日本刑法中脱离共同正犯关系研究及其启示*

姚万勤

（西南政法大学法学院，重庆401120）

根据日本刑法第60 条之规定，所谓共同正犯是指两人以上共同实行犯罪的人。虽然关于共同正犯的处罚根据尚存争议，但是“一部实行全部责任”原则的妥当性没有争议地被认可。换言之，在日本刑法中，共同正犯不仅对自己行为导致的结果承担罪责，而且对其他共犯者的行为导致的结果也应承担罪责。然而在司法实践中，“行为人为中止犯罪做出了真挚努力但没有阻止结果发生的情形”时有发生，对此类行为人科处既遂的刑事责任确实过于严苛。因此，为了平衡制定法上的不足，无论在日本刑法理论界抑或实务界，均在努力建构共犯关系脱离理论。研究脱离共犯关系的目的在于确定脱离者对脱离之前的行为是否承担责任，以及对脱离之后其他共犯人造成的结果承担何种责任的问题。换言之，是否从共同正犯中脱离问题即脱离者最后是否承担责任以及承担何种责任的问题。鉴于日本刑法对这一问题研究已取得丰硕成果，本文基于这一立场，拟从着手前后来检讨脱离共同正犯关系的妥当性，以及根据学说和判例的立场来探讨脱离不同共同正犯类型关系的具体标准，并在此基础之上，借鉴国外先进经验，为我国确定脱离共犯关系具体处罚模式提供可供选择的路径和方向。

一、理论的嬗变：脱离共同正犯关系的学说纷争及评析

于何种情况下，可以说行为人已经脱离了现实存在的共同正犯关系呢？对于这一问题，大塚仁教授率先在刑法理论中系统阐释了脱离共犯关系问题，确立了“障碍未遂准用说”的处罚标准，其后，日本其他学者通过归纳整理，试图在理论上给予一个学说归结。大体上而言，目前在日本刑法理论中主要存在以下四种学说。

其一，欠缺意思联络说。对该理论学说进行较为详细阐释的是冈野光雄教授，该主张与井上正治教授所论述的“只有通过共同加功的意思即意思联络，才具有共同正犯行为的性质”的论断如出一辙。①[日]井上正治：《共犯と中止犯》，载平野龙一等编：《判例演習刑法總論》，有斐阁1960年版，第209 页。其核心观点在于，在共同正犯的场合，各正犯者均具有对行为共同加功的意思，如果在犯罪中欠缺意思联络，而由其他共犯人遂行犯罪的，对其后的行为应当视为单独犯的行为，脱离者只需对脱离前所造成的危害结果承担相应的责任。②参见[日]中島望：《共犯關係から離脫について》，《立命館法政論集》2005年第3 号，第99 页。

其二，类比中止犯考量说。根据刑法理论的通说见解，在共犯关系中，哪怕只有一人将犯罪完成达到既遂状态，理应不存在成立中止犯的余地。③参见[日]高橋則夫：《共犯の因果性》，载[日]西田典之、山口厚、佐伯仁志編：《刑法の争点》（新法律学の争点シリーズ2），有斐閣2007年版，第97 页。因为在共犯形态问题上，通说的见解认为，只有其中共犯者中止了自己的犯罪并阻止了其他共犯者的行为，才成立中止犯，其他共犯者成立未遂犯。但是为了阻止犯罪既遂而付出了真挚的努力却得不到刑法的任何回应，确实难以激励行为人为阻止犯行而采取相应的措施。因而，基于这一现状的考量，该说认为，即使行为人为防止结果的努力失败，但只要消除了自己行为的影响，就应当承认共犯者为中止犯罪付出了真挚的努力，并认为其脱离了共犯关系，应当与中止犯作同等处罚。

其三，共犯关系合意消解说。此说认为，共同正犯是在共同实行犯罪的意思支配下，各行为人之间相互补充、相互利用各自行为实行犯罪，所以要想从共同正犯关系中脱离，就必须消解相互补充、利用的关系，④[日]町野朔：《惹起説の整備·点検―共犯における違法従属と因果性―》，载[日]松尾浩也、芝原邦爾編：《刑事法学の現代状況》，有斐閣1994年版，第138 页。消解这种相互补充、相互利用的关系具体表现为合意消解。⑤[日]斉藤信治：《刑法総論》（第6 版），有斐閣2008年版，第296-297 页。该见解立足于共同正犯是包括正犯的立场，对于脱离者是否脱离了共犯关系应根据不同的类型进行具体判断。在着手实行前，脱离者要向其余共犯者表明脱离的意思，其余共犯者对此有所了解为原则；在着手实行后，仅表明脱离意思并被其余共犯者了解还不够，脱离者还必须采取积极行为防止犯罪结果的发生。⑥参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第426 页。

其四，因果关系切断说。该说认为共犯脱离问题是刑法的独立命题，其探讨的目的在于为付出真挚努力而不能享受刑法宽宥的共犯者架设另一条“黄金之桥”，虽然理论源于对共犯中止理论处罚不足的弥补，但不应将两者等同视之。因果关系切断说判断的实质在于，根据共同正犯的不同类型而具体判断，即共同正犯具体可分为教唆型和帮助型共同正犯两种类型，因教唆犯和帮助犯成立要件并不相同而应分别检讨。⑦参见[日]井田良、丸山雅夫：《ケ—ススタデイ刑法》（第三版），日本评论社2011年版，第345 页。显然，判断因果关系切断的核心在于，行为人是否切断了自己与其他共犯者之间的因果关系为必要，当然，对于分属于不同类型的共犯类型，具体判断其成立要件也是应有的题中之义。

虽然以上观点随着日本刑法理论研究的不断深入而不断完善，各种观点均不乏支持者，然而囿于共犯理论的错综复杂性，对其阐释并非均能一以贯之。在共犯理论的逻辑框架内检视以上理论观点，均有值得推敲之处。

欠缺意思联络说是从行为人的主观上寻求脱离共犯关系的依据，因此行为人主观上为阻止犯罪结果的发生所付出的真挚努力对判断“意思联络”是否中断具有重要的意义，是判断的重要标准。⑧[日]井上正治：《共犯と中止犯》，载[日]平野龙一等编：《判例演習刑法總論》，有斐阁1960年版，第209 页。但是刑法理论界以客观主义为其理论根基，因而该种理论不可避免地面临各种批判。大致看来，对其批判主要有三项。第一，该说所主张的脱离者主观上须“为阻止犯罪结果而付出真挚的努力”与中止犯主观上须具有“真挚的努力”具有相互混淆的嫌疑。虽然共犯脱离理论与共犯中止理论具有较强的一脉相承的理论渊源，然而毕竟两者不能等同，因此认为在成立要件各不相同的共犯脱离理论之中同样需要成立中止犯主观上所需要的“真挚的努力”，的确存在混淆两者概念的嫌疑。第二，在有些情形下支持“欠缺意思联络说”得出的结论并不妥当。因为在犯罪结果已经发生时，行为人只是单纯地退出犯罪或者中断了与其他共犯者彼此之间的意思联络，还难以认定行为人脱离了共犯关系。⑨参见[日]香川達夫：《中止未遂の法律性格》，有斐閣1963年版，第190 页。第三，关于共同犯罪中的“共同”作何理解，学界从来就存在“犯罪共同说”与“行为共同说”的对立。虽然在主张“犯罪共同说”的学者看来，“成立共同犯罪以各共犯人主观上存在‘意思联络’为必要，但是在‘行为共同说’看来，共犯的成立只要存在行为的共同即可”，⑩参见[日]福田平：《全訂刑法総論》，有斐閣2004年版，第261 页。所以该学说难以被持“行为共同说”的学者所认可。

类比中止犯考量说以中止犯减免处罚为理论基石，将共犯关系的脱离纳入这一理论的框架之内探讨，试图得出类似于“中止未遂”的处罚结论。但是事实上未必如此。首先，该种主张在理论构成上难以自圆其说。例如，该种理论主张中途退出的行为人不能成立既遂犯，只能成立未遂犯，而在日本刑法中，中止未遂具有较为严格的适用条件，⑪参见[日]野村稔：《刑法总论》，全理其等译，法律出版社2001年版，第365-367 页。为何在行为人具有了中止犯相同的主观要件——真挚的努力时，就直接按照中止未遂的处罚原则论处呢？该理论对这一适用前提没有进行充分合理地论证。其次，该说最大的疑问在于，将共犯脱离的立论基础与中止犯的罪责进行比较。⑫参见王昭武：《共犯关系的脱离研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第32 卷），北京大学出版社2013年版。共犯脱离与共犯中止本属于不同理论层面，因而只是简单地将两者进行类比衡量从而得出中止犯的处罚结论，从这一视角展开的共犯脱离制度必将丧失其本身的理论品格，结果与共犯中止混为一体，从而使共犯脱离的探讨多此一举。

共犯关系合意消解说也存在较多的疑问。其一，在日本刑法中，“共犯脱离”与“共犯消解”具有不同的含义，该说混淆使用两者并不妥当。即使有判例使用“脱离或解除”一词，对此，是否就意味着判例已经将这两个不同用语作同一的理解呢？更多学者认为，“共犯关系的消解是指在共犯关系结束后，其他共犯人独立于部分共犯人而基于新的犯罪决意实施其他犯罪之时，由于事前的共谋关系与新的犯罪并无心理因果性，因而部分共犯人不承担罪责”。⑬[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥等译，中国人民大学出版社2009年版，第307 页。传统意义上的共犯脱离虽然也包括脱离共谋关系的情形，但更为复杂的是如何认定行为人脱离了其他共犯人已经着手实行犯罪但尚未既遂之前的情形，因此“共犯脱离”与“共犯消解”两个含义迥异的概念相互替代使用本身就不妥当。其二，该说不能适用于一切类型的脱离情形。因为“即使第二次犯行是基于新的决意而实行，但是根据共犯的一般原理，与结果存在物理因果关系的之前的加功行为仍应作为共犯而被处罚”。⑭[日]西田典之：《论共犯中止——共犯脱离与共犯中止》，周微译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第27 卷），北京大学出版社2010年版。例如，在提供物理作用的场合，该说将难以贯彻始终，最终导致理论本身与处理结论的冲突且难以协调。

新近兴起的并成为理论通说的因果关系切断说认为，要想成立共犯关系的脱离，必须以行为人切断与其他共犯者之间的物理的、心理的因果关系为必要。该说受到的理论诘难在于以下方面。首先，正如有学者指出的那样，该理论在体系上缺乏应有的逻辑自洽性。因为“如果认为行为人切断了因果关系，对于脱离者应当免于刑事处罚，似乎没有必要再将其纳入共犯脱离的理论内予以讨论”。⑮参见[日]香川達夫：《共犯の処罰根拠》，成文堂1988年版，第166 页。其次，因果关系可以分为物理的因果关系与心理的因果关系两种基本类型。一般而言，物理因果关系因其具有客观属性的一面，对其较容易判断；而在心理因果关系的场合，因其主观性较强，判断标准未必明确。最后，在犯罪已经既遂的特殊情形中，根据因果关系切断说得出的处理结论未必妥当。例如在犯罪既遂、危害状态仍在持续的继续犯的场合，能否对此肯定脱离者已经切断了与其他共犯者之间的因果关系，乃是依据因果关系切断说难以处理的疑难问题。

虽然对于共犯脱离的学说在理论上还存在较大争议，但问题的实质在于，共犯的处罚根据成为检验脱离共犯关系理论学说的重要线索。在近代刑法中关于共犯处罚根据存在责任共犯论、不法共犯论以及惹起说（因果共犯论）之间的对立。

责任共犯论认为：“共犯使正犯者堕落至罪责和刑罚之中，因而受到处罚。”⑯[日]大越義久：《刑法総論》（第二版），有斐閣1996年版，第219 页。不法共犯论认为：“共犯由于使正犯实施了符合构成要件的违法行为故而受处罚，即正犯行为只有在违法的场合，共犯才受到处罚。”⑰同前注⑥，大谷实书，第364 页。惹起说（因果共犯论）主张：“共犯因为共同惹起了正犯所实现的结果，所以受到处罚。”⑱[日]高桥则夫：《共犯体系和共犯理论》，冯军等译，中国人民大学出版社2011年版，第114 页。责任共犯论在行为无价值上求得处罚根据，易陷入心情刑法，现在鲜有学者主张。⑲参见前注⑭，西田典之文。但是，不法共犯论仅仅将“使实施”正犯行为（行为无价值）作为共犯违法性是很不够的，它忽视了违法性中侵害、威胁法益（结果无价值）的一面，这就是不法共犯论的问题所在。⑳参见前注②，中岛望文，第99 页。现在日本刑法自采取限制从属性观点以来，再次确立了“违法是连带的、责任是个别的”共犯从属性原则，因而共犯的违法性应当从属于正犯的违法性，而共犯的责任应当独立于正犯的责任，混合惹起说能够契合这一理论发展的动态，因而成为日本刑法中关于共犯处罚根据的理论通说。

本文探讨的是脱离共同正犯的相关问题，那么，在共同正犯的情形下，如何贯彻这一处罚根据便成为问题。对此，大谷实教授认为，即使在共同正犯的场合，例如在共谋共同正犯的场合，“共同人在通过共同谋议，形成相互利用、补充的合作关系，实施犯罪的实行行为，从而引起对法益的侵害或威胁的一点上，能找到对其处罚的依据”。㉑同前注⑥，大谷实书，第364 页。换言之，只是在共同正犯（包括共谋共同正犯）场合，可能是由于共同正犯者共同直接侵害或者威胁法益，在结论上与狭义的共犯处罚根据并没有不同。因而，在脱离共同正犯关系中，对脱离者处罚根据同样可以立足于法益保护的立场。

结合共犯处罚根据理论，在脱离共同正犯关系理论中贯彻“因果关系切断说”并无不妥。对于因果关系切断说的批判，可做以下反批判。首先，批判者认为“脱离者切断了因果关系，在结局上应当免于刑事处罚，从而认为没必要将其纳入共犯脱离的理论框架之内予以讨探讨”。但笔者认为，虽然脱离者最终可能不承担责任，但这不是否认在脱离共犯理论框架内探讨的理由。因为因果关系切断说中所论及的因果关系具体是指其他共犯者基于某种原因还是遂行犯罪的情形，因此在共犯脱离理论范畴内探讨脱离者的责任并无不当。其次，正如批判意见所指出的那样，对于切断心理作用的因果关系的判断标准的确还存在较大的争议，例如，西田典之教授主张从相当的因果关系进行判断，只要行为人消除了此前加功行为的影响力就可以认定其脱离了共犯关系。㉒参见前注⑭，西田典之文。前田雅英教授则主张应当从规范的角度进行判断，只要行为人将因果性降低到“不必要对结果归责的程度”这种规范性评价就足够了。㉓参见[日]前田雅英：《刑法講義總論》（第五版），東京大學出版会2011年版，第548 页、第549 页。另有学者主张，对于不同类型的犯罪，心理的因果关系的切断会存在不同的判断标准。以上的争议，从另一侧面反映了对于心理因果关系的切断的认定标准相当明确，只是不同学者选择的理论支点各不相同罢了。最后，虽然在某些犯罪已经既遂的情形下，对于犯罪结果是否发生会影响到脱离者刑事责任的判定，但这并不意味着共犯关系脱离理论只是“唯犯罪结果论”。换言之，只要在共犯关系持续的过程中，危害结果没有不可逆转地发生之前，亦有认定脱离共同正犯关系的理论空间。因为共犯关系脱离的理论价值在于弥补中止犯处罚的不足，鼓励脱离者及时终止犯罪，从而瓦解犯罪集团，极大限度地保护法益。例如在继续犯的场合，按照因果关系切断说的观点，在危害结果没有发生之前，即使犯罪已经处于既遂状态，但只要行为人能够切断自己的行为与其他共犯者之间的因果关系，就应当肯定行为人脱离了共犯关系。

二、判例的分歧：左支右绌的法院判决及具体脱离标准

通过以上的论述可见，虽然随着因果共犯论的兴起，因果关系切断说已然存在天然的优势，取得了通说地位，然而对于脱离共同正犯关系理论学说的较大分歧意见，不可避免地影响到日本司法机关对具体案件的处理。

(一)着手实行前脱离共同正犯关系具体标准

1.着手实行前脱离普通共谋共同正犯类型具体成立要件

在日本刑法中，判例对脱离不同类型的共谋关系采取了不同的判断要件。整体而言，如果行为人只是基于一般共谋而实行犯罪行为，但是在犯罪过程中基于以下条件脱离了共犯关系，法院一般均予以承认，其具体包括：①在着手实行前；②向其他共犯者明示了自己中止犯罪的意思；③并被其他共犯者所了解；④表明脱离意思以外的人基于共谋而实行了犯罪；⑤表明了脱离意思的人不能完全评价在以前的共谋关系中。这表明，在以上场合，只要行为人向其他共犯者表明了脱离的意思，那么对于其他共犯者实行犯罪而导致的结果就不承担责任。例如，东京高判昭和25年9月14 日判决认为，被告人在其他人诱惑下加入了盗窃的犯行之中，在去现场的途中考虑到自己还在缓刑执行中，并将脱离意思告诉了其他共犯者并独自离开，裁判所认为其行为不构成犯罪。

对于脱离者既未明确地表示脱离意思，也没有阻止犯罪的遂行，能否承认行为人脱离了共谋共犯关系呢？对此，法院并不要求脱离者具有明示的脱离意思表示，即如果行为人的某种行为能够表示脱离意思的场合也能认定为脱离。但是，其他共犯者对脱离者的“脱离”行为应该要有认识，另外，这种认识以受领（认容）为必要。例如，福冈高判昭和28年1月12 日判决揭示，行为人甲在实行途中心生悔悟，没有对其他人的犯行进行阻止，仅仅有脱离意思后就马上离开了犯罪现场，故不能追究行为人强盗罪的罪责。㉔参见日本福冈高判昭和28年1月12 日判决，载《高刑集6 卷1 号》，第1 页。

2.着手实行前首谋者脱离共同共谋关系具体成立要件

对于一般共谋者脱离要件的判断并不复杂，但是如果脱离者是一个集团的首谋者，又该如何认定脱离要件，成为较为棘手的问题。整理日本判决趣旨后，在一般意义上的该脱离要件是：①在实行着手前；②对其他的共犯者表明了脱离的意思；③其他共犯者对此有所了解；④脱离者以外的人实行了犯罪，脱离者对此不承担责任。除此之外，判例进一步要求；⑤为了脱离共谋关系，完全消解了自己和他人之间的共谋关系为必要。但是，在共谋者是共谋团体的首领并支配了其他人的场合，或者如果脱离者没有恢复到没有共谋关系的原来状态的话，不能认定为消解了共谋关系。㉕上述论及的一般的要件，在东京高级裁判所昭和25年判决、福冈高级裁判所昭和28年的判决中已经推导出来了。所以其后的判例只是在原来的判决的基础上增加了“消解共谋关系”的概念。从前述“共谋是共谋团体的首领并发配了其他人场合”可以形成首谋者脱离犯罪集团之例外的要求条件，同时，如何判断在共谋关系中的地位、作用成了案件的焦点所在。㉖[日]原田國男：《裁判员裁判与量刑法》，日本成文堂2009年版，第187 页。

的确，如果要想论及首谋者脱离了共谋关系，那么必须要考虑脱离者在共谋关系中的地位和作用。据此，对于一个具体案件而言，不仅要考虑脱离共谋关系的一般定义，而且还要等同地把握首谋者是否已经完全切断了自己和他人之间的共谋关系。因此必须要正确认定共谋者是否处于首谋者的地位。在具体的案件中判断行为人是否是首谋者，不仅要考虑行为人处于社会中的地位，例如被告人之间存在上下主从关系、被告人对其他犯罪人的支配关系等，还要考虑对共谋关系的形成所起的推动作用，或者与此相关的其他因素等进行综合判断。例如，在判例中，仅仅认为被告人是暴力团的组长还不能就此而认定其就是首谋者。

在这样的场合，首谋者切断与其他共犯者之间的共谋关系成为判断的必要，换言之，如果首谋者没有恢复到共谋关系以前的状态，那么就不能说行为人完全切断了自己和其他共谋者之间的共谋关系，而判例所要求的消解了共谋关系比要求恢复到没有共谋状态的内容更加宽泛。据此而言，只有在共谋关系中存在首谋者时，如果首谋者解除了自己和其他共犯者之间的共谋关系，就能肯定脱离者消解了自己和其他共谋者之间的关系。如果首谋者消解了自己和其他共谋者之间的共谋关系，也能肯定行为者恢复到了以前没有共谋关系的状态。如果从这一立场出发，在存在首谋者的场合，只要消解了自己和其他共谋者之间的共谋关系即可，而无需特别强调恢复到了以前没有共谋关系的状态。通过上述要件②可知，首谋者和其他共犯者之间存在共谋关系，如果不能消解共谋关系，那么就不能认定被其他一部分共犯者所了解。㉗日本学者小池建治对此提出了不同的见解，其认为，如果和其中至少一名共犯者之间消解了共谋关系，还不能据此认定脱离了共犯关系，应该从因果共犯论的立场出发来加以说明。例如，松江地判昭和51年11月2 日判决认为，暴力团成员为了杀害其他暴力组的成员，而谋议了具体的实行行为并为实行犯罪准备了凶器，但是，首谋者在奔赴现场的时候对是否杀人产生犹豫但只是指示他人回来，其他人仍然实施了杀害计划，松江地方裁判所最终裁定：“不能认定行为人脱离了共犯关系，也不免除被告人的杀人罪的责任。”㉘参见日本松江地判昭和51年11月2 日判决，载《刑月8 卷11-12 号》，第495 页。同样在旭川地裁平成15年11月14 日判决，以及最决平成21年6月30 日判决中，判例均否定了没有切断与其他共犯因果关系的首谋者不成立共犯关系的脱离。

（二）着手实行后脱离共同正犯关系具体标准及评析

1.着手实行后脱离普通共同正犯类型具体成立标准

通常意义上所论及的着手实行后的脱离是指，在着手实行后至既遂期间共犯者脱离了共犯关系。在着手实行后，共犯人基于共谋关系开始实行犯罪行为，向着设定的目标而采取相应的行为，其共犯关系是很牢固的，所以脱离共犯关系着实困难。㉙参见前注㉖，原田國男书，第179 页。因为着手实行后，与着手实行前相比，结果发生的可能性大大提高。据此，判例对该类型的脱离要件的把握相当严格，但结合因果关系切断说，大致说来，还是可形成其总体原则的。其一，在危害结果上，脱离者必须采取必要措施防止犯行的发生。多数判例均要求脱离者必须采取相应行为阻止犯行，但是防止犯行的措施是否是共犯脱离的必要要件尚存争议。从日本相关判例之中不难发现，判例在这个问题上的立场是一以贯之的，但未必明确承认了这一点。其二，在行为方式上，脱离者既可以采取积极措施，也可以采取消极措施防止犯行的发生。判例对这种采取防止犯行的方式并没有特别强调，无论行为人采取积极的防止犯行的措施，还是采取消极的防止犯行发生的措施均得到了判例认可。其三，在时间上，即使行为人已经犯罪既遂，仍有成立共犯脱离的余地。因为脱离共犯关系以存在共犯关系为前提的，既然在特殊的案件中（如继续犯、承继的共犯、结果加重犯等场合）共犯关系依然持续的存在，那么就没有理由将共犯关系依然存在的情形排除在共犯关系脱离的考量之外，况且积极地承认犯罪既遂之后存在共犯关系脱离现象有利于更好地保护法益。

2.着手实行后脱离特殊共同正犯类型具体成立标准

如上文所言，日本判例对着手实行后脱离共同正犯关系采取相当严格的标准，在实践层面上，裁判所对脱离者判处无罪的案例很少，因此，此处只针对几种脱离特殊类型的共同正犯探讨具体标准。

第一，被告人是在伤害罪已经既遂，而结果加重犯的加重结果没有发生之前脱离了共犯关系的特殊案例。㉚参见最決平成元年6月25 日判决，载《刑集》43 巻6 号，第567 页。其具体案情为：甲和其弟乙在一酒吧饮酒与丙产生了矛盾，随后两人将丙带到乙的房屋并共殴丙脸部。几个小时后，甲对乙说，“我走了”，并独自离开了；但是并没有对乙说停止实行更多的暴行。乙在甲走后再次对丙的行为感到愤怒，继续用木刀殴打其脸部，并最终致其死亡。其中不明确的是，丙的死亡是甲乙共同施加的暴行造成的还是甲走后由乙的行为造成的。整理判例的趣旨，其明示被告人甲不成立共犯的脱离是由于：①没有减少其他共犯者实施暴行的风险；②也没有采取防止措施就离开了现场；③没有消解当初的共谋关系；④可以认定以后的犯行是基于当初的共谋关系而实施的。从一般意义上考察，根据判例明示的以上要件也不难判断行为人是否脱离了共同正犯关系。但是，如果在复合形态的犯罪之中，这样的要件是否能够贯彻始终不无疑问。换言之，如果脱离前的犯罪和脱离后的犯罪属于不同的两个犯罪，第二个犯罪不是基于第一个犯罪共谋意义上的新犯之罪，那么脱离者对第二个罪行是否要承担共犯的责任呢？对此，理论界还存在不同见解。有学者认为从因果关系切断说的立场出发，认为被告人的行为还残存物理的、心理的影响，被告人如果只是单纯离开，还难以说明心理的因果性有所消减。㉛同前注㉖，原田國男书，第182 页。但是小林憲太郎对此提出了批判的见解，其指出在这样的场合下很难说还存在心理的影响力。参见《判例評論》2004年第546 号，第201 页。另有见解认为，如果自己的行为没有去除先行为造成结果的危险，那么行为人就不能肯定脱离了共犯关系。㉜同上注，原田國男书，第183 页。笔者认为，既然第二个罪行不是基于第一个犯罪的谋议而实施的，那么对第一个犯罪承担罪责即可。但是，如果行为人实施的第一个犯罪行为有导致第二个犯罪实现的危险时，就不应该排除行为人的责任。例如，在结果加重犯的场合，行为人虽然独自离开，但是并没有指示其余共犯者停止实施相关的行为，也没有降低行为人造成危险结果的风险，那么就很难说行为人脱离了共同正犯关系，尤其是在结果发生的盖然性极高的结果加重犯的场合下，肯定行为人承担正犯的罪责是妥当的。

第二，被告人绑架既遂后，协助警察抓捕其他同案犯脱离了共犯关系的特殊案例。㉝参见日本東京地判平成12年7月4 日判决，载《判時1769 号》，第158 页。其具体案情为：被告人和甲等数名被告人一起谋议，将被害人绑架后再利用被害人的家属对被害人安危的担忧要求赎金，但是被告人在绑架他人和索取赎金的过程中处于从属性的地位，并且在其他共犯者监禁他人的过程中协助警察搜查并帮助警察抓捕了现行犯。判决承认被告人脱离了共同正犯关系须满足以下诸多要件：①被告人向警察说明了犯行并按照警察的指示协助抓捕了其他罪犯，为防止犯行采取了必要的措施；②脱离者没有参与本案中的主要犯行，对犯行没有很强的加功作用；③虽然没有向其他共犯者明示退出犯罪的意思；④但是其他共犯者已经察觉了脱离者被抓捕；⑤其他共犯者察觉脱离者被抓捕后，继续实施了和脱离者无关的其他行为，基于以上的条件；⑥在脱离者被抓捕后，积极协助警察搜查；⑦消除了自己的加功行为对将来犯罪行为的影响。由于绑架罪在罪数中属于包括的一罪，根据因果关系切断说的理论主张，只要加重的犯罪结果没有发生之前，㉞此处指的是日本刑法中监禁致死伤罪，本罪是监禁罪的结果加重犯，即由于对被害人实施监禁而发生了死伤结果。仍有成立脱离犯的余地。在该判例中，被告人在被捕后积极协助警察抓捕其他共犯人，并对解救被害人起到了重要的作用，可以认为行为人以积极的行动脱离了共犯关系，况且日本刑法中并不存在立功的有关规定，如果不能肯定行为人脱离了共犯关系，那么行为人必然承担绑架罪既遂责任，如此处断势必会造成处罚的不均衡，基于以上考量，可以认为裁判所的判决是妥当的。

第三，对于伤害结果，不能判明是由谁的行为造成的“同时伤害”的特殊事案。㉟参见日本名古屋高判平成14年8月29 日判决，载《判時1831 号》，第158 页。其具体案例为：被告人和共犯者甲一起对被害人实施了暴行，在中止暴行后，被告人和甲发生了口角，甲一怒之下殴打被告人的脸部并致其昏迷。之后，甲将被害人拖入自己的车中开到别处再次对被害人施加暴行并致其受伤。但是，被害人受伤是被告人昏迷之前的暴行，（以下称第一暴行），还是由被告人昏迷之后的暴行造成的（以下称第二暴行），并不明确。整理判例趣旨发现，裁判所认定被告人脱离共犯关系是由于：①处于共犯支配地位的人对脱离者实施了暴行结果造成后者昏迷，并放置脱离者不管；②可以视为一方消解了共犯关系；③之后的行为是在排除了脱离者参与的意思下实施的，因此，可以肯定被告人脱离了共犯关系。对于该判例，成为问题的是，如果第一暴行造成了伤害结果，被告人脱离了共犯关系，那么对伤害结果不承担责任，但在是否是第二行为造成伤害结果这点不明确的情况下，让脱离者承担伤害罪的责任，从而造成了理论上的争论。㊱例如照沼亮介教授认为，因为作为具体的事实关系，只有在第一暴行和第二暴行之间不存在场所的间隔是适用同时伤害规定的前提，在本案中却对被告人适用该条规定不无疑问。而前田雅英教授肯定判例的见解。参见[日]前田雅英：《共犯からの離脱》，载《最新重要判例250 刑法（第7 版）》，弘文堂2009年版，第107 页。因此有学者进一步批判最高裁判所思考路径有失妥当，因为脱离者和其他共犯人一起对被害人实施暴行（第一暴行），但是其后脱离者并没有采取消减暴行的行为，也没有为阻止犯行采取必要的措施，所以该判例和最高裁平成元年决定存在相抵触的一面。但是另有见解认为，由于主要的共犯人打晕了脱离者，这在客观上造成了脱离者切断了自己行为的物理的、心理的因果关系，所以能够肯定共犯关系的脱离。㊲佚名：《解説判解》，《判例時報》2003年第1831 号，第159 页。笔者认为，对于本判例，不可否认的是共犯人在事实上造成了脱离者的昏迷，对于昏迷的脱离者来说，在实际上不可能采取防止暴行的措施，在这种场合不能承认行为人脱离了共犯关系确实过于牵强。由于其余共犯人打晕了脱离者并放置不管，这就以实际行为排除了脱离者继续参与犯罪的可能性。虽然与其他的判例相比，本判例中的行为人并没有表明脱离意思，也没有主动地实施脱离行为，但这并不妨碍共犯脱离犯罪的认定，所以日本通说还是赞成行为人脱离了共同正犯关系。只是对于能否适用同时伤害这一特例，还存在较大的争议。的确，如果一面承认脱离者的行为脱离了共犯关系，另一方面又让其承担故意伤害既遂责任，结局是行为人成不成立脱离关系在终局意义上并不存在差别，这也是本判例饱受诟病的根本原因所在。笔者认为，如果从规范的角度来看，本判例并没有不妥之处，因为关于同时伤害的特例在日本刑法中有明文规定，本条设立目的就是避免在不能明确区分伤害是何者行为造成时，不至于放纵行为人。然而，如果从共犯脱离制度确立的价值角度而言，该判例合理性的确值得商榷。

三、对我国的启示

在日本，对共犯关系脱离理论的研究已经进入相对繁荣阶段，因而各种理论相互交织并互相挞伐实属难免。然而在其刑法理论建构中，日本学者均突出共犯关系脱离理论独特的价值并与共犯中止理论相区分，目的在于弥补共犯中止理论处罚的不足。

在我国传统刑法理论中，并没有涉及共犯关系脱离理论的研究，但是实践中的共犯脱离现象一直困扰着司法实践部门，我国刑法对诸如发生在日本刑法中的脱离共犯关系的情形，一般作为共犯中止问题对待并加以处理。在我国司法实践中，经常发生类似案例，例如，甲乙商议晚上实施盗窃，邀丙为其望风，甲乙在着手实施盗窃后，丙因害怕而提出不干并离开了犯罪现场，甲乙在这种情形下，依然按照原先计划实施了犯罪行为。再如，张某以提供金钱为约定教唆王某杀害李某。在王某正为实施杀人进行准备时，张某取消了这一约定，不提供金钱给王某。王某得知，还是杀害了李某。㊳袁彬、冯景旭：《论我国共同犯罪中止理论及其完善》，《法律适用》2004年第3 期。对于以上案例，我国传统理论通说认为：“共同犯罪不同于单独犯罪，各个犯罪人通过意思联络已经结为一体，共犯人通过参与犯罪行为的决意，在精神上相互鼓励。”㊴童伟华：《犯罪构成原理》，知识产权出版社2006年版，第348 页。那么在“部分实行、全体责任”的共犯处理原则指导下，即便放弃犯罪决意的行为人也不能免除由其他共犯者造成损害结果的既遂责任。申言之，我国共犯的犯罪形态以“部分实行、全体责任”为理论根基，但是我国传统共犯中止理论存在的理论缺陷不证自明——“第一，该理论过分强调共同犯罪的整体性，认为只要共同犯罪达到了既遂，整个共同犯罪中就不可能存在其他的犯罪停止形态；第二，过分强调共同犯罪中犯罪人的从属性，认为教唆犯、从犯都应当从属于实行犯，所以实行犯的既遂就决定了教唆犯、从犯的既遂。㊵同前注㊳，袁彬、冯景旭文。

那么，究竟对此类行为人处以怎样的刑罚呢？虽然在我国刑法适用中还存在个案争议，但是我国传统的观点均认为应以犯罪既遂论处。一方面，在这种场合下，行为人为阻止犯罪竭尽全力，在形式上与普通的共犯形态还存在较大差异，因而对脱离行为人进行“一刀切”的处理方式确实过于严苛。另一方面，如果从犯罪行为已经达到既遂的状态来看，无论对其以犯罪未遂或中止论处，在我国现有的共犯理论前提下均有不当。对于我国传统理论无法解决的这一悖论性难题，越来越多的学者主张引进国外的共犯关系脱离理论，希望能够从容解决我国司法实践中诸如此类的疑难案件。

除了明文规定共犯关系脱离的国家在处罚时表明其立场外，其余各国在司法实践中发生了共犯脱离问题一般求诸于理论的探讨，此以日本刑法最为典型。日本虽然没有刑法法条的明文规定，但是在司法实践中普遍承认共犯脱离现象，在处罚时予以区别对待。但目前日本刑法理论在处罚准则上并没有形成共识，主要存在准用未遂犯处罚标准与准用中止犯处罚标准的对立。

主张准用未遂犯处罚标准的学者以大塚仁教授为代表。他认为，在共同正犯着手实行犯罪后，虽然脱离者从共犯关系中脱离出去，但是也不能免除至脱离时的共同实行的责任，即应当追究共同正犯者障碍未遂的责任，行为者对脱离之后的其他人的行为而产生的结果不承担责任。㊶参见[日]大塚仁：《刑法概说总论》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2009年版，第341 页。另可参见[日]大塚仁、福田平：《刑法總論Ⅰ》，有斐閣1979年版，第398 页。福田平教授也有相同之见解，其认为“只要行为人切断了自己的行为和脱离后其他共犯者的行为之间的因果关系，那么对于脱离者，只要对脱离前的行为负责，对于脱离后其他共犯者的行为不再承担责任”。㊷[日]福田平：《全訂刑法總論》（第三版），有斐閣2004年版，第294 页。正如上文所指出的那样，在日本判例之中，对着手后脱离要件的认定更为严格，认为只要在着手后不能全体中止，即使脱离者脱离共犯关系也不能免除既遂责任。日本的判例同时承认，只要行为人在着手之前脱离了共犯关系，脱离者对脱离之后的行为不再承担责任。但是，为何只要正犯者切断了自己的行为与其他共犯者之间的因果关系就承担未遂犯的罪责，其法理何在，该说并没有明确。申言之，“该种观点承认这样一种现象：共犯者的加功与未遂有因果关系，但与既遂没有因果关系。也就是说，这样的结论源于同单独犯的中止犯的类比，即使犯罪既遂，虽说是共犯人，也没有成立中止犯的余地”。㊸参见前注⑭，西田典之文。

准用中止犯的处罚标准在德国有刑事法的明文规定，适用上并不存在规范障碍。㊹具体可参见德国刑法第24 条、第31 条。而在日本，支持该种处理原则的也不乏其人，例如，前田雅英教授对于该问题具有自己独到的见解。㊺前田雅英教授在论述该问题时是以共犯中止的法律效果为契机而引发的思考，笔者在论述时也尽量保持其原文风貌。其认为在共犯的场合，当共犯者任意中止自己的行为，正犯者或者其他共犯者达到既遂的可能性大大减低。所谓中止，和实行未遂的场合相类似。特别是，在违法性减少的立场上，应当以产生结果发生的危险性减少、消失成为必要。而这种必要性的判断，在共犯脱离者的场合应当受到重视，但从责任减少说之中，是否基于真挚努力的责任减少说也应当受到重视。换言之，脱离者基于真挚的努力切断了因果关系，其他共犯者惹起结果发生的，该行为者在责任非难可能性已经减少，给予脱离者以“刑事政策的奖赏”具有合理性，应追究脱离者的“未遂责任”，准用刑法第43 条的规定就是当然的结论。㊻参见前注㉓，前田雅英书，第548 页、第549 页。值得注意的是，此处指的是日本刑法中第43 条中止未遂的情形，具体包括“障碍未遂”与“中止未遂”两种类型，不同于我国刑法中的未遂犯概念。但是，共犯脱离本身指的是行为人为阻止其他共犯者的行为而不奏效的情形下，对行为人的一种救济。从犯罪结果上而言，其他共犯者已经完成了犯罪，即脱离者并未达到使该共同正犯中止，却只承担中止的罪责，可以说，这些学者不当地扩大了中止犯的适用范围，㊼参见前注㊶，大塚仁书，第341 页。从而破坏了共犯中止的成立要件。

我国刑法中没有规定共犯关系脱离以及具体的处罚标准，但是对于司法实践中普遍存在共犯关系脱离的现象该如何处断一直纷争不断。就上文所举的望风案件而言，在行为人明确向其他共犯人表示“我不干了”，而独自离开犯罪现场，其他共犯人将犯罪遂行的，我国刑法通说不承认共犯者脱离了共犯关系，仍按照既遂犯的标准论罪处刑，但这种处理意见难以在量刑中反映行为人的人身危险性以及非难可能性。

笔者认为，既然共犯的脱离存在不同类型，那么对于不同类型的脱离共犯人的刑事责任就不可一概而论，应该根据不同的类型而区别对待。例如，在着手之前脱离共犯关系的脱离者也非千篇一律，必须根据脱离者之前的加功行为对整个犯罪实行所起的作用来决定脱离者的罪责。㊽参见前注⑭，西田典之文。对于着手之前的帮助犯、教唆犯以及共谋共同正犯，如果脱离者切断了自己行为与其它共犯者之间的因果关系，此时行为对法益的侵害并不急迫，可以免除处罚。但是在行为人着手实行犯罪之后，也并不是无成立共犯脱离的余地，在行为人表明了中止意思的同时，能够使此前自己的加功行为所具有的因果影响力归于消灭的情况下，该中止者的罪责止于未遂，如果符合中止犯的要件，应当按照中止犯减免刑罚。㊾参见前注⑭，西田典之文。在着手之后，行为人能够使此前自己的加功行为所具有的因果影响力归于消灭的情况下，可以将脱离的处罚类比于中止的处罚模式而得出结论，对脱离者按照中止犯减免处罚。对于那些主观上付出了真挚的努力，但客观上并没有有效阻止犯罪结果发生的脱离者，在处罚时应当酌情从轻处罚。因为在这种情形下，与那些积极追求犯罪结果发生或者容忍犯罪结果发生的共犯者相比，其人身危险性以及非难可能性较小，所以在量刑时体现差别对待是刑法谦抑性的应有之义。

四、结 语

日本刑法中虽不存在体现和运用“脱离共犯关系”理论的立法例，但无论理论界还是司法实践部门均对这一问题高度重视并展开了大量研究，这一方面表现为学界之间的纷争，另一方面表现为判例的分歧。设立并承认共犯关系脱离理论的初衷在于弥补中止犯处罚的不足，然而随着这一理论的发展，其价值不仅仅停留于中止犯的弥补功能上。从我国司法实践的角度来看，积极的建构共犯关系脱离制度有利于打击、分化和瓦解共同犯罪，而且对法益的保护而言也极为有利。㊿例如，在继续犯以及结果加重犯的场合，犯罪行为虽然已经实施完毕但危害结果没有发生的情形大量存在，如果能够确定共犯关系的脱离制度，对于行为人而言，无异于福音，这必然鼓励部分行为人积极采取措施避免危害结果进一步发生，因而，也最大化地保护了法益。无论在英美法系的美国、英国，还是在大陆法系的德国、日本，建立共犯脱离制度所带来的刑法价值有目共睹。尤其是近几年以来，我国学者已经注意到这一理论缺失的弊端，而主张借鉴国外刑法理论，建构我国刑法的共犯关系脱离制度。尽管曲高和寡，但共犯关系脱离制度作为共犯理论中的另一重要问题，在我国也不乏研究价值。当然，本文只是对日本刑法理论以及判例展开了详细地探讨，并对目前我国刑法存在的困境进行了必要阐释，在比较之中，对我国刑法学借鉴共犯关系脱离制度可行性进行了必要的论证，对在我国刑法缺乏规定的情形下如何处罚行为人能够做到罪刑相适应进行了处罚模式的建构，至于这一制度该如何细化则尚未涉及。有论者根据我国刑法对共犯人四分法立法体例而论述了不同共犯类型的具体成立要件，对于这一问题当然可以进一步深入探讨。