产业西移背景下我国应对“洋垃圾”的策略研究

张剑波

(西南政法大学国际法学院,重庆 401120)

“洋垃圾”已经成为全球公害①“绿色和平组织”(Greenpeace)的研究报告表明,“洋垃圾”已经成为世界性灾难,亚洲各国则已成为发达国家的“垃圾倾倒地”(Dumping Ground for Waste)。参见17 Int'l Envtl.Rep.(BNA)113(Feb.9,1994)。。在经济全球化的今天,废物“由富向贫”的越境转移已不是一个秘密,而我国则已成为发达国家主要的垃圾“海外填埋场”(foreign landfill sites)[1],多个地区成为国内外闻名的“海外垃圾集散地”②如广东的贵屿镇、广东清远龙塘镇、广东南海大沥镇、浙江台州地区、河北黄骅市等,参见Huiri Li et al.,Severe PCDD/F and PBDD/F Pollution in Air Around an Electronic Waste Dismantling Area in China,41 Envtl.Sci.&Tech.5641(2007).。随着我国改革开放的进一步深入,我国西部地区承接东部产业转移的步伐明显加快,“越境废物”由东向西转移的趋势也逐渐明显。例如,2010年6月重庆市破获了该市首例“洋垃圾”走私案,查获一个集装箱11吨多海外电子废物,该案背后隐藏的洋垃圾由东向西的转移趋势令人警醒[2]。随着我国西部地区对外开放相关配套政策及措施的落实,西部地区改革开放的力度将进一步加大,其投资机会也大大增加,废物走私的风险也逐渐增大,这必然会给西部地区业已脆弱的生态环境带来严重危害。沿海地区因洋垃圾侵害致使“九成儿童重金属超标”[3],当地地下水质遭受严重污染的悲剧便很可能在西部地区重演。本文拟以国际法视角探求海外洋垃圾的法律控制依据,并对防止洋垃圾的障碍及策略进行分析,以期为我国防范洋垃圾献计献策。

一、我国应对海外“洋垃圾”的法律依据

1992年5月5日生效的《控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》(即《巴塞尔公约》,以下简称《公约》)是国际社会反对洋垃圾的主要国际法依据。除美国外的各主要洋垃圾出口国皆为其加入者。我国于1990年签署了《公约》。《公约》旨在遏制危险废物的越境转移与非法处置,并确立起废物控制的一般性原则,如:废物的分类控制原则、事先同意原则、非因无力处置不得出口原则、废物出口方的责任延伸原则、禁止以“处置”之目的向发展中国家出口废物原则等。

除了《公约》外,发达国家的“洋垃圾”出口还受双边、多边、区域协定及其严苛的国内环境标准的约束,如“经济合作与发展组织 C(92)39决议”(OECD Decision C(92)39,以下简称“OECD决议”),它是发达国家集团在《公约》出台前实施废物控制的主要法律依据。美国尽管未批准《公约》,但它作为OECD成员国也受“OECD决议”的约束。“OECD决议”就危险废物越境运输、“成员国”间的废物越境转移程序、成员国向非成员国废物转移限制等设定了具体的程序,明确“禁止向没有足够能力实施废物处理之国家出口废物”,对废物处置设施不完备、不适合的国家禁止出口等,并按废物的危险程度对其实施分类控制:严格控制“红色”、“黄色”废物的出口,对危险性不大的“绿色”废物出口则不加限制,并要求出口国必须获得进口国的事先同意(prior consent)[4]。而在WTO框架下,GATT作为最重要的WTO法律文件,在促进自由贸易、消除对贸易的不合理限制的同时,也设定了“例外条款”,其中有专门针对环境保护的20条b款与g款(xx(b)&xx(g)规定。该20条常常被各国引用以此作为本国采取限制性贸易措施的依据,无疑成为我国应对洋垃圾的重要法律依据[5]。因为从发达国家向我国出口洋垃圾的事实看,其行为已经实质性损害了我国人民及动植物的生命或健康。

二、我国应对海外“洋垃圾”的障碍

(一) “废物”认定标准差异导致障碍

纵观各法对废物的定义,可以归纳为以下标准:弃置说、处置论与有用论等。“弃置说”是废物定义最主流的标准,各国际或区域协定以及各国国内立法大都采用此标准,如“OECD决议”、欧盟《废物框架指令》等,它以某物是否受物主“弃置”(discarded)作为其是否“废物”的标准。所谓“弃置”,指某物是否被原物主“丢弃、废弃、抛弃、废置”等。如欧盟《废物框架指令》将废物定义为:“物主弃置或打算弃置,或按要求必须弃置的,列于附录1分类列表中的任何物质或物品。”这便是典型的弃置说,英国法即受该标准影响,依据该标准,几乎一切物品都可能被认定为“废物”,只要被原物主弃置不用。例如,除了通常意义上的“垃圾”外,不再使用的车船、废弃矿井上的钻井平台、弃用电器设备等都可被认定为“废物”。

“处置论”则以物品最终的去向作为认定“废物”的标准,无论该物品成色几何、状态如何、有用与否,只要其最终的去向是被“处置”(disposed),该物品即为废物。如《巴塞尔公约》,对废物的定义为:“废物”是指被处置(disposed)或打算处置,或按国内法规定必须加以处置的物质或物品[13]。依据该定义,某物是否废物不在于该物是否被“抛弃”、“废弃”或“废置”,而是看该物是否是“处置”之对象。如果其最后归宿是被“处置”,则该物便为废物;如果其归宿是“重新使用”,即使遭“弃置”也不一定是废物。以“废旧电缆”为例,依据“处置论”,电缆最终以“焚烧”、“填埋”、“溶解”、“封存”等方式加以处理便为废物;如果其重新用于电力传输,即使它被原物主“弃置”,也不是废物。该标准相较“弃置说”更少歧义。因为,一件被认定为“弃置”的物品,物主会辩称其为暂时“闲置”或“存放”,由此引发争议。而“处置论”则不论该物是“弃置”(discarded)、“存放”还是“闲置”,只要最后的归宿是受“处置”,则为废物。

“有用论”则以某物是否仍具有使用价值作为判断其是否废物的标准,尽管它已经不是一种主流标准,但现有立法中还残存着其理念。如我国的《固体废物污染环境防治法》对固体废物的定义为:“在生产、生活和其他活动中产生的丧失原有利用价值或者虽未丧失利用价值但被抛弃或者放弃的固态、半固态和置于容器中的气态的物品、物质以及法律、行政法规规定纳入固体废物管理的物品、物质。”[14]依据该定义,物品的“利用价值”成为判断其是否废物的重要依据之一,即一件物品只要丧失其原有利用价值,即使该物未被抛弃它也应为废物;而未丧失利用价值的物品则必须被抛弃或放弃,才构成废物,该理念已经成为非主流的废物定义标准。

正是由于废物的认定标准在以上各立法中的差异,导致对何为“废物”存在分歧从而造成适用法律困难。例如,由于废物定义上的上述差异,便会导致我国认为是废物的,废物倾销国则认为不是废物。

(二) 立法目的及法律效力差异导致障碍

各法立法目的不同、法律效力差异,也给我国海外洋垃圾问题的解决带来困难。以GATT为例,不同于《巴塞尔公约》的环境公约性质,GATT作为最重要的国际贸易协定之一,它以促进自由贸易为目的,该目的使其在环境保护方面的作用受到限制。例如,在实践中适用GATT“例外条款”时首先考虑的并非其对环境的影响,而是对自由贸易的影响,任何“例外情形”的认定都以不实际妨碍自由贸易为前提。因此,在众多判例中,对“例外情形”的认定都十分谨慎,大都加以狭义解释,导致该“例外情形”条款在环境保护中的作用受到限制。例如在美国诉加拿大鲱鱼案中,加拿大以20条g款保护“可耗尽自然资源”为由禁止未加工的鲱鱼和鳗鱼出口的辩解没有获得专家小组的认同[15];1995年委内瑞拉诉美国汽油标准案,美国以其对进口汽油采用较高清洁度标准符合GATT第20条b款之规定的解释未能获得专家组的认同[16];1996加拿大诉澳大利亚鲑鱼进口措施案,澳大利亚以GATT 20条保护人类健康为由的限制进口没有获得专家组的认可而败诉[17]。美国诉泰国香烟限制进口案,泰国以GATT 20条b款为依据限制进口香烟案的解释未获专家组支持[18],等等。

而《巴塞尔公约》作为重要的多边环境协定,尽管在废物控制方面相较GATT更为有利,但二者法律效力差异决定了《巴塞尔公约》的适用在很多情况下受GATT的限制,也给洋垃圾问题的解决造成障碍。例如,在同为GATT成员国与《巴塞尔公约》加入国前提下,当《巴塞尔公约》规则与GATT相冲突时,GATT效力优于《巴塞尔公约》,因为GATT早于《巴塞尔公约》颁布,GATT成员国在签署《巴塞尔公约》时,已经事先承认了GATT效力。并且,对于一方为《巴塞尔公约》加入国而另一方非《巴塞尔公约》加入国的GATT成员国,公约也难以发挥其环境保护作用,后者仅保留其基于GATT的权利与义务,因此,《巴塞尔公约》仅对加入了公约的非GATT成员国不存在适用障碍[19]。而上述障碍也可能在各国内立法、区域协定与公约之间产生。例如:美国作为OECD成员国,它签署但并没有批准《巴塞尔公约》,它仅在OECD作为一个整体加入《巴塞尔公约》前提下成为《巴塞尔公约》的间接加入者,《公约》对其没有直接约束力。因此,在实施废物出口时,美国便仅从是否符合“OECD决议”而非《巴塞尔公约》角度加以考虑,只要没有明显违背“OECD决议”,《公约》标准便很难发生作用。

(三) 废物控制标准上的差异导致障碍

毋庸置疑,以上各法对废物控制都设定了严格的标准,但发达国家还能源源不断对外倾销废物,除了所述及的因素外,另一重要原因便是各法对废物控制标准上的差异及其对不同目的废物出口差别对待造成废物控制漏洞。例如,《巴塞尔公约》仅对其定性为“危险废物”和“其他废物”的两类废物实施控制,而对两类之外的废物则不予控制;“OECD决议”仅对其定性为“红色”与“黄色”废物实施严格控制,而对“绿色”废物却并未设定严密的控制程序。各国内法也对不同目的的废物出口采取截然不同的态度,如美国《资源保护与恢复法》对其定性的“危险废物”实施严格的出口限制,而未被定性为“危险废物”的则不受其控制;《英国废物越境运输规章》对“红色”及“黄色”废物设定了严格的控制程序,对“绿色”废物则未加限制。并且,英国法在严格限制以“处置”为目的的废物出口时,还积极鼓励以“回收”为目的的废物出口,导致大量废物以“回收”名义出口他国,这些废物并未得到良好回收,给他国环境造成巨大损害,而我国便是受害国之一[20]。

事实上,废物控制标准上存在的差异使发达国家出口洋垃圾成为可能。例如,发达国家利用《公约》仅对定性具“危险性”的废物予以控制,而将大量“绿色”或非“危险性”废物以“回收”名义大肆出口。问题是这些废物并非真无“危险性”。尽管这些废物的主要成分属于法律定性的非“危险性”或“绿色”物质,但其混杂的物质并非无危险性,通常为“红色”、“黄色”废物。并且,这些非“危险性”废物并非真正无“危险性”,只是由于认识局限,其危险性尚未被充分认识,而以进口国的技术、设备设施及能力很难对其加以妥善处理。例如,英美以废旧塑料、废旧玻璃等名义向我国出口废旧电视、电脑外壳及线路板、显示屏等“电子垃圾”便是一例,除了显示屏被英、美及“OECD决议”认定为“危险性”废物以外[21],其他“电子垃圾”如键盘、鼠标等均未被其列为“危险性”废物,而这些部件的危险性已经被现代科技所证实。并且,这些可“回收”无“危险性”电子废物本身一般都混杂了其他物质如化学溶液、重金属残留物等,其无危险性只是相对的,而各法标准差异导致对上述废物的控制会遭遇障碍。

三、我国应对海外“洋垃圾”的策略

(一) 立足现有国际规则完善我国废物管理法律制度

自我国加入《公约》以后,为适应公约要求,我国已经制定了一系列废物控制法律法规,形成了以《固废法》为主,各法律法规及相关标准相配套的废物控制与管理机制。该机制无疑为我国实施废物控制提供了制度性依据。但同时,现有制度在控制“洋垃圾”方面的作用却很有限,原因在于:以《固废法》为首的制度是为配合《公约》的实施而设计的,当时并未考虑与国际贸易规则的协调,在设计相关制度时,单纯从环境保护角度考虑而没从贸易角度考虑,导致在繁荣的国际贸易交往下这些制度的实施与现实脱节。事实上,我国签署公约时非WTO成员方,无法预料WTO规则对《公约》的制约作用,在制度设计上忽略了国际贸易规则的作用,导致加入WTO以后,英、美通过贸易途径大肆向我国实施废物出口而我国却难以从制度上对其加以控制。

鉴于此,我国必须在现有国际贸易框架下,吸收先进的废物控制理念,从有利于我国废物控制的实际出发,对现有法律制度进行重新梳理,完善废物管理制度,堵住制度性漏洞。例如,我国法对废物的定义便没有与时俱进,仍将“利用价值”作为判定是否废物的依据之一,导致按他法应认定为废物的而依据我国法则不是废物,给海外洋垃圾以可乘之机。发达国家则利用上述漏洞,以普通货物名义向我国倾销“有用”废物。例如,英国将塑料废物及废旧纸张以塑料或纸张名义向我国出口①“英国每年1200万吨垃圾‘出口'中国,洋垃圾走私怎么防范”,参见新华网,http://news.xinhuanet.com/energy/2013-04/08/c_124552324.htm.2013-4-8访问。。我国必须摒弃传统“有用论”观点,对“废物”概念进行重新定义,引入“弃置说”与“处置论”理念,以此扩大对废物的认定范围,避免发达国家以普通货物名义将有“利用价值”的洋垃圾到我国。

并且,我国必须改变废物控制理念受发达国家主导的现状,加强相关领域的制度研究,在《公约》原则下,从严设计我国的废物控制标准。发达国家出于自身利益的考虑,在不违背公约前提下,设计了有利于本国废物转移的进出口管理制度,既规避了公约的限制,又实现了向发展中国家“合法”倾销废物的目的。例如,针对《公约》仅对具有“危险性”的废物进行规制的现实,发达国家通过废物分类,在限制“危险性”废物和以“处置”为目的的废物出口的同时,又积极鼓励所谓“回收”名义的“非危险性”或“绿色”废物的出口。而我国法则一方面坚持《公约》精神;另一方面又积极响应发达国家的废物控制标准,不但认可其所谓的“非危险性”和“绿色”废物标准,还积极配合其标准在我国的实施,给发达国家向我国倾销废物开了方便之门。事实上英、美等向我国倾销的大量废物都夹杂着危险物质,其回收难度大,我国缺乏相应技术,面对此类废物,国际先进的废物控制理念是对“混合废物”实施等同于“危险废物”的严格管理,并产生出许多案例[22]。但我国法不但支持“非危险性”废物的进口,还对混杂危险物质的废物进口提供便利,如依据规定,进口纺织品废物和废五金电器允许夹带一定量的“易爆炸性废物等”[23],使发达国家能够将难以处理的混合性废物向我国大肆出口。

因此,我国既要严格限制以“处置”为目的的废物进口,也要对以“回收”为目的的废物进口设计严密的监控标准,并将出口者的责任延伸到废物处理的全过程,一旦废物未能充分回收利用,便可依据国际公约及我国国内法要求出口者承担“收回”并“妥善处理”之责任。同时,对于混杂型“非危险性”废物,则应实施等同于“危险废物”一样的严格控制标准,以此阻止以“非危险性”废物名义实施的“危险”废物出口。

(二) 充分利用国际贸易与环境救济机制积极提出权利诉求

我国应对海外洋垃圾既存在制度漏洞,也有政府部门执法不力、地方保护主义严重等因素的影响,导致“洋垃圾”泛滥。例如,在应对海外洋垃圾时,管理部门存在权利意识淡漠、执法体制不顺、机构职责不清,执行力欠缺,难以形成合力等现象。因此,在完善相关制度的同时,必须强化政府责任,建立起一支适应多边贸易体制与多边环境协定要求的行政执法队伍及维权队伍,加强废物管理执法,查明洋垃圾环境损害事实,积极参与维权。例如,作为WTO成员方,应借鉴各国基于GATT“例外条款”频繁提起诉讼的经验,在政府主导下,组织精通国际贸易与环境规则又业务精湛的律师队伍,搜集相关证据,找准所适用的法律,提出法律意见,并在证据有力的前提下,果断提起基于违反GATT“例外条款”及《巴塞尔公约》相关原则的诉讼,由此形成判例,为以后的维权积累法律依据。这也无疑给我国行政管理部门履行职责提出了更高的要求:一方面,海关、检验检疫等部门必须加强对进口废物的查验职责,地方政府则应严控涉废产业的招商引资,环境保护部门则要强化对废物污染的查验责任,并利用政府公共信息平台定期公布废物数据,包括数量、品种、来源、用途、去向等,使“洋垃圾”无处藏身;另一方面,各级政府主管部门须加强维权意识,各司其职、摸清我国废物进出口现状,查明其对我国环境的实际损害,固定相关证据,通过高素质的行政执法队伍以及涉外律师团队,参与国际诉讼,维护我国利益。

(三) 积极参与国际贸易与环境领域的国际合作与谈判

洋垃圾泛滥的事实表明,由发达国家主导的现有国际贸易与环境规则对发展中国家构成不利,使后者沦为发达国家的“海外垃圾填埋场”。而发展中国家利用国际交流平台充分表达自己的诉求,阻止发达国家凭借经济优势实施洋垃圾倾销,推动国际贸易与环境规则向更加公平、更有利于发展中国家倾斜便成为各国的共同任务。我国作为洋垃圾的受害国有理由积极参与国际合作与谈判,在国际舞台上充分发表自己的意见,在“共同但有区别的责任”原则下,对国际贸易与环境规则的修订与完善提出建议与意见,并呼吁发达国家切实履行《公约》职责,禁止其以各种名义变相向发展中国家出口废物以转移本国的废物处置责任。同时,要求发达国家落实《公约》精神,加强废物处置的国际合作,在技术转让、信息交流及人员培训等方面给发展中国家提供帮助,提高发展中国家的废物处理能力。

随着发展中国家在国际社会的话语权的增强,其参与国际贸易与环境合作的机会在不断增加,这给现有规则的改变提供了可能。作为发展中国家代表,我国应积极主动地与各发展中国家紧密合作,以集体力量参与国际规则的制定,并通过国际贸易与多边环境协定的谈判,推动废物控制规则的进一步完善。同时,熟悉相关规则,了解各方诉求,掌握国际贸易与环境保护的最新动态,培养国际化专门人才,从而提高我国的制度建设能力与执法水平,推动国内立法与国际规则的接轨,使我国在遭遇洋垃圾时,能够以专业化水平参与争端解决,维护我国利益。

参考文献:

[1] Steve Doughty,The great recycling con trick:How 12million tons of your carefully sorted waste is being dumped in foreign landfill sites[N],London:The Daily Mail,5th,April,2013.

[2]伊剑.电子“洋垃圾”走私:由沿海向内地蔓延[N].检察日报,2014-06-10.

[3]广东汕头贵屿镇电子垃圾污染:9成儿童重金属超标体质弱易患病[EB/OL].央视网,http://news.cntv.cn/2013/06/04/VIDE1370342400911294.shtml.

[4]Organisation for Economic Co-operation and Development:Council Decision——Recommendation on Exports of HazardousWastes[R],art.I,s iv,OECD C(86)64(I),reprinted in 25 I.L.M.at1011,1986-6-5.

[5]US-Restriction on Imports of Tuna[R],panel reportof3th December 1991, GATT Document DS21/R, Basic Instruments and Select Documents,40S/155.

[6] Basel Convention on the Control of Transboundary Movements of HazardousWaste and Their Disposal[R],UN Doc.UNEP/IG.80/3,1673 U.N.T.S.28911,http://www.basel.int/text/con-e.pdf.2012-9-12.

[7]中华人民共和国固体废物污染环境防治法[EB/OL].中华人民共和国中央人民政府网,http://www.gov.cn/flfg/2005-06/21/content_8289.htm.2013-8-20.

[8] Canada- Measures Affecting Exports of Unprocessed Herring and Salmon[R],adopted on 22th,March 1988.Basic Instruments and Selected Documents(GATT),35S,1988,pp98-115.

[9]US-Standards for Reformulated and Convetional Gasoline[R],panel report,adopted on 20th May 1996,WTO Doc WT/DS2/R,parag621.

[10]Australia-Measures Affecting Importation of Salmon[R],WT/DS18/AB/R,Appellate Body Report,adopted in October 1988.

[11]Thailand-Restrictions on Importation of and Internal Taxes on Cigrettes[R],adopted on 7th,Movermber 1990,Basic Instruments and Select Documents,37S/200-228.

[12]Betsy Baker,Protection,Not Protectionism:Multilateral Environmental Agreements and the GATT[J],26 Vand.J.Transnat'l L.437,465,1993.

[13]J.Isaacs,U.S.Hazardous Waste Exports:Regulations and Proposals[J],15 Md.J.Int'l L.&Trade 69,1991.

[14] U.S. Envtl. Prot. Agency, Wastes- Resource Conservation-Common Wastes&Materials-eCycling[J/OL], http://www.epa.gov/epawaste/conserve/materials/ecycling/faq.htm#exported,2013-11-5..

[15]Omni Metal Service(C-259/05)[R].Judgment of June 21,2007.

[16]陈彬,刘艳萍.论中国对固体废物污染转移的法律控制[J].环境科学与管理,2008(7):24-29.