破产法既保护债权人的利益,也保护债务人的利益。一方面,通过集体程序依照法定程序按比例清偿债权,避免债权人竞相到法院争诉。破产清算人主要目标是保护债权人的利益,使破产财产最大化,以防备恶意的债务人转移财产。另一方面,通过和解、重整等程序挽救债务人,使其恢复正常经营,缓解就业压力,或者通过破产清算程序,使诚实的债务人摆脱沉重的债务负担,获得重新开始的机会。相比之下,大型金融机构的有序清算机制服务于维护金融体系稳定、防止发生系统性风险的目标。规模较大金融机构的破产事件使得人们认识到保护公共利益、维护整个金融体系安全的重要性。正是基于这种社会公共利益的考虑,才使得有序清算机制在某种情况下可以合理背离“平等对待债权人”这一普通破产法的核心原则,采取区别对待的不同措施。而且,在清算程序中管理人的目标也不尽一致。普通破产法清算程序中的破产财产管理人或清算人其主要目标就是使破产财产价值最大化,而大型金融机构的接管人目标则是使经营失败的金融机构所造成的负面影响最小化。

其次,根据普通破产法,大型金融机构在申请破产之后无法建立过渡金融公司,在清算期间债务人公司不得不中断营业,由此进一步削弱并损害了大型金融机构的现存资产价值,尤其是特许经营权不能得以保留。而适用有序清算机制,可以通过建立过渡金融公司,在接管母公司业务的同时,其附属机构和子公司的营业能够得以继续存续,以此实现其资产最大化、负面影响最小化。

最后,为避免其倒闭引发的系统性风险,经营失败的大型金融机构应当得到快速有序的处置。而适用普通破产规则导致显著的拖延,在金融危机中不能够像FDIC那样迅速的处置破产金融机构。实际上,大型金融机构破产处置程序中的任何拖延都可能造成对地区乃至整个国家经济的不利影响。而失败金融机构的快速处置有助于保存其资产价值和维护监管者的可信度,并由此降低系统性风险。事实表明,迅速处置濒临破产或已经破产的金融机构与维系整个金融体系稳定之间存在紧密联系:迅速处置表明了监管者的决心,大大降低法律的不确定性,能够有效维护公众对整个金融体系的信心;而在实践中的监管自制以及迟延拖沓只会让公众对整个金融系统的健康状况产生怀疑,并助长了经营者的道德风险。对金融机构实际损失的估计往往几倍于管理层的估计额,处置金融机构问题越不及时,损失就越大。而且,快速的处置大型金融机构可使倒闭带来的负面影响诸如金融服务的中断、支付系统风险等降至最低。

(三)构建大型金融机构损失合理负担机制的必要手段之一

与普通企业相比,具有系统性风险的重要金融机构破产会引发较大的风险和损失。特别在已经出现地区性金融危机的情形下,政府更倾向于采用公共资金救助的方式帮助其渡过难关。这样,大型金融机构中所发生的风险和各种损失也就通过各种显形或隐形形式最终转嫁到国家财政,事实上也就是每个纳税人身上,由此极易引发道德风险,扭曲市场竞争机制。因此,建立合理的损失和风险分担原则是优化大型金融机构市场退出制度、稳定金融秩序的关键环节。建立有序清算机制,其核心要素就是将失败金融机构的损失首先由股东、债权人承担,其余通过私人主体参与、清算资产等形式分摊到投资者、金融机构本身、债权人、高管及董事等机构。即便在接管过程中使用了有序清算基金,《法案》也严格限定了使用该基金的条件、标准及用途,并且附加了相应的资金偿还计划。其目标十分明确,金融机构的处置成本绝不能由纳税人承担,必须由投资者负担相应失败损失。

四、有序清算机制引发的法律思考及对中国的启示

有序清算机制本身是对大型金融机构的一种特殊处置措施,监管当局之所以运用公权力介入金融机构的经营管理,其目的就是为了最大限度的保存其现存价值从而便于出售或者清算,使其能够顺畅地退出市场,减少公共资金的支出,从而维系整个金融秩序的稳定。美国针对系统性重要金融机构引入了有序清算机制,也是应对危机而实施的重大金融改革和调整举措,其意义深远。而围绕着新的监管体制是否能有效应对危机,美国业界也存在着争议与质疑。有学者就指出,以有序清算机制取代破产法典,实际上就是对债权人权益的巨大损害,而有序清算机制本身也存在着诸如规则不明确、政策性强等问题[5],以牺牲债权人等投资者利益来换取金融稳定与安全值得立法者进一步考量。尽管争议仍在继续,面对系统重要性金融机构“破产”还是“救助”问题上的两难抉择,立法者试图探寻一条折中路径,并已达成共识,即针对大型金融机构不能再单纯适用“太大而不倒”原则,必须在系统性风险与公共利益及投资者保护中找到平衡点,适用特殊处置机制就成为必然选择。

然而,创建一个国内处置机制显然不足以应对系统重要性金融机构的倒闭问题。大型金融机构往往是全球性经营,通常在境外设有分支机构,拥有相当数量的资产或者投资。一旦出现危机,往往涉及跨境处置问题。这也要求构建针对系统重要性金融机构的处置策略和方案必须各国政府共同参与,其本质上具有国际性。这就是为什么包括美国、欧盟在内的其他国家和地区不约而同地采用类似的措施和机制,发展和实施针对大型金融机构的特殊解决机制,这也是解决此类全球性金融机构倒闭问题迈出的第一步。国际层面上已经开始了相关法律框架的起草和制定。2011年11月金融稳定委员会(FSB)制定了新的处置机制国际标准,即《金融机构有效处置机制的核心要素》(以下简称《核心要素》),这也是首次在国际层面上规定金融机构处置机制应涵盖的主要内容及特点,涉及处置框架目标、处置当局、处置权力、恢复和处置计划、处置过程中的机构融资以及跨境合作法律框架等内容。该《核心要素》已经为20国集团所采用,下一步就是如何将其内化为本国法律,推进各国监管当局之间的合作与协调。

目前在我国,具有系统性风险的重要金融机构都是国有大比例控股,最典型的就是四大国有商业银行。一旦发生金融危机,如何应对、如何处置,甚至连危机是否会以其他国家的爆发模式出现,都非常难以预测。这也并非意味着我们对于未来可能发生的危机毫无作为,事实上预防与监管一直都是监管当局关注的焦点。银监会2011年4月27日发布了《关于我国银行业实施新监管标准的指导意见》,其中规定了监管部门将从市场准入、审慎监管标准、持续监管和监管合作几个方面,加强系统重要性银行的监管。2012年6月发布了《商业银行资本管理办法(试行)》,其中包含针对系统重要性银行的监管措施,要求系统重要性银行除了最低资本要求、储备资本和逆周期资本要求外,还应当计提附加资本。但无论是《指导意见》还是《办法》仍然停留在理论认知层面,其实际效果怎样还有待实践检验。其措施内容也仅仅涉及市场准入和持续性监管,并未触及市场退出制度。2006年《企业破产法》第134条就金融机构破产问题作了总括性规定,由国务院规定实施办法。而时至今日,《金融机构破产条例》还处于起草、酝酿过程中。针对金融机构破产问题的专门法案尚未成型,更不要说系统重要性金融机构了。是否需要借鉴他国经验,建立一个针对系统重要性金融机构的特殊处置机制,仍处于探索之中。但了解最新的处置规则,积极参与并能够在其间有作所为应成为当下我国金融监管当局责无旁贷之举。

以美国为代表的此次针对系统重要性金融机构监管体制改革的最新动向,凸显了全球金融监管体制更新和发展中的共同规律,即针对系统重要性金融机构必须适用不同于其他普通金融机构及企业的特殊处置机制。系统重要性金融机构若任其倒闭,则引发系统性风险,对整个国家经济产生破坏性影响,甚至拖垮全球经济;若政府大力救助,则成本高昂,增加道德风险,扭曲竞争机制,其消极面也不容小觑。美国系统重要性金融机构有序清算机制恰好平衡了这一两难困境,通过包括赋予FDIC广泛的处置权力、多种处置方案以及合理的损失负担机制等一系列的制度安排和创新,有效化解系统性风险与道德风险之间的矛盾。换言之,系统重要性金融机构亦具备倒闭的可能性,普通破产程序已然不能满足当下所需,其市场退出的复杂性及所蕴含的巨大风险更需要制度层面上的精心设计。因此,从长远发展看,系统重要性金融机构退出机制理应纳入我国金融机构破产法律制度框架体系之内,在《金融机构破产条例》草案中亦作相应的前瞻性设计。今后,大型金融机构处置机制构建的价值取向应为:既要积极预防此类金融机构引发的系统性风险,维护整个金融体系的稳健运营,又要控制并降低道德风险,促进金融业的有序竞争,即在稳定与效率二者之间寻求适度平衡。更为重要的是,我们必须认清金融稳定并非绝对,关键在于危机的防范、化解与有序的释放。金融市场发展的根本意义在于提高金融资源的配置效率,预防并积极应对风险的产生是为了更好地发挥金融市场的配置功能,而不是相反。

同时,针对系统重要性金融机构处置当局及处置权限问题,笔者认为赋予人民银行相应的处置权力更具现实意义。系统重要性金融机构不仅仅涉及商业银行,还包括保险、证券、信托投资公司等。我国目前监管模式为一行三会、分业监管,其中人民银行职责定位为防范化解金融风险、维护金融稳定,且人民银行作为央行,在长期监管过程已经成为监管核心和权威,实际参与并处理过多起金融机构的倒闭问题,积累了一定的处置经验,由其负责宏观审慎监管更为适宜。即由人民银行负责系统重要性金融机构的识别、认定及处置决策,其他金融监管当局继续履行日常监督、执行职责,建立信息共享机制,统一监管政策,填补相应的监管真空。此种监管方案不仅延续目前的监管格局,而且各有侧重,互为补充,能够实现宏观审慎监管与微观监管之间的有机衔接。其处置权限的设定应以快速处置、及时应对为准则,包括:接管金融机构;撤换相应的管理层,有权向其追回资金;撤销合同、继续或转让合同、变卖资产及采取必要措施重组或处置机构的业务;终止股东权利;决定兼并、收购、出售重大业务、再注资或重组机构业务或资产负债表的其他措施等。

此外,构建合理的损失负担机制是完善系统重要性金融机构处置框架的重要内容。美国有序清算机制的一个关键环节就是通过法定清偿顺序,将处置成本分摊到股东、董事、无担保债权人及其他相关利益方,从而确保金融功能得以延续,避免使用纳税人财产救助大型金融机构。而我国目前金融体制内不仅存在“太大不能倒”,还有“小也不能关”的问题,金融机构牌照属于稀缺资源,倘若处置不当,还会影响地方政绩,其政治敏锐性也不容忽视。一旦金融机构出现问题,政府更倾向于救助,直接导致风险加剧与集中,更不利于市场竞争秩序的形成。在此可借鉴美国立法例,引入事前的预防性监管措施,要求金融机构定期提供处置计划,从而动态追踪其经营现状,随时监控风险。另一方面,建立专项处置基金,按照风险程度向金融机构征收不同等级数额的费用,确保监管者能够根据金融机构的实际状况作出客观分析并选择最适当的处置方案。同时,进一步规范政府救助行为,严格限定救助的条件以防止其滥用;积极倡导大型金融机构自救行为,包括股东注入新资本,债权人债务减免、债转股等措施,或其他同业机构提供的资金支持等。

总之,如何有序释放危机,如何化解金融风险,建构更有效率的大型金融机构的市场退出机制,获得金融市场的可持续发展,这对金融监管当局提出了更高的要求,需要我们进一步的深入研讨。

参考文献:

[1]Patrick S.Kenadjian,Too Big to Fail,Institute for Law and Finance Series,2012Walter de Gruyter GmbH&Co.KG,p9-10.

[2]See Hollace T.Cohen,Orderly Liquidation Authority:a New Insolvency Regime to Address Systemic Risk,University of Richmond Law Review,Vol.45,2011,p1172.

[3]See Martin Gruenberg, FDIC’s Orderly Liquidation Authority,June 9,2012,http://blogs.law.harvard.edu/corpgov/.2012-10-03.

[4]Jamieson L.Hardee,The Orderly Liquidation Authority:the Creditor’s Perspective,15 North Carolina Banking Institute Journal,2011:259.

[5]Peter J.Wallison,Dodd-Frank’s Liquidation Plan Is Worse Than Bankruptcy,June 11,2012,http://www.bloomberg.com/news.2012-10-06.