数字出版产业入口与出口的版权风险及解决路径*

文/ 刘铁光

我国数字出版产业处于发展的良好态势，连续以超30%的增长率快速增长。《中国数字出版产业年度报告》统计表明，2011 年我国数字出版产业产值达1377.88 亿元，比2010 年增长了31%；2012 年数字出版产业全年收入达到1935.49 亿元，较2011 年增长了40.47%。然而，数字出版产业发展的强劲态势并不能掩盖该产业所存在的巨大版权风险，即入口的大规模数字化版权未获授权的侵权风险和出口的私设权利技术保护措施规避的侵权否定性风险。这两种风险可使数字出版产业遭受重创，必须寻求解决路径。

一、数字出版产业对传统出版产业的变革

数字出版产业的全面数字化是对传统出版产业的变革，这种变革使数字出版产业从传统出版产业所关涉的复杂法律关系演变为版权授权与许可使用相对单一的法律关系。这种单一的法律关系在入口表现为版权授权的规模化，而在出口则表现为许可使用权利的私设性。

1.入口与出口法律关系的单一性

与传统出版产业不同，数字出版主要有两种经营模式：其一为去中间化的经营模式，其二为单一入口与出口的经营模式。第一种去中间化经营模式表现为版权人直接面对终端消费者。内容的版权人直接将具有版权的数字化作品通过某种平台（通常表现为网络服务提供商或自建的网络平台）向公众提供，网络服务提供商只是为权利人与终端消费者提供一个共享的平台，并未直接参与数字出版经营。在这种模式下，传统出版产业中出版商、印刷商与销售商全部退出数字出版产业。版权权利人通过设定相关条件直接与终端消费者进行交易。如果数字出版产业全部采取这种模式，其中所有关涉的问题都可以由版权人与终端消费者通过协议解决。不过，内容版权人与终端消费者这种去中间化的经营模式只占数字出版中的较小部分。

数字出版产业主要的经营模式表现为类似数据库式的规模数字化模式。这种大规模数字化模式又可分为两种形式：第一种形式是由网络服务商提供数字化内容储存平台，平台中所有数字化内容均由用户上传提供给终端消费者，类似的有百度文库、百度视频等；第二种形式是由网络服务商将内容数字化后，由网络服务商提供给终端消费者，比较典型的是期刊数据库这种规模化的数据库。这两种形式都导致数字出版的入口与出口法律关系的单一化。入口表现为版权内容的提供者与数字出版商签订授权协议，即便是非权利人的用户上传，其亦应获得版权人的授权；出口则表现为数字出版商与终端消费者之间的许可使用协议。

2.入口版权授权的规模化

然而，数字出版产业入口与出口单一的法律关系，所掩盖的却是规模化的版权授权。无论是网络用户将版权内容上传到网络服务提供商，还是数字出版商自己将版权内容数字化后提供给终端消费者使用，理论上网络用户与数字出版商都应该获得版权作品权利人的授权。由于绝大部分数字出版产业采取规模化的数字经营方式，这种规模化的经营方式必然要求数字出版商获得的版权授权规模化。因此，数字出版产业中数字出版商获得的授权不再是传统出版产业中的一对一的单一授权，而是多对一（多个权利人对一个数字出版商）的规模化、甚至海量化授权。

3.出口权利的私设性

由于数字出版产业的出口演变为单纯的许可使用，终端消费者除了内容的使用外不再获得内容物理载体的所有权。如果数字出版商许可终端消费者使用的内容是超出版权保护期限的作品、版权所不保护的作品或者不具有独创性不应受版权保护的内容（以下统称为非版权内容），这意味着数字出版商通过许可使用协议的私立规则创设一种并非法律所规定的权利，也即等同于数字出版商通过私人之间的协议私设了一种权利。因此，数字出版产业存在出口权利私设性的特点。

二、规模化与复杂性的版权风险

数字出版产业的版权风险主要表现在入口的版权未获授权的侵权风险与出口的私设权利技术保护措施规避的侵权否定性风险，而且这两种风险具有规模化与复杂性。如果这两种处于数字出版产业入口与出口的风险结合地演变为权利人的禁令请求与任意规避保护非版权内容的技术保护措施，将导致数字出版产业的发展遭受重创。

1.数字出版产业入口与出口的版权风险

对于由用户上传作品到网络服务提供商所提供的储存空间而言，每一个上传用户都应获得版权人的授权只是理想，而最有可能的是，绝大部分的上传用户未获得版权权利人的授权。而网络服务提供商（即数字出版商）在一定条件下将为这种上传承担法律责任，[1]我国司法实践中的类似案例表明这种风险的现实存在。[2]在由数字出版商将数字化的内容产品提供给终端消费者的经营模式中，虽然理论上数字出版商应该获得每个版权权利人的授权，但由于数字出版商大规模的数字化方式导致单个授权的交易成本过高，数字出版商不可能与海量的版权人单个进行磋商与授权。我国数字出版产业一般采取的模式是先规模化，再面对单个主体的权利主张采取对策。比如我国现有的大型期刊数据库基本上采取模糊的授权方式，以传统期刊通过公告的方式或学校通过学生获得学位前的声明获得授权，再转授权给数字出版商。期刊或学校是否有效获得授权、可否转授权等众多问题，都导致数字出版商可能并未获得授权而存在版权侵权风险，比如近1000 名硕士博士起诉万方数据库表明这种风险的现实存在。[3]期刊的版权授权声明以作者投稿或同意发表这种默认的方式予以授权，其不但经受格式条款的效力检验，[4]亦要接受通过行为成立合同的规则检验。[5]而高校的《学位论文著作权使用声明》则完全是学生获得硕士（博士）学位不得已而为之的行为，难以证明其是学生具有授权的真实意思表达。由于数字出版商利用受版权保护作品的规模化，导致数字出版商获得授权的交易成本过高，从而使数字出版商存在并未获得授权而侵权的风险。

由于数字出版产业的出口演变为单纯的许可使用法律关系，终端消费者不再获得版权内容物理载体的所有权。而数字出版商拥有大量的非版权内容，这种情况下，等同于数字出版商通过协议私设了一种权利。数字出版商通常利用技术保护措施以限制未经许可者使用其数字化的非版权内容。当事人之间通过协议所创设的权利不能对第三人产生约束力，这意味着第三人未经许可规避保护非版权内容的技术保护措施，不承担侵权责任。[6]而这种侵权的否定性，导致数字出版商对其数字化的非版权内容存在难以获得法律保护的风险。

2.风险的规模化与复杂性

对于版权授权风险而言，无论是网络用户提供的上传还是数字出版商数字化后自己的提供，都存在大规模的数字化。在大规模数字化中，未获授权的版权内容规模化的存在。以期刊数据库为例，期刊数据库中的绝大部分学术论文，一般均未获得作者的授权，这就意味着期刊数据库未获授权的侵权风险是规模化的。[7]与版权未获授权的侵权风险一样，数字出版商有大量的非版权内容，导致规避保护该种非版权内容技术保护措施的侵权否定性风险亦具有规模化，尤其是文字新闻、古籍等专业性的数据库。

该两种版权风险还具有复杂性的特点。首先，对于大规模数字化的版权授权而言，数字出版产业未获版权授权的作品种类繁杂，被数字化的作品主要有孤儿作品、单个分散性的海量作品。对于孤儿作品而言，我国现行立法不但缺乏孤儿作品的使用规则，而且即便是设立孤儿作品的使用规则，还需要权威的孤儿作品查询系统、使用费提存机构以及提存报酬未领取的使用规则；对于规模化的单个分散性的作品而言，个别授权成本太高，法定许可缺乏付费的标准，集体授权则存在集体管理组织本身缺乏部分乃至大部分作品的授权等问题。其次，对于私设权利技术保护措施规避的侵权否定性风险，立法是否可以确立规避保护非版权内容的技术保护措施亦构成侵权的制度，都需要经过缜密的论证。

三、解决路径：建设交易平台与改进制度

针对数字出版产业入口与出口不同的版权风险，采取不同的路径以解决两种不同的版权风险。

1.入口版权风险的解决路径：版权交易平台的建设

由于数字出版产业入口版权授权的风险主要源于授权的规模化，导致搜寻权利人、单个交易谈判及其支付等方面的成本太高，使愿意获得授权后再使用的数字出版商无法承受。应该搭建一个全国性、综合性与公益性的版权交易平台，链接权利人与数字出版商，降低版权权利人搜寻、谈判等交易成本。该种交易平台的建设包括一个全国性的版权权利人信息数据库、中立交易平台、第三方支付平台以及版权交易的标准化协议等。

第一，版权交易平台的名称可以称之为“中国版权交易中心”，[8]作为全国唯一的非营利性的版权交易平台，我国大部分作品的权利人自愿将作品的权利人信息上传给版权交易中心，使中国版权交易中心成为版权利用者首选的搜索平台。第二，采取国家或行业资助的方式，建立综合性的全国版权权利人信息数据库。第三，明确版权交易中心对孤儿作品的搜索功能。使用人如果在中国版权交易中心的权利人信息数据库中无法找到相关的权利人，则可以认定该作品为孤儿作品，并证明使用者已经尽到勤勉搜索义务，可以根据相关规则使用该孤儿作品，并且比照类似作品、类似使用方式、类似使用费的原则，将版权作品使用费提存给中国版权交易中心。第四，与相关的著作权集体管理组织形成良好的互动合作关系，为大规模数字化作品的延伸集体管理提供使用费的定价参考，为相关数字出版商进行专业化与规模化的数据库建设提供版权授权的畅通渠道。第五，完善版权交易相关合同的标准化编制，包括版权转让与版权许可合同的标准化，以降低版权转让与授权的交易成本。最后，中国版权交易中心的版权权利人信息数据库与国外相应国家对应数据库建立信息的共享合作。

2.出口风险的解决路径：确立规避私设权利技术保护措施的责任制度

数字出版产业一般依赖权利保护措施限制非支付使用费的使用人获取使用内容，但如果技术保护措施所保护的是非版权内容，根据现行《著作权法》有关技术保护措施的规则，规避非版权内容的技术保护措施不构成侵权。但如果不予保护，则意味着数字出版产业非版权内容的收集与数字化成本将无法收回。因此，立法上应将《著作权法》上有关技术保护措施的规则扩展适用到非版权内容的技术保护措施，建立规避非版权内容技术保护措施的责任制度，即对规避用于保护非版权内容的权利保护措施，应承担侵权责任。

总之，数字出版产业入口版权风险的解决路径为：建立包含版权权利人信息数据库、中立的交易平台、支付平台以及标准化的版权授权与许可使用协议等内容的版权交易平台，并配以孤儿作品制度与延伸性集体管理制度；而出口版权风险可以通过确立规避非版权内容技术保护措施的责任制度加以解决。通过该两种版权风险的解决，保障数字出版产业的健康发展。

注释：

[1]根据《侵权责任法》第36 条的规定，网络服务提供商（数字出版商）应该为网络用户上传作品承担侵权责任的条件是：网络服务商知道或应该知道该上传的作品系属侵权，或者在权利人通知其删除侵权作品 或断开侵权链接后，仍不采取相关措施的，网络服务提供商应承担侵权责任。

[2]比如“韩寒等诉百度文库案”、“何勇诉北京百度网讯科技有限公司侵犯著作权纠纷案”，等等。

[3]近千名博士硕士起诉万方公司侵犯论文著作权，http://ipo.klmy.gov.cn/dxal/bqal/Pages/lwzuq.aspx，2014/7/9.

[4]期刊发表版权作品是作者授权期刊复制与发行，期刊应该为复制权与发行权支付对价。期刊通过公告这种格式条款的方式，要求作者转让或许可所有版权的内容，属于排除作者除复制与发行等其他权利的格式条款，根据合同法有关格式条款的规定，属于无效的格式条款。

[5]根据合同法的基本理论，通过行为成立合同只有在双方之前形成的交易惯例或明确约定为前提，但期刊难以证明单个作者与其之间存在这样的交易惯例，尤其是作者在某种期刊上首次发表论文。

[6]根据对《著作权法》第47 条第6 项的反对解释，如果规避的技术保护措施不是用于保护著作权或相关权的，而是非版权内容，则不应承担著作权的侵权责任。

[7]传统期刊是通过声明或公告的方式获得授权，但这种公告获得授权的效力存疑。而期刊数据库获得高校的转授权，是以学生获得硕士（博士）获得学位为前提获得的授权，其不是学生的真实意思表达，高校并未获得合法的授权。

[8]我国已经于1998 年成立中国版权保护中心，其主要功能是计算机软件版权、版权登记与版权质权登记，其下属的中华版权代理总公司具有版权贸易与代理的职能。可以按照本文所设计的方案对中国版权保护中心进行改造，形成中国的版权交易平台。