论主观证明责任的独立品格

谢文哲，宋春龙

（1.华东政法大学法律学院，上海200042；2.华东政法大学研究生教育学院，上海200042）

·法学研究·

论主观证明责任的独立品格

谢文哲1，宋春龙2

（1.华东政法大学法律学院，上海200042；2.华东政法大学研究生教育学院，上海200042）

我国学理上缺乏对主观证明责任进行独立、系统的研究，进而产生了理论与实践两方面的问题。主观证明责任具有特有的法律内涵。主观证明责任的证明对象包括程序性事实与实体事实两类，其责任分配应当遵循“谁主张、谁举证”的原则，在诉讼中由当事人交替履行。主观证明责任有促进发现真实、强调当事人自我责任、防止滥用诉权等法律功能，在实践中为合理解释法律规定、提高当事人举证意识与举证能力、促进裁判文书的说理性起着积极作用。

证明责任；主观证明责任；证明责任分配与转移；法律功能

证明责任包括主观证明责任与客观证明责任两部分内容，我国学界长期专注于客观证明责任的抽象分配方法问题，却忽视了对具体证明活动中主观证明责任的研究，导致证明责任的研究过分偏重逻辑严密性，无法将理论转化为具体诉讼技术，更谈不上对民事诉讼实践进行指导。这带来了两方面的问题：第一，在理论上，客观证明责任依赖于实体法律的预先规定，无法合理解释诸如“证明妨碍”、“表见证明”、“间接反证”等诸多具有诉讼法独立意义的新型理论问题，这使得在国外已经比较成熟的相关理论无法为顺利引入，诉讼理论更新缓慢；第二，在实践中，客观证明责任往往从结果出发对诉讼实践进行反向推导，从法官的角度对真伪不明之事实适用证明责任，忽视了提出具体证据的当事人的作用。这导致法官无论适用何种学说指导下的“证明责任”，都无法消除当事人对应用客观证明责任进行裁判的困惑，进而影响裁判的可接受性。同时，法官在具体裁判中总是避免适用“证明责任”，一定意义上消减了客观证明责任对具体诉讼的影响。而“主观证明责任”作为证明责任的另一部分内容，从当事人的角度出发对证明活动进行研究，影响着当事人具体的证明行为，并有着自成一体的理论体系。这种独立的、具有过程性烙印的证明责任不但可以在从理论上契合具有诉讼价值的新型理论，还可以使原本空洞的诉讼证明活动具体化，避免一味的从实体、抽象角度对当事人的行为进行规制，有利于保障当事人的主体性地位，激发当事人举证的动力，提高裁判的可接受程度，提升法院裁判质量，引导当事人积极进行举证。

一、主观证明责任的理论争鸣

证明责任从来不是仅仅指“客观证明责任”，这从学者们对“证明责任”一词的词源考究中就可以看出。证明责任概念来自罗马法，最初指当事人向法院提出证据证明自己主张的责任。1883年，德国诉讼法学家尤利乌斯·格尔查在他的著作《刑事诉讼导论》中首次以主观、客观两方面来阐述“证明责任”。随着实体法律的不断完善，人们对“证明责任”才产生了新的认识视角。在德国学者罗森贝克与莱昂哈德对“证明责任”的新的阐释与争论中，从客观角度对证明责任研究才不断加深，学界主流观点遂从“证明责任”的双重含义说过度到“客观证明责任”的一元含义说[1]。这种研究导向明显颠覆了主观证明责任之前在“证明责任”领域内的主导地位，将“客观证明责任”推向了“证明责任”的巅峰。德国、日本学界通说也一度采纳“证明责任”的一元含义，并认为提供证据的责任属于“证明责任”在具体诉讼中的投影，提出证据的责任仅仅依附于“证明责任”①。也有如我国学者将客观证明责任作为主观证明责任的逻辑起点和原动力，将主观证明责任作为客观证明责任的具体体现和实现中介[2]。但也有部分学者对“证明责任”持二元化理解，推崇主观证明责任的独立意义[3]。例如有学者认为主观证明责任是民事诉讼法的制度之一，这是不容否认的。认为在实践中主观证明责任制度意义不大，并以此来否认客观证明责任，是不妥当的。客观证明责任的产生并不意味着客观证明责任理论等同于证明责任理论的核心内容及范畴本身，而是进一步丰富了证明责任理论体系，开拓了从裁判方法论的角度来认识实体法律规范具体功能的视野[4]。还有学者认为，忽略或者排斥当事人在诉讼中提供证据的责任的做法，会使证明责任理论问题的完整性得到破坏，忽略提出证据的责任是一种片面性认识。就连从客观证明责任出发研究“证明责任”的罗森贝克教授也认为：“但是，如果人们相信，基于这样的理由即可以完全排除主观证明责任的概念，就等于是将小孩与洗澡水一起倒掉”[5]。日本曾有学者提出了非常具有挑战性的观点，将此前所认为的“由结果责任的证明责任指引当事人的举证活动”的学说方向进行了一个180度的转向，并试图单单以作为行为责任的证明责任来规制当事人的举证活动[6]。在我国，也有学者从各国的立法实践，当事人具体诉讼行为以及主观证明责任产生的效果几方面对主观证明责任的独立性进行了分析[7]。

学界对主观证明责任的理论争鸣虽然颇多，但没有形成规模。尤其在我国，对主观证明责任的研究过多的依赖客观证明责任的研究成果，例如大多数学者都将主观证明责任的对象范围、主观证明责任的分配方式与客观证明责任等同，缺乏从诉讼证明的角度对主观证明责任进行独立的界定。但是在最近一段时间里，我国已经有学者开始从具体证明责任的角度对证明责任理论进行反思，并开启了从“抽象证明责任”到“具体举证责任”的研究[8]。这需要从理论上构建一个系统的主观证明责任的体系，将主观证明责任与传统证明责任理论中的主张责任、客观证明责任进行比较分析，确定主观证明责任的证明对象范围、主观证明责任的分配方式，并阐释主观证明责任特有的法律功能，使之能够不至于成为“无源之水”而成为一个孤立的理论。

二、主观证明责任的概念厘清

谁掌握了定义，谁就掌握了命运[9]。对于主观证明责任的概念，有学者认为，从自己的利益产生的、为避免诉讼上的不利后果而对争议事实举证的必要性，被称之为主观证明责任或者更准确地称为行为上的证明责任（Beweisführungslast）[10]，有学者认为主观证明责任是指当事人通过自己的活动对争议事实进行证明的一种责任，其目的是为了避免败诉[11]。有学者认为所谓主观证明责任是指，当事人为了满足其提出事实主张的需要，通过提供证据的方式获得对其有利的裁判并且避免对其不利裁判后果的发生所承受的一种必要负担[12]。这些概括虽然简明扼要，但定义本身并不能展现出主观证明责任的特殊性与独立性。正如卡尔拉伦茨所说：“法学语言中的规范性语言的内涵首先并非借定义产生，毋宁取决于在法的规范性范畴之意义脉络中，它扮演的角色、发挥的功能，借此而确定的‘语言游戏’中的使用方式以及，它与同一意义范畴中的其他——或补充它，或与它对立的——用语之意义关联如何”[13]。为了进一步厘清主观证明责任的概念，笔者将避免从定义出发对主观证明责任进行论述，将主观证明责任与主张责任、客观证明责任联系起来进行对比分析，从中加深对主观证明责任内涵的认识。

（一）主张责任与主观证明责任

所谓主张责任，是指当事人必须提出确切具体的事实主张，以此说服法官承认当事人所期望的法律后果的小前提（要件事实）[14]。按照现代三段论的法官裁判模式的要求，诉讼需要寻找这一证成的大前提与小前提，而主张责任的目的就是为裁判寻找可以依赖的小前提。现代辩论主义要求，事实认定的资料由当事人决定，作为判决基础的要件事实必须在辩论过程中出现；法院应受到当事人之间你没有争议的事实的约束；法院的证据调查仅限于当事人提出申请的证据。当事人欲得胜诉，必须对支持胜诉的要件事实进行主张，否则法官不会将该事实纳入评价的范围，法官也无权主动提出该事实。尽管存在双方当事为寻求胜诉而提出同一事实的可能性，但这仅依附在当事人对该要件事实作为判决小前提产生了同一胜诉利益的前提下，一般来说，当事人为了追求自身利益，仅会提出有利于自己的事实。

如果说主张责任是将提出事实的负担交由当事人，接下来当事人必须证明这些刚刚主张的事实。一般情况下，除去“免证事实”与“司法认知事实”之外，当事人均需通过证据对已经主张的要件事实进行证明，否则法官仍然会拒绝采纳当事人所主张的要件事实。从这一角度看，为了避免主张的利己事实不被采纳而必须对其进行证明的负担就是主观证明责任。当事人如果仅提出事实却不能向法官证明该事实，法官仍旧不会认定该事实，当事人的诉求也不会被采纳，因此当事人需要履行主观证明责任，努力证明该事实的存在，使法官形成内心确信。

（二）客观证明责任与主观证明责任

所谓客观证明责任，是指在要件事实真伪不明的情况下，当事人应当承担的不利后果。客观证明责任依其本质来看，是法官在“无法拒绝裁判”的要求下的一种裁判方式。适用客观证明责任必须符合以下条件：第一，要件事实真伪不明，法官无法通过当事人的证明以及法庭主动调查取证改变此种状态；第二，该情况发生于案件辩论结束之后。如果不能满足这两个条件，法官就不能采用“证明责任”这一裁判规范。从客观证明责任的释义来看，客观证明责任虽然抽象规定于实体法或程序法之中，但其并非发生在每一个诉讼中。如果要件事实的认定达到了事实为真的证明标准，就会给法官形成事实存在的心证，如果要件事实的认定远远不能满足事实为真的证明标准，就会给法官形成事实不存在的心证，只有当对要件事实的认定介于“真”与“假”两者之间时，才能适用客观证明责任规范。

从适用客观证明责任的情况逆推当事人的举证过程，可以窥探当事人的举证行为与客观证明责任的联系。要件事实的真伪不明状态源于当事人之间的证明对抗，主要有以下两种情况：第一，当事人的证明活动既没有给法官形成“确信”的心证，又没有给法官带来“不确信”的心证；第二，承担主张责任的一方的证明使法官形成了“确信”的心证，而不承担主张责任的一方的证明给法官形成了不“确信”的心证，任何一方的证明都不能明显压倒另一方。除要件事实真伪不明外，当事人的证据对抗还可能出现要件事实为假与要件事实为真两种状态。这表明，虽然适用证明责任作为裁判规范源于当事人的证明对抗的结果，但当事人的证据对抗并不一定带来适用证明责任的后果。易言之，证据对抗是适用客观证明责任的必要条件而非充分条件。继续逆推，当事人进行证据对抗最初动因就是为了证明自己主张的有利事实为真，从而避免出现另外两种情况。换言之，当事人为避免事实为假以及事实真伪不明两种情况的出现而提出证据，并非仅仅为了避免适用证明责任规范，这就与一元说所持的投影理论有所出入，缩减了履行主观证明责任的目的范围。可见客观证明责任与当事人的这种提出证据的责任即主观证明责任并非完全一致，主观证明责任则应当是对当事人享有的对自己所主张之有利事实进行证明，从而避免无法达到证明标准而产生不利后果的一种负担。

三、主观证明责任的证明对象

证明对象是指诉讼主体需要运用证据加以证明的与争议事实相关的各种案件事实。证明对象是诉讼证明的前提和基础，根据证明对象，诉讼证明可以被区分为一个个自成一体的证明单元，而在每个单元中，证明对象的真实性问题构成了证明活动的中心议题，并决定着证明活动的方方面面[15]。确定主观证明责任的证明对象，是进一步限定主观证明责任的应用范围，理解主观证明责任的特点的首要问题。大陆法系一般将民事诉讼中的事实分为要件事实（主要事实）、间接事实以及辅助事实②。从主观证明责任与主张责任以及客观证明责任的关系来看，主观证明责任的范围似乎与主张责任、客观证明责任一致，均为要件事实。正是由于实体法律的不断发展，主张责任与客观证明责任由实体法律预先规定才成为可能，正义、平等、公正等抽象的价值观被立法者进行层级式的具体化，分配了实体法规范直至要件事实，当事人的举证行为也围绕要件事实进行。但存在以下两个疑问：第一，将庭审的证据对抗集中于实体法律规范预先规定的要件事实，这是否是一种实体结果导向的诉讼目的观，从而将抹杀范围甚广的、具有独立意义的程序性事实的争辩；第二，要件事实与案件事实相比具有抽象性，但从证明的过程来看，对两者进行的证明活动并未有本质差别。那么，对能够推导出要件事实的间接事实，以及辅助事实，当事人是否承担主观证明责任。

对第一个问题的回答，需厘清程序事实与证明对象关系。对于程序性事实能不能成为证明对象，学界早就有所争论。肯定说认为，诉讼过程是适用实体法与程序法的过程，程序事实的认定对确定当事人的责任影响甚大，查明程序事实有利于保证实体法公正地实现，而且程序事实的争议本身可以引起复议或申诉，有的程序事实问题还可能引发上诉与再审。否定说认为程序法的目的是为了保证实体法的正确实施，将程序法事实排除，有利于集中注意力对案件进行实体处理，提高效率，其重要性与实体法事实不可同日而语[16]。折中说认为，证明对象包括程序法的实施，但举证责任分担研究并不涉及所有的证明对象。其他事实尽管也存在着举证责任问题，但应当由谁负举证责任的问题相当简单，根据“谁主张，谁举证”这一分担举证责任的原则即可解决，即便是种类繁多的程序法上的事实也不例外。有限肯定说则认为程序法事实是否能成为证明对象，应当从三个方面进行分析，第一，能够成为证明对象的程序事实必须是案件的主要事实；第二，必须是当事人能够以诉的方式加以主张的事实；第三，必须是法院非依职权调查的事实[17]。笔者认为，程序性事实可以成为证明对象。民事诉讼追求的是实体公正与程序公正的统一，程序正义已经不再是追求实体正义的附庸，程序事实问题对各个国家民事诉讼的重要性已经通过立法予以固定，例如《德国民事诉讼法》第539条规定了第一审的诉讼程序有重大缺陷，控诉法院可以将判决有欠缺的部分程序予以撤销，将案件发回第一审法院。同法第555条对绝对上告理由的规定也包含了违反回避、管辖、以及程序公开规定等纯粹的程序事项。类似的规定在日本、我国台湾地区民事诉讼法律中也都存在[18]。我国也将程序性事项作为二审判决、申请再审的重要事由。由此可见，立法者已经将程序性事实上升到了影响整个诉讼程序的地位，已经不再是所谓的诉讼中“无关轻重”的部分，对程序性事实的探寻、证明直接关乎整个诉讼结果。因此将程序性事实归为证明对象之一应当没有任何疑问。

结合上文对主观证明责任的界定，主观证明责任是当事人对利己事实进行证明以免遭受不利的负担，只要是当事人主张的利己事实，均应当承担主观证明责任，这就包括了程序性事实。例如在合同诉讼中，被告向法院提出管辖权异议，并提出了当事人双方曾经约定了合意管辖，约定的管辖地并非法院所在地，经法官进行证明评价之后，认定属实，遂进行了移送管辖。被告在此诉讼中为了能够得到有利的裁判地位，对法院管辖错误这一程序性事实进行了证明，实际履行了当事人的主观证明责任，如果当事人仅仅主张了管辖权异议及相关事实，而未提出任何证据进行证明，法官便不会采纳当事人的主张，当事人只能接受主张不被支持的不利后果。又如，在二审中，上诉人主张一审程序严重违反法定程序，合议庭组成不合法，二审法院经过证明评价认定事实属实，遂依据民诉法第170条裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，上诉人履行了主观证明责任，避免了出现不利的裁判结果。上述两例说明了程序事实作为主观证明责任对象的合理性，也反映了主观证明责任客观证明责任在证明对象上的差别。

对于间接事实与辅助事实是否能够成为主观证明责任对象的问题，有学者认为，就行为意义上证明责任所指向的对象而言，可以是上述三个（要件事实、间接事实、辅助事实）层次事实中任何一个层次的事实，笔者对此亦持肯定态度。首先，学理对要件事实、间接事实、辅助事实的划分实质上是根据实体法律对客观证明责任的分配，与主观证明责任无关。客观证明责任对象仅限于要件事实，而对间接事实与辅助事实，可能产生适用推定得出要件事实而适用客观证明责任的问题，但法律不可能对其进行个性化的抽象，法官也不可能间接事实与辅助事实适用证明责任。如果间接事实存在真伪不明的情形，即便对于某一间接事实的存在与否把握不定，即关于其存在与否，形成五五分或者三七分的心证，那么法官只需通过其他的间接事实或者综合考量来对主要事实的存在与否做出认定即可，而且，通过这样的方式也能够做出极为细致的认定[19]。在间接事实层面，根本没有必要对其存在还是不存在做出假定，而且若是做出这种假定反而可能产生消极性的后果[20]。如果坚持认为专属于客观证明责任的要件事实才是主观证明责任的证明对象，从而排除在间接事实、辅助事实适用主观证明责任，实际是在用客观证明责任解释主观证明责任，从而以实体法的角度理解具有程序属性的主观证明责任。其次，如果承认通过证据证明案件事实这一司法证明过程的正当性与合理性，那么所有事实，在未受到实体法律评价之前均没有质的差别，都要通过举证、质证、认证的程式化步骤，由法官对此过程产出的结果进行评价。在采用自由心证作为证明评价的前提下，法官会对当事人所主张之事实，以及支持该事实的证据进行内心判断，并形成为真、为假或者真伪不明的评价。在裁判书中，这一结果可能着重体现为对要件事实的评价，但从法官证明评价来看，只要该事实确实为纠纷中的争议事实，法官便不会因为拒绝对其进行评价。当事人适当履行主观证明责任，提出证据，证明主张的利己事实，便是法官获得此评价的前提。由此来看，承认间接事实、辅助事实作为主观证明责任的对象之一，是无需质疑的。

四、主观证明责任的分配与转移

谈到证明责任的分配，其实是“客观证明责任”应如何分配的问题，似乎主观证明责任的分配并不是一个值得讨论的问题，主张主观证明责任存在独立性的学者也多将主观证明责任的分配等同于客观证明责任的分配。例如有观点认为，主观抽象证明责任的分配要完全按照客观证明责任来进行，一般来说，同一个证明责任规范既分配了主观证明责任又分配了客观证明责任[21]。笔者认为，将主观证明责任划分为抽象的主观证明责任与具体的主观证明责任没有任何意义，主观证明责任的证明对象范围与客观证明责任的证明对象范围本不一致，若将主观证明责任再划分为抽象与具体，并将其分配原则等同于客观证明责任，那么主观抽象证明责任就没有什么独立意义。实际上，主观证明责任依附于当事人的举证行为，既然是行为，就没有抽象与具体之分，而应当从动态的角度来分析主观证明责任的分配，主观证明责任的分配应当是与主观证明责任的转移相伴发生的，两者总是遵循“抽象——具体”这一模式。

首先，从静态角度来讲，主观证明责任的分配遵循“谁主张、谁举证”的原则，在当事人履行主观证明责任之前就存在，不受客观证明责任分配的影响。当事人是纠纷的主体，对纠纷有最直接的接触，也能够分辨何种事实对自己有利，何种事实对自己不利。这些包括了被客观证明责任所分配的要件事实，以及没有被客观证明责任分配的间接事实、辅助事实以及程序性事实。对于后者，无论是否已经被实体法律按照一定的规范予以固定，当事人完全可按照自己对纠纷和法律的认识进行主张与举证，只要当事人认为该事实具有法律意义且该事实对胜诉有益，就应当主张并进行承担主观证明责任，否则就会遭受该事实不被法官认定的不利判断。这一抽象的分配方式是对当事人证明活动进行的初步分配，也是主观证明责任的分配方式，其判断完全由当事人依据自身利益进行。例如，在交通肇事侵权诉讼中，原告起诉被告要求其承担侵权责任，提出了被告存在驾车的过失、驾车对其进行冲撞的行为、受伤的结果以及行为与结果之间的因果关系等具体事实，并提供了一定的证据予以证明。被告则举证证明自己遵守交通法规，属于合法驾驶，没有过失，不构成侵权行为。此案中，原告根据其对案件与法律的理解提出事实并履行了主观证明责任，而被告也在提出利己主张并履行了证明责任，双方对是否存在侵权过失这一问题均存在着利己的主张，并均进行了证明。而主观证明责任分配不受侵权责任客观证明责任分配的影响，承担侵权责任包括主观过失、侵权行为、侵权结果以及因果关系四要件，无论实体法律将主观过失这一要件分配给原告还是被告，原被告都对该事实进行了针锋相对的证明，因为原告与被告都认为主观过失是否存在这一事实直接影响着胜诉利益，从而主动承担了对此事实的主张责任与主观证明责任。

其次，从动态角度来看，主观证明责任随着证明的进行而不断发生转移，双方当事人交替负担主观证明责任。主观证明责任的转移是法院对证据进行证明评价的结果，即法官对一方当事人所主张的事实已经形成了临时心证，另一方当事人为改变这种不利于己的心证而必须负担的一种责任。法院在诉讼过程中需要对当事人的证明活动进行评价，判断证据是否已经达到了证明标准。对于每一个待证事实，只要当事人对其进行了证明，就会对法官的内心判断产生影响，从而形成不同程度的心证，只要辩论还未结束，法官就不能将此种临时心证转化成终局心证。在某一特定的诉讼及裁判的形成过程中，法院就案件的待证事实可以形成两个或者两个以上的临时心证，但是终局心证则是法院尽数归纳各个阶段临时心证并在此基础上加以提炼所取得的结果[22]。从被告来看，原告证明行为对自己来说总体上是不利的，所以被告会试图排除或者降低被告在法官心中形成的心证，反之，被告为反对原告进行的证明行为也会对法官产生一定的临时心证，此时原告也处于不提出证据就必须接受被告对法官形成心证的不利影响，原告因而也会不断提出证据。这一过程循环往复，直到双方无法再提出任何证据之时，法官才会对此事实形成终局心证。双方当事人的每一次举证都是履行主观证明责任的体现。现行某些法律规定可以解释主观证明责任的转移，《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（法释[1998]14号）第11条就规定了：“案件的同一事实，除举证责任倒置外，由提出主张的一方当事人首先举证，然后由另一方当事人举证。另一方当事人不能提出足以推翻前一事实的证据的，对这一事实可以认定；提出足以推翻前一事实的证据的，再转由提出主张的当事人继续举证。”

主观证明责任的动态转移可以解释困扰客观证明责任中间接反证改变证明责任负担的问题。例如，在上述交通肇事案例中，原告如能主张“被告在驾驶的过程中，没有遵照规定直线行驶”，则可以推定被告存在过失，但如果被告证明了“在行驶过程中，是由于超车的卡车对其进行了撞击，从而无法保持直线行驶”，就不能认定被告存在过失。通过被卡车撞击这一事实阻碍了被告存在过失这一推定的成立。若运用客观证明责任中的间接反证，则改变了客观证明责任的分配，由被告对卡车的撞击承担证明责任，与客观证明责任的分配产生了矛盾。若运用主观证明责任分析，原告对“被告不能直线行驶的”证明已经对法官产生了一定的心证，被告要改变这种不利状态，应该对此进行主张并进行证明，否则就要遭受不利影响。而被告提出的“超车卡车对其进行撞击”可以理解为对消除原告给法官心证产生的影响所做出的回应，从这一角度来解释被告应当提出证据之责任，较之“被告应承担客观证明责任”的论断更为恰当。

五、主观证明责任的法律功能

主观证明责任作为一种独立的制度，必然具有专属的法律功能。从宏观上看，诉讼过程可分为发现事实与适用法律两个阶段。客观证明责任解决了真伪不明情况下怎样适用法律的问题，而主观证明责任则提供了发现真实的路径。在诉讼中，裁判小前提的案件事实来源有三个途径：一为当事人证明之事实；二为法官依职权调查获得的事实；三为司法认知、自认以及免证的事实。在职权探知主义模式下，主要由法官调查获取，当事人并不负担主观证明责任。但也有观点认为，不能够完全排除在特定情形下主观证明责任所具有的相对适用范围与应用空间[23]。笔者认为，职权探知主义模式要求法官对裁判的事实进行筛选与确定，在法官对事实的认定不及时或不充分时，当事人可以向法官提供一定的事实证据，但这并不能看作当事人履行主观证明责任，因为当事人提出的证据、事实不能框定法官认定事实的范围，只能在个案追求客观真实中发挥补充性作用，此外，在职权探知主义下，一方当事人提出的证据与事实是否能得到对方当事人的同意实属疑问，这种单方举证行为可能打破了原有的诉讼平等，与辩论主义原则下承认的主观证明责任有着本质区别。

在辩论主义前提下，主观证明责任主要有以下几个功能。

第一，促进发现真实的实现，提高诉讼效率。主观证明责任要求当事人对自己所主张的事实进行积极主张，为法官形成心证提供充分的、详实的证据。主观证明责任的存在使具体证明活动不会“卡壳”，并从内而外的推定证明活动的进行[24]。双方当事人不断提出证据，事实在证据的对抗中显露端倪，法官对争讼的事实的理解就愈加深刻，法官进行的证明评价就越接近客观事实[25]。主观证明责任在当事人之间不断的转换直到没有证据能够再提。由于主观证明责任的存在，当事人的举证行为与其裁判结果结合在一起，案件真实难以发现的风险转移给了当事人，这反而加快了当事人的证明过程。当事人通过举证促使法官尽早的形成有利于自己内心确信，从而获得有利的诉讼结果。虽然囿于人类认识水平的有限性以及科学技术的局限性，在诉讼中“再现”案件原貌是不可能的，但证据样本的提升毕竟会对寻找“事实真相”提供帮助。法官认定事实最终要受到证明标准、证明评价模式、裁判目的与裁判方法等各方面因素的影响，但当事人履行主观证明责任实为这一切的前提，是法官要考虑的首要因素。

第二，强调当事人的自我责任，利于当事人对裁判结果的承认与积极履行。在法院依职权调查证据的情况下，法院对发现案件真实缺乏主观能动性，难以保障完全的中立裁判地位。若要件事实真伪不明，法官也缺乏动力继续探寻要件事实为真或者为伪，裁判结果虽符合法律规范，但不能让当事人满意。主观证明责任则是当事人自我责任的体现，当事人的举证活动总是围绕证据的真实性、关联性以及证明度展开，正所谓“打官司就是打证据”，当事人对所主张的事实提供的证据越充分，胜诉的希望也就越大。反之，如果他根本没有提出证据或者提供证据不出分，就存在着承担不利结果的可能性[26]。因此，当事人会对自己的主张事实进行充分的证明与争辩，事实认定也会紧紧围绕当事人的证明活动。在不考虑其他主观因素的情况下，当事人会认同法官对事实的判断，从而承认裁判的合理性，进而也有利于积极履行判决结果。

第三，防止当事人滥用诉权，减少法院的诉累。虽然理论界对诉权的争论未曾停歇，但可以肯定的是，诉权不是绝对的，行使诉权须受到一定的限制。反映到具体诉讼制度领域中，一方面，当事人起诉必须符合一定的形式要件与诉讼要件。其中诉讼要件就包括当事人能力、代理人代理权、法院管辖合理性等等③。当事人必须提供一定的证据证明其诉权满足诉讼要件的设置，否则诉不合法，应当不予受理或者驳回起诉。例如我国民事诉讼法第119条规定了起诉必须符合一定的条件，当事人必须提供一定的证据予以证明。另一方面，若当事人不能通过举证来证明自己主张的事实，法院就不会支持其诉讼请求。原告对其诉状中主张的事实必须提供证据，被告也应该对其答辩状中主张的事实提供证据，第三人也应当对诉讼中主张的事实提供相应的证据。尤其对原告来说，法官若驳回诉讼请求，则不能再以同样的事由提起诉讼，其主张的权利义务关系还要受到裁判的约束，这样就限制避免了当事人滥用诉权，限制了起诉的次数。

六、主观证明责任独立性品格的实践意义

根据上述对主观证明责任基本问题的讨论，结合我国的司法实践，笔者认为，强调主观证明责任的独立性具有以下几点实践意义。

第一，有利于合理理解相关法律条文的意义。《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第65条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”这是对当事人主观证明责任的最基本的规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求或依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”有学者认为《证据规定》第2条是从行为责任与结果责任两个方面对证明责任进行的规定[27]，但笔者认为，此条规定是对主观证明责任的单独、具体的规定，并不涉及客观证明责任规范。首先，客观证明责任适用的前提是事实真伪不明，但从法条规定来看，并未包含此内容。其次，主观证明责任的目的是证明事实的真实性，法条中“当事人不提供证据或者不足以证明事实”与“承担不利后果”是对不履行主观证明责任的一种表述。这里所谓的“不利后果的制裁方法”显然不是真伪不明时承担的变现为不利后果的客观证明责任，而是相对于曾经只要求当事人举证却无不利后果归结而言的，因而只是主观证明责任逻辑在中国法中的完整表述而已[28]。最后，主观证明责任依附于当事人的事实主张，包括实体事实与程序事实，而客观证明责任的范围仅包括要件事实，此条规定显然没有将事实的范围精确到要件事实，自然不能包含客观证明责任。以上几个条文的规定强调了主观证明责任的重要性，但忽视了客观证明责任的存在。如果片面的将此条规定作为主观证明责任与客观证明责任的双重反映，无疑会混淆两种责任的作用范围，对于认识两种意义的证明责任均无益处。

第二，有利于增强当事人的举证意识与举证能力。我国司法实践一直追求“发现客观真实”，因而当事人提供证据与法院依职权收集调查证据成为客观真实的两大支柱[29]，例如：《民事诉讼法》第67条规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。”仅仅依照当事人没有提出证据或者证据不充分即被判决败诉的做法被明确否定[30]。既然没有否定性后果，当事人也没有动力提高自身的举证能力。主观证明责任的存在减轻了法官对于事实探究的压力，使法官可以在中立的环境下对证据进行审查。但由于我国曾长期依赖奉行的职权探知主义，当事人过于依赖法官依职权调查证据，表现在举证意识不强，举证能力有限。法院这种依照职权收集证据的权力虽然会弥补某些当事人的举证能力，长此以往无疑会抹杀或者淡化当事人的主动性。如果当事人不能履行主观证明责任，完全可以向法院提出请求，甚至有的法院在没有接到请求的情况下主动调查。那么就会引发如浪费司法资源、法官裁判不中立以及司法腐败等一系列问题。承认主观证明责任的独立性，要求当事人才是主张与举证的主体，除特殊情况，法官应当退出举证领域，让当事人承担举证不能的责任，当事人及其律师才会有意识、有责任去努力寻找证据，证明事实。

第三，有利于促进裁判文书的说理性，充分阐释法官的心证历程。现代民事诉讼实行裁判文书公开，包含两方面内容：一为形式上的公开，即当事人可以毫无保留的获得裁判文书；二为实质上的公开，即法官应当在裁判文书中记载裁判的过程，包括证据的采纳、事实的认定以及法官的心证形成过程。裁判文书的形式公开已经不称之为问题，但是裁判文书的实质公开仍步履维艰，裁判文书说理性不足一直是困扰我国民事诉讼裁判的一大问题，裁判文书程式化、抽象化使许多当事人读起来不明就里。主观证明责任遵循事实——证据——事实的循环模式，当事人总是先提出一定的事实，而后提出相应证据来证明此事实。漏掉循环模式的任意一环，证明就不成立，当事人的主观证明责任就没有完成。在主观证明责任转移的场合下，证据与事实交织，当事人围绕同一事实进行正反的激烈对抗。例如在借贷诉讼中，原告出示了借条证明借款事实存在，被告则出具证人证言证明该借款并未实际履行，原告又提出了证据证明了借条落款日期之后的几天里原被告进行了账务往来，而被告又提出证据证明了该账务往来属于其他业务往来等等。法院在裁判书中，将当事人履行主观证明责任的过程进行如实的反映，并将事实与证据一一对应，这样既可以具体的还原当事人证明的全过程，突出具体事实的认定，又方便当事人对法官做出的心证认定进行评价。否则，裁判书就只能反映抽象的证明结果，从而使判决缺乏正当性，无法“以理服人”。

第四，有利于解释并指导当事人及时进行证据保全。所谓证据保全是指在诉讼前或者诉讼后证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人向人民法院申请保全证据，或由人民法院在诉讼中依职权对证据进行保全。主观证明责任是当事人申请证据保全的法律基础。在对胜诉渴望的指引下，民众可以在诉讼前或者诉讼中对可能发生的诉讼进行某种预测，并进行针对性的准备或者在交易中对某些必要证据进行“保存”。在诉讼还未开始的情况下，当事人认为某一事实以及支持该事实的证据有益于即将开始的诉讼，由此才向法院进行申请，如果此证据不能被保全，相关事实就不能被证明，法官也不会支持当事人的主张，当事人可能面临败诉的风险。强调当事人的主观证明责任，对于当事人合理判断预期利益以及诉讼结果，利用证据保全支持自身诉求有着积极推动作用。

虽然主观证明责任一直不被学界重视，但其长期的存在说明其本身有着不可分割的意义与功能。强调主观证明责任独立品格，对其进行深入而系统的研究，可以弥补客观证明责任单一实体导向、抽象性的不足，彰显程序法的独立价值，有助于将我们对诉讼证明活动的认识从单一的实体法思维向程序法思维转变。现阶段我国的程序法尚比较粗疏，对具体诉讼证明活动缺乏有效的指导，传统的客观证明责任已经无法合理引导诉讼证明活动的进行，强调主观证明责任的独立品格恰好体现了诉讼法的独立价值，其在证明对象，证明责任的分配等方面提供了新的方法，弥补了制定法之不足，迎合了诉讼程序的“行为”特征。作为一项指导具体诉讼技术的理论，主观证明责任之应用存在于每一个诉讼程序中，能够引导当事人进行积极的举证活动，从而提高发现真实的可能性，增加了裁判的说理性，增强当事人对裁判的认同感。

注释：

①也有观点认为由于主观主张责任主观证明责任都是以客观的证明责任为前提，并从中演绎出来的概念，而且两者责任的分配是遵循后者的，因此必须指出，其独立性是比较缺乏的。（日）三月章.《民事诉讼法》（法律学全集），有斐阁昭和34年，第406页以下。

②对于要件事实是否能等同与主要事实，学界仍存争论，有学者主张要件事实应等同于主要事实，也有学者主张将抽象要件事实的具体化作为主要事实。刘学在.论辩论原则适用的事实范围[J].法学家,2005,

（5）.

③对于诉讼要件的范围，各个国家有不同的理论。但总体上看包括有关法院的诉讼要件，有关当事人的诉讼要件以及有关诉讼标的的诉讼要件三类。

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The Independent Character of Subjective Burden of Proof

XIE Wen-zhe1,SONGChun-long2
(1.Law School,East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042,China; 2.Graduate School of Education,East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042,China)

In our country,the lack of independent and systematic study in Subjective Burden of Proof brings about problems both in theory and practice.The object of Subjective Burden of Proof has particular connotation.The object of Subjective Burden of Proof comprises case facts and procedural facts.The distribution principle of Subjective Burden of Proof follows"He who is affirming must prove".The Subjective Burden of Proof has functions of discovering the truth,stressing the self-responsibility,and avoiding the abuse of sue.In practice it plays a positive role in the reasonable interpretation of law,improving the consciousness and ability ofproof,promotingthe rational judgment ofthe burden ofproof.

burdenofproof;subjectiveburden ofproof;distribution and shiftin burden ofproof;function oflaw

D925.1

A

1674-828X（2014）02-0016-09

（责任编辑：张颖）

2013-09-07

谢文哲，男，华东政法大学法律学院副教授，法学博士，主要从事民事诉讼法学研究；

宋春龙，男，华东政法大学研究生教育学院2011级诉讼法专业硕士研究生，主要从事民事诉讼法学研究。