过失实行行为的本质及其客观不法认定标准

王焕婷

（华东政法大学 研究生教育学院，上海200042）

根植于德日阶层式犯罪论体系的兼具事实与受规范评价要素的过失实行行为概念的产生，一方面源于古典犯罪论体系向新古典暨目的论犯罪论体系的发展，故意与过失这一原属有责要素的罪过形式实现了向构成要件主观不法要素身份的转变，从而预先在不法阶段便实现了对故意或过失实行行为的区分，由旧过失论历经修正而产生的新过失论，则使过失实行行为成为刑法理论的“宠儿”；另一方面，这一区分得以实现的理论依据在于自目的行为论者韦尔泽尔以来的主观不法决定客观不法之主张，即主观不法是架构行为不法的关键，因而在承认作为结果遇见可能性的主观不法要素具有限制客观不法结论的前提下，实现对有别于故意实行行为的过失实行行为客观不法的认定标准的探究以及对已存在的几大原则的考察亦成为可能。不过首先有必要探究过失实行行为是什么的问题。

一、行为制造了不被容许的风险是过失实行行为的本质

以行为人对结果回避义务所要求的作为或不作为的违反对过失实行行为进行的界定常被视为是对该概念所进行的形式理解［1］，而包括客观归责论者在内的诸多论者则认为，对其不应只做形式理解，更应准确把握其本质。笔者对此亦持肯定态度，不过从何种角度认定过失行为的实行行为性，则需要明确一个基本前提，即我国刑法分则关于过失犯罪之规定是以结果犯为主，因而现实的侵害结果的出现是开启刑罚归责的关键，过失犯罪认定的任务也就是能否将这一结果归责于行为人。如果将过失实行行为作规范层面理解的话，那么对于其概念的界定自然需要借助规范的类型性结果，即法规范所规定的行为自是能够现实地产生归属于类型性结果的法益侵害之行为。应该说规范意义上的结果是类型化的过失行为的基础。但是存在论意义上的过失实行行为是先于现实的危害结果而存在的，过失实行行为是因，现实的危害结果是果。我们在认定过失实行行为这个先存于危害结果的客观外在行为之时，是可以脱离现实的危害结果来加以认定的。

这里，我们可以借助规范意义上的危害结果来说明过失行为的实行行为性，即具体行为具有实行行为性，是因为行为本身具有可能造成规范意义上的危害结果得以现实发生的危险性或者风险。因而这一危险或风险是为法所禁止的，而不管是借助于危险概念或风险概念，过失行为实行行为性的认定就此也就可以不依赖于现实的危害结果。此正如论者所言的“过失犯中之风险，乃系行为自身之特性而为法所不容许之实质理由所在。行为之所以为法所禁止，缘于风险可从法益侵害之潜在性转化为实然之法益侵害。至于风险存在与否，与结果发生无关。即使客观上没有造成任何现实之法益侵害，风险依然存在”［2］。因而，在此意义上而言，行为具有制造不被容许的风险即可说明具体行为的实行行为性。

以不被容许的风险说明过失行为的实行行为性，还可以解决传统刑法对过失实行行为的概念界定所产生的诸多争议。而对过失实行行为的认定，主要存在过失并存说、过失单独说以及折中说①我国刑法学者张明楷教授主张过失并存说，而黎宏教授则主张过失单独说。。问题的实质在于如果存在数个先后并存的违反规则的行为，最终造成了法益侵害之结果，对此是应当将数个违反规则的行为共同认定为一个过失实行行为还是将其中的对于法益侵害具有直接的、最重要的一个违反规则的行为认定为过失实行行为。过失并存说主张将行为视为一个过失实行行为，而过失单独说则持相反的观点。如行为人在醉酒后超速驾车并在行驶过程中不注意前方因而发生了交通事故。这里，行为人醉酒驾车行为、超速驾车行为以及在驾车过程中不注意前方行为均属违反了交通运输管理法规之行为，最终造成了交通事故，过失并存说认为此三个行为共属过失实行行为，而过失单独说论者则认为只有不注意前方的行为属于过失实行行为。造成这一分歧的根源在于对过失犯实行行为界定用语的不规范性与不准确性。传统过失理论将其界定为对危害结果的发生具有“现实的”、“紧迫的”、“实质的”危险性的行为。这一界定是存在诸多问题的。

首先，如果说能够实现构成要件结果的必须是现实存在的具有危险性的行为的话，那么这样的界定本无可厚非，但是实际上又显得毫无意义。因为现实的危害结果已经发生，便表征了一定存在着实际的危险行为，而且这一危险已经现实化为实在的结果。其次，“紧迫性”危险亦存在问题。一是何谓紧迫以及达到何种程度的危险行为方是实行行为，其实是一个极具价值判断性的用语，因而存在标准的不统一性。二是“紧迫性”危险概念术语的使用有其特定的场合，其实际上是故意犯罪尤其是犯罪未遂领域中“着手”的认定标准，“着手”标志着故意犯罪实行行为的开始和犯罪预备的结束，而以紧迫性危险作为区分犯罪预备行为与犯罪实行行为对法益造成的侵害程度不同。但是在以现实的危害结果作为开启归责程序的过失领域，现实的危害结果已存在，自无区分危险紧迫性与否的必要。最后，“实质性”危险的界定则更具模糊性。而如何理解这里的“实质”则还是一个需要探讨的问题，因为从哲学范畴论的角度看，现象与本质、形式与内容是一对应的范畴，而实质则无与其对应的术语与之形成一对范畴。而如果将现象≈形式、本质≈内容，将“实质”理解为“实际的本质”的话，那么本质本是客观存在的，用“实际”修饰似无必要，而如果将“实质”理解为“本质”的话，那么与本质的危险对应的应是形式的危险，而通常来讲，危险表征的是一种状态，其只有有无之分、程度高低之别，却无形式的状态与本质的状态之分，因而用“实质”修饰危险，显然属于用语不当。而如果说实质的危险指能够变成现实的法益侵害结果的危险，而法是禁止侵害法益的结果的，因而法亦从本源上禁止这一能够变成现实的法益侵害结果的危险，那么这一“实质”的危险就此也就可以理解为为法所不允许的危险。

因此，围绕过失实行行为认定展开的理论之争实际上就显得意义不大，因为不管是醉酒驾车行为、超速驾驶行为还是不注意前方行为，均是违反了结果回避义务而制造不被允许的危险的行为，均可视为是过失实行行为，只不过现实的危害结果能否归责于这一过失实行行为，则可能还需要作进一步的分析与判断。

二、过失实行行为客观不法认定的路径

（一）制造不被容许的风险取决于对结果回避义务的违反

通过前文分析我们发现，虽然说过失实行行为本质是制造不被容许的风险，即具有能够使法所不容的风险得以实现的可能性，因而会造成现实的法益侵害结果，但在此需要明晰的一点就是，对哪些属于容许的风险而哪些属于不被容许的风险的判断，是以存在的法规范作出了相应的规定为依据的，即一般而言，法规范就国民可以实施哪些具有风险性的行为以及禁止实施哪些风险性行为是作出明确具体的规定了的，这些规范成为国民的行为准则，同时也是评判行为是否制造了不被容许的风险的评价准则。它们是认定过失行为获得实行行为性的形式依据。如果行为人逾越了行为准则，即违反了结果回避义务，就说明行为人制造了不被容许的风险。因而我们在判断行为是否属于过失实行行为之时，首先需要分析的就是行为人有无结果回避义务以及是否违反了结果回避义务。这里除却结果回避义务概念引发的过失犯等同于不作为犯的误解，事实上，即使罗克辛教授所主张的以制造不被容许的风险理解过失实行行为，其关于过失实行行为具体认定的几大标准实际上也只不过是关于行为人有无结果回避义务以及有无回避义务违反的判断。如法律规范、交往规范、信赖原则、不同的标准人物、询问的义务和不作为的义务、权衡用途和风险［3］。诸如此类的行为标准实际上只不过是为了避免构成要件结果的实现而要求行为人必须实施的行为方式。因为一般来说，在依据结果回避义务有无的标准以及有无结果回避义务违反的标准作出判断之后，如果得出肯定性的结论，则能够说明行为人制造了不被容许的风险。因而实际上，在认定过失犯实行行为的过程中，首要的问题还是要看行为人是否具有结果回避义务以及有无结果回避义务的违反。也就是说，行为人是否制造了不被容许的风险决定于行为人是否具有结果回避义务以及有无对结果回避义务的违反。

（二）结果回避的不可能导致结果回避义务的无效

如果从对司法案例进行归纳总结的角度看待结果回避可能性对于认定过失实行行为的影响的话，典型案例就是货车超载案①案例如下：某一货车司机超载超速行驶，路过某一地段时，路面突然垮塌，货车翻入路旁的农田之中，将正在田间劳动的一名农民当场压死。事后查明，该路段当时已到必然垮塌之时，即使货车司机不超载也不超速行驶，当他驶过该路段时，路面也会发生垮塌。参见刘志伟、左坚卫主编：《危害公共安全犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2001年版，第363页。。该案所引发的思考就是，行为人对于自己超载超速驾驶的行为可能导致路面垮塌进而对他人人身、财产造成一定的侵害虽具有预见可能性，但其却仍然超载超速驾驶，结果引发了路面坍塌造成他人死亡，且两者间具有因果关联，因而应将结果归责于他。但是仔细审视该案，却又发现，即使行为人履行了结果回避义务，这一危害结果也必然、确定会发生，即行为人对防止结果的发生是无能为力的，此时是否仍应将结果归责于该行为人？类似此种情形应该说是结果回避可能性所要解决的问题。

应该说，结果回避义务的预设是基于人类社会生活的一般经验规则，某一类行为的实施能够相应地引发一定的危害结果的发生，而完全禁止这一行为却又是对国民自由权利的剥夺，因而，法便设定一定的行为准则，允许公民在遵守准则的情形下去行为。而国民遵守该项行为义务，便能够避免刑法规范中构成要件结果的发生。结果回避义务的有效性源于国民对于结果回避具有的可能性。国民对结果回避具有可能性是立法者设定结果回避义务时应予以考量的重要因素。

在司法认定过程中，对行为人违反了结果回避义务制造并实现了不被容许的风险的，能否将结果归责于行为人亦应考量结果回避的可能性？当行为人遵守了结果回避义务结果仍确定会发生，即行为人履行与不履行结果回避义务所引发的后果是一样的，说明行为人对防止该项结果的发生不具可能性，此时该结果回避义务是无效的，不能将结果归责于行为人。

（三）结果不在注意规范保护目的范围内② 注意规范保护目的理论应该说是罗克辛教授所倡导的客观归责理论中最为有用的下位规则，不过关于注意规范保护目的理论与结果回避可能性问题是否在本质上属同一问题，笔者尚存疑惑，不过从上述论述中也可以看出两者具有些许差别，所以在此笔者将两者分别加以阐述。否定结果回避义务的存在

罗克辛教授认为，当法益侵害结果的发生不在注意规范保护目的范围内之时，便可排除对行为人的结果归责。为此他特别举出了两个有名的案例①案例之一就是两个骑自行车的人，在晚上骑着没有灯的车前后相随。前面那个人由于缺乏照明而撞上了迎面而来的一个骑车人。但是，只要后面那个骑车人在自己的车上装上了照明设备，那么，这个事故本来也是可以避免的。参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）——犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社2005年版，第256页。而在我国经常讨论的与此相关的另一个案例就是因行为人的超速驾驶超车而造成被超车人因心脏病突发死亡的案例。笔者认为其亦可以适用注意规范保护目的理论予以说明。。任何法规范存在的目的都在于保护法益免受不法行为的侵害，法规范设立义务的目的也在于此。但是从微观上来看，法益又是具体的、个别的，因而每一个行为准则的设立因其保护的具体的法益不同也就具有其自身的特有的目的。此目的是针对特定的行为、特定的主体为避免特定的法益侵害结果而设定的。因而可以说每一个行为准则的设立均有其特有的保护目的和保护范围。逾越了这一保护目的，即使引发了法益侵害结果，也不能说行为人负有避免该法益侵害结果的义务的存在。以罗克辛教授所举案例为例来加以说明，法规范要求骑车人打灯照明前行是为了避免骑车人自己发生交通事故，而不是为了避免另一位没有打灯照明的骑车人与第三人发生交通事故，因而虽然第二位骑车人违反了法规范所规定的打灯照明之义务，但是他却根本不具有为第一位骑车人照明以避免其与他人发生碰撞之义务，自然无对该义务的违反。

其实，从笔者的上述解读中可以发现，当现实的法益侵害结果不在注意规范保护目的范围内时，行为人对于防止此法益侵害结果并无结果回避义务，因而注意规范保护目的理论实际上应是对结果回避义务的否定，其并非属于实现不被容许的风险的判断标准。在客观归责理论中，其应属于制造不被容许的风险的实质判断标准，从根本上否定的是结果回避义务的存在性。而注意规范保护范围理论的适用是在存在与规范的互动中实现的，其认定的路径是现实的危害结果↔注意规范行为准则↔规范行为欲防止的结果，而当现实的危害结果非规范行为欲防止的结果时，说明这一现实的危害结果的发生在规范上不属行为准则所要防止的，因而也就不能说行为人对于该现实结果存在规范意义上的回避义务。至于这一结果能否归责于行为人，应遵循同样的认定路径，当现实的危害结果属于注意规范保护目的之情形时，对于行为人则存在归责的可能性。因而，在此意义上而言，这一判断路径具有相对性。它在排除了行为人甲结果回避义务的存在性之时，亦能肯定行为人乙对于现实的危害结果负有一定的回避义务。而由此也说明，注意规范保护目的理论具有适用范围上的狭隘性。

（四）过失实行行为是造成不被容许风险实现的行为

1.行为人违反结果回避义务制造并实现了不被容许的风险

依据现有的法规范，如果能够认定某一行为逾越了行为准则，违反了结果回避义务，那么就说明行为人的行为已经制造了不被容许的风险，也即行为具备了实行行为性。但是虽然行为制造了风险，却只能表明行为可能会造成法益的侵害，由可能的法益侵害到现实的法益侵害，在具体的个案中显示出很大的差异性，有的是行为人实施了违反结果回避义务行为的风险即刻转化为现实的法益侵害，如居住在闹市街道上的居民甲，随手将一个巨大的花瓶扔向人来人往的街道，正好砸中了途经此地的乙，结果造成乙重伤。而有的则是行为人逾越了行为准则，制造了不被容许的风险。如行为人甲醉酒驾车，行使了两个小时后，因神志不清而将车子开入人行道上，结果造成了行人乙死亡。上述两种情形均能说明行为人违反了结果回避义务，制造并实现了不被容许的风险。即其违反结果回避义务之行为是结果发生的原因，结果可以归责于他。

2.行为人违反结果回避义务制造的不被容许的风险没有实现

在有些案件中，行为人违反了结果回避义务，制造了不被容许的风险，说明行为具有实行行为性，风险也得以实现。在另一些案件中，行为人的违反了结果回避义务的行为与现实的法益侵害结果之间并无因果关系，也即行为人因违反了结果回避义务的行为而制造的不被容许的风险并没有实现，此时，就不能将该现实的法益侵害结果归责于行为人。如驾驶无证车辆致交通事故案②该案案情是：M驾驶一辆无号牌大货车在路上行驶。行至某市一路口红绿灯处，遇红灯停车等候时，其车尾被从后面同方向驶来的由丁醉酒驾驶的小客车车头碰撞，造成司机丁及小客车上的另3名乘客严重受伤，4人经抢救无效于当天死亡。事故发生后M驾车逃逸，次日到公安机关投案。某市公安局交通警察支队一大队依道路交通安全法及相关交通法规规定，认定M负事故主要责任，丁负次要责任，其他3名乘客不负事故责任。转引自刘艳红：《交通过失认定应以结果回避义务为基准》，载《法学》2010年第6期。，依照《最高人民法院关于审理交通肇事罪刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，应被认定为交通肇事罪。但是，笔者认为，虽然行为人M驾驶无证车辆的行为违反了结果回避义务，制造了不被容许的风险（因为一般来说，无证车辆表明车辆存在安全隐患），但是案件中之所以发生造成4人死亡的，是由交通事故丁因醉酒驾车而神志不清撞上了正在等红绿灯的M的车辆，丁醉酒驾车的行为才是造成此次交通事故的真正原因，丁违反了结果回避义务醉酒驾车所制造的风险得以实现。而M因驾驶无证车辆所造成的不被容许的风险则没有实现，其行为虽具实行行为性，但并不是现实的法益侵害结果的实行行为。

而实际上，这一判断过失行为不法的标准，本质是结果无价值对行为无价值的限制，不法不仅是行为的不法，更是不法行为造成或可能造成法益侵害结果这一结果的不法。单纯的行为不法尚不能认定行为客观方面的不法。过失领域，如果不法行为的实施没有实现不法之结果，对此亦不能评价为行为客观方面之不法，也不能评价为过失实行行为。

3.风险升高理论是对违反结果回避义务行为与不法结果在无法确证因果关系时仍予以客观归责的补强

对于违反了结果回避义务的行为人即使遵守了该义务，该不法结果仍有可能而非确定不发生之情形，是否应将结果归责于行为人，传统过失理论没有提出合理的结论。罗克辛教授所主张的风险升高理论为在此类情况下将结果仍归责于行为人提供了理论依据，他以德国联邦最高法院所判决的一个案例①该案例是：一辆载重卡车的司机想要超越一辆自行车，但是没有遵守应当保持一定车距的要求，最近时与骑车人的距离仅仅有75厘米。在超车的过程中，这个喝醉了的骑车人，由于一种在酒精作用下的反应迟钝而把自行车向左打过去，被挂斗车的后轮轧上了。最后证明，如果卡车司机根据道路交通规定，与骑车人保持了足够的距离，那么，这个事故也仍然极有可能发生。参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）——犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社2005年版，第256页。为例，予以了说明。笔者通过观察发现，罗克辛教授据此提出的风险升高与其以“山羊毛”案②该案例是：一家画笔厂的厂长没有遵照规定事先消毒，就给了他的女工们一些中国的山羊毛进行加工，四名女工因此被感染上炭疽坏疽杆菌而死亡。后来的调查表明，规定的消毒措施对当时欧洲尚不知道的这种杆菌是没有作用的。参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）——犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社2005年版，第254页。所要说明的结果回避可能性是存在显著不同的。在山羊毛案件中，该厂的厂长即使履行了消毒义务，仍无法消灭炭疽坏疽杆菌这一尚未为人所知悉的病菌，因而根本无法避免由其所造成的女工死亡结果的发生。因而，此一消毒义务对于该项结果的发生属于无效之义务，即“合法替代行为”确证无效，该结果被视为容许的风险，因而结果不能归责于行为人。而在前一案例中，依据事后判断规则，行为人如若遵守保持安全车距之要求，既无法确定结果不会发生也无法确定结果会发生，即“合法替代行为”可能是有效的也可能是无效的。但是，此项保持安全车距之义务仍是有效的义务，其仍需为行为人所遵守，行为人违反此项义务，已表征其升高了一种法所禁止的风险。

风险升高理论受到的最为有力的挑战就是“存疑有利于被告人”原则。依照该原则，当不能肯定行为人违反结果回避义务所制造的风险是否确定实现时，就不应将结果归责于他。而罗克辛教授则认为:“当行为人超越允许性风险，并且因此继续提高了当时还可以忍受的风险时，他就创设了一种在整体上绝对被禁止的风险。这种被禁止的风险，在这个结果出现时也实现了。”［4］

笔者认为，风险升高理论具有一定合理性。因为“针对反证规则无法剔除的因果条件，风险升高理论尝试着正面决定客观可归责性，以行为人升高结果实现的可能性说明这种行为归责的必要性”［5］，其将“升高风险等同风险实现”作为补强客观归责性的概念［6］，正当性法理依据在于，对数人参与的共同造成危害结果发生的累积性因果关系类型进行的客观归责，类似于对实现构成要件结果彼此做出贡献因而提高了构成要件实现风险的共同正犯进行客观可归责［7］。

三、容许的危险理论与危险分配理论的无价性

容许的危险理论最初是由德国刑法学者冯·巴尔（V.Bar）提出，该理论主要的内容就是“在社会生活中不可避免地存在着具有危害倾向的行为，但这种行为又具有有益于社会的性质，那么该行为即使发生了危害社会的结果，在一定范围内也认为是合法”［8］。该理论产生的社会背景是新的科学技术的发展在给人类社会生活带来极大便利的同时，也产生诸多不安全的风险，而为了顺应工业化社会的发展，这些风险被社会所默许。而被容许的风险的形式依据便是大量的企业活动规则、交通规则、医疗规则、竞技规则等。这些规则一方面承认国民可以实施一定的具有风险性的行为，另一方面又使这种风险控制在一定的范围之内，而不得逾越允许的风险范围制造出不被允许的风险。同时又强调因行为本身存在着一定的风险，而为了避免可能的风险成为现实的法益侵害，行为人在实施风险行为的过程中亦应采取一定的防范风险实现的措施。容许的风险理论应该说是新过失论产生的前提与基础，新过失论重视的基准行为就是国民可以实施的危险行为的界限及准则，其突破了传统的以结果预见义务下的危害结果的出现为追究过失责任的窠臼，强调危害结果必须是行为人逾越了安全行为准则的行为所造成的，因而只有当行为本身具有不法性时方能将危害结果归责于行为人。虽然关于容许的风险理论的体系性地位在其产生以来就存在阻却违法性的合法化事由还是阻却构成要件本身之争，但新过失论者大都将其视为是对结果回避义务的一种限制。而客观归责论者认为，它是阻却客观归责的一个条件。

但是从本质上来看，所谓容许的危险理论只不过是对安全行为准则的另一视角的阐释，其重在揭示法规范为何在允许国民实施一定的具有危险性质的活动的同时又将其限制在一定的范围内以避免危险的现实化。从应然的法规范的角度来看，容许的风险理论能够为立法对危险活动的规范提供理论支撑，从而在对国家、社会利益的保障与国民行动自由之间寻求一个有利的平衡点。问题的实质则涉及危险行为所可能侵害的法益与不实施危险行为所可能损害的法益之间的大小和轻重的权衡。何谓容许的或不被容许的风险，其实是一个依据一般的经验法则进行的价值判断。而从实然的法规范角度来看，国民可以实施什么类型的危险行为以及在多大的程度和范围内实施危险活动已有各类法规范予以明确规定，容许的危险理论只是从解释学的角度对法规范所规定的行为准则进行的法理解析。

危险分配理论源于社会是一个巨大的人与人之间相互交往的关系网，因而在多数情形下，行为人与相对人行为的共同作用会造成社会关系的侵害，而为了防止危险的现实化，就有必要使行为的施行者承担一定的防止风险现实化的义务，因这里涉及数个可能造成危险现实化的个体，所以防止危险发生的注意义务就有必要在个体间进行分配，以实现共同防止危险现实化的目标。这亦是公平原则的应有之义。该理论典型的适用场合就是交通运输领域车辆与车辆驾驶人之间以及车辆驾驶人与行人之间的交通行为义务之分配，另外亦有论者主张从事医疗活动的医生与护士之间亦存在有危险分配。如2000年11月10日出台的《最高人民法院关于审理交通肇事罪刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条①交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，处3年以下有期徒刑或者拘役：（1）死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或主要责任的；（2）死亡3人以上，负事故同等责任的；（3）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任的，无能力赔偿数额在30万元以上的。之规定便是危险分配理论的具体应用。这里旨在表明，在赋予行为人遵守交通行为规则义务的同时，亦赋予了被害人相应的防范危害结果发生的义务，行为人与被害人违反交通规则的行为共同导致危害结果的发生，行为人是否应当承担刑事责任，亦应考虑行为人对于危害结果发生作用的大小。如果说行为人不负担任何风险的话，那么其也就不存在结果回避义务，因而自无对回避义务之违反，也就不能追究其刑事责任，反之则存在有结果回避义务之违反，因而就应当承担过失责任。可以说，危险分配理论实际上是对结果回避义务的分配，因而实质上是结果回避义务的一种限制理论。不过笔者亦认为，这仅是法规范意义上的危险分配（即法定的行为义务之设定），而司法意义上的危险分配（即具体的责任分担之认定）实质是对各行为人所应分担的法定的结果回避义务的分配，也即危险分配理论仅在应然的法规范上对义务的设定具有相当的价值与意义，而在司法适用上不具有价性。

四、信赖原则实质上是无用的规则

德日刑法理论中的信赖原则应该说是实践中司法判决的产物。从理论渊源来看，它是容许的风险理论以及风险分配理论在过失犯罪领域得以具体应用的结晶。信赖原则最初源于对交通过失责任的认定，因而其适用范围也就主要限于交通运输领域。其最初的含义是“参与交通之人，如果无特别事由，则可信赖其他参与交通的人都能遵守交通规则以及交通秩序，而在互相谨慎的情况下，采取适当的注意行为；基于如此的信赖，纵使发生危害结果，也不负过失的责任的原则”［9］。

信赖原则得以应用的前提就是参与交通之人均负有相应的遵守各自行为准则的义务。从事交通运输活动本身具有一定的危险性，因而交通规则所规范的行为准则的适用对象具有相对的普遍性，意即其赋予了所有从事交通运输的国民相应的行为义务，以协力防止危害结果的发生。

信赖原则适用的条件是行为人遵守了交通行为准则，且相信他人亦会遵守，但是相对人违反了其应有的交通行为准则而导致危险活动的发生。不过信赖原则在随后的发展过程中逐渐形成一种例外性规则，即信赖原则的适用具有相对性：（1）在相对方是儿童，老弱年迈、身体有障碍的人，醉酒人的场合，在其表现出无法根据交通规则采取适当行动之时；（2）在预见到相对方实施了不适当的行为，或者相对方不适当的行动能够容易预见的场合；（3）在交通秩序混乱，或者违反交通法规的情况经常发生，以至于一个谨慎的驾驶者也必须对之加以考虑的场合；（4）在行为人违反交通规则的行为是结果发生的起因，并且这种违规行为显著提高了结果发生的危险的场合［10］。

关于信赖原则的体系性地位，在刑法理论中是存在较大分歧的①目前在德日刑法理论中主要存在免除结果回避可能性说、免除结果预见义务说、免除结果回避义务说以及免除结果预见义务与结果回避义务说。参见孙运梁：《刑法中信赖原则基本问题研究——新过失语境下过失犯的限缩》，载陈兴良主编：《刑事法杂志》（第28卷），第130～132页。，而在罗克辛教授所主张的目的理性论的犯罪论体系下，信赖原则的体系性地位亦是不明确的。有论者认为其属于制造不被允许的风险的下位概念，即属于允许的风险范畴，而亦有论者将其视为实现不被允许的风险的下位概念。

如果说容许的危险理论以及危险分配理论存在的价值与适用的空间，主要在于应然的法规范应如何设定行为准则以及如何分配国民之间基于不同的角色所应负担的危险行为义务的话，那么被视为具有与容许的危险理论和危险分配理论具有表里关系的信赖原则适存的空间，从对其含义的界定来看，则主要是具体的、个别的司法案件。且不管信赖原则在过失犯罪构成中的体系性地位之争是如何混乱与复杂，不管是将其视为是阻却构成要件事由、阻却违法事由还是阻却罪责事由，但从总体上来说，信赖原则被视为是限制结果回避义务的一个原则是一个共识。我们单就功利的思维角度思考这一理论对于具体案例的解决具有多大的实用性与价值性，进而分析这一理论是否真的具有存在的必要性。

这里，如果说信赖原则是对结果回避义务的限制的话，也就意味着行为人在遵守安全行为准则的情形下就不负有预见对方是否具有违反安全行为准则以及在此预见的前提下实施一定的结果回避措施的义务，除非存在上述例外之情形。但是，基于容许的风险理论，行为人在容许的风险范围内实施的行为属于行为人之权利，而不得逾越允许的风险的范围则是行为人之义务，行为人遵守了安全行为准则，也就意味着行为人此时是在行使法所赋予的实施危险行为的权利，但是这并不意味着行为人权利的行使不附带有任何的义务。因而即使是有先行权的车辆（《中华人民共和国道路交通安全法》第53条之规定），亦应遵守保持车距、减速行驶、确保车辆符合安全技术性能之义务。基于权利义务的相对性，先行权仅是针对具有等让义务的人或车而言的，对于不负有等让义务的人或车辆，则其就具有先行之义务。而且我们从上述危险分配理论产生的社会化背景可知，其实不管是行为人与相对人共同参与型活动，还是基于如医生和护士间的分工型活动中的防止危险现实化的行为义务的分配，其不仅涉及对行为人本人实施危险行为时所应遵守的行为准则之义务，同时还存在有一定情形下的对于相对方实施危险行为的防止义务。意即行为人本人所负担的风险不仅仅包括其本人的行为所带来的风险还可能包括给对方带来的风险。因而，从此意义上而言，依据信赖原则并不能限定行为人之义务范围，也就不可能划分行为人承担的风险之界限。“之所以不能根据信赖原则界定自己行为的风险界限，因为信赖原则是限制或排除行为人注意义务的规则的说法，是倒果为因。显然不是因为可以主张信赖原则，所以没有注意义务，而是因为有注意义务，所以不能主张信赖原则，信赖只有在法律的保障之下才可能产生，是法律使权利主体敢于信赖”［11］。而权利主体能够主张信赖原则，前提是他人负有义务，而自己并无义务。判断行为人是否制造了不被容许的风险直接依据行为人有无结果回避义务以及有无结果回避义务的违反即可。

虽然信赖原则在德日刑法理论以及司法实践中备受青睐，但当我们深入思考这一原则对于解决问题的实用性时，却又发现，其确实又无用武之地。

五、结语

过失实行行为有其完整的体系，实现对过失实行行为的深刻认知需要追根溯源式的探究。在此背景下，以管窥豹，仅从客观不法的角度，在融合以结果回避义务为中心论的过失理论与客观归责理论的基础上，探究过失实行行为认定的应有规则，并对已有认定的几个准则进行反思与批判，或许有助于司法实践中对过失实行行为本质及其客观不法的认定。

［1］［日］大谷实.刑法总论（第3版）［M］.东京：成文堂，2006:149.

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