法治社会视野下律师执业权利保障若干问题探析

2014-02-03邵玉婷上海市司法局法制处

中国司法 2014年9期

邵玉婷（上海市司法局法制处）

律师是“维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义①见《中华人民共和国律师法》第2条：“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。””的专业化职业人群，律师行业的发展从一个侧面反映了社会发展的文明化、法治化水平。党的十八届三中全会明确要求完善律师执业权利保障机制，发挥律师在依法维护公民和法人合法权益方面的重要作用②《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第九部分规定：“完善律师执业权利保障机制和违法违规执业惩戒制度，加强职业道德建设，发挥律师在依法维护公民和法人合法权益方面的重要作用。”。然而，我国的律师行业由于自身发展的问题和制度设计的缺陷，律师的执业权利行使和保障存在诸多问题，直接影响和制约了律师的执业活动，对律师行业产生了很多不利影响。

一、律师执业权利的制度设计

《中华人民共和国律师法》是关于律师执业和权利保障的最为基本的一部法律。第33条规定，律师担任辩护人的，有权持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，依照刑事诉讼法的规定会见在押或者被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。第34条规定，律师担任辩护人的，自人民检察院对案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制本案的案卷材料。第35条规定，受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。第36条规定，律师担任诉讼代理人或者辩护人的，其辩论或者辩护的权利依法受到保障。第37条规定，律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。

上述条文从法律上、制度上规定并规范了律师在执业过程中的权利，主要包括执业过程中的会见权、调查取证权、阅卷权、辩护权、代理权、法庭辩论权、言论豁免权和人身保障权。

二、律师执业权利行使现状解析

制度设计中的律师执业权利在现实的司法实践和执业活动中并未得到有效的保障。笔者通过集中座谈、个别访谈、问卷调查的方式对485名律师进行专题调研，以期较为客观、全面了解律师执业权利保障和行使的现状。调研显示，律师执业权利保障中的痼疾难除，长期存在的调查取证难、会见难、阅卷难问题依然不同程度存在，律师执业权利行使和保障中呈现出“有法不依”、“有法难依”、“选择性依法”等现实问题，给律师执业活动造成了很多困扰。以以下几种具有代表性的律师执业权为例：

（一）调查取证权

在本专题调研中，378名律师反映，在执业过程中曾不同程度地遭遇过调查取证难的问题，占本次调研人数的77.9%。一方面，对律师自行调查取证，有关单位和个人不够配合，不愿、不敢透露与承办法律事务有关的情况，部分极端情况下，律师自行调查取证甚至受到有关单位和个人的威胁、恐吓，导致律师自行调查取证的执业风险越来越大；另一方面，相关办案机关对律师收集、调取证据的申请未予以足够重视，相当比例的办案机关对律师的调查取证申请不予准许并且不出具任何书面材料，这样的情形既可能影响到当事人的权益保障，也妨碍了当事人对律师的执业信任。

1、律师自行调查取证。有关部门和单位仅允许公、检、法部门取证，对律师取证不予配合，甚至以内部文件、规章制度等拒绝律师调查取证，部分单位和个人通过设置繁琐的、不必要的程序阻扰律师调查取证。在调研中，许多律师都谈到去银行、电信、房管局等单位或部门取证被拒的经历，对方往往凭规章或规定，不允许律师调查取证。例如，中国人民银行下发的《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》中规定：“有权查询、冻结、扣划单位或个人金融信息和账户资金的，仅为司法机关、行政机关、军事机关及行使行政职能的事业单位”，而律师并未在其列。因而，当律师因办案需要去银行查询当事人账户信息时，往往遭遇尴尬。依法赋予律师的执业权利得不到相应的承认和尊重，有法不依让律师调查取证陷入新的困境。

2、律师申请有关单位调查取证。通过调研发现，律师申请调查取证的法定情形和申请程序等无明确规定，实际操作性不强。实践中，由于公、检、法机关相较于律师处于强势和优势地位，在刑事诉讼中，公、检机关与律师的诉讼目的、诉求、立场相互对立，当律师向公、检、法机关提出调取证据的申请时，通常都遭到拒绝。律师申请控方证人出庭，一般也很难得到批准或者拖延。对此，辩护律师既无能为力，又无有效的救济途径。

律师调查取证难导致律师难以全面收集案件相关证据，尤其是对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据，其最直接的后果的是犯罪嫌疑人、被告人的合法权益难以得到有效保障，而最终的后果则是损害了司法公正。

（二）会见权

调研中，75%的律师认为律师会见权在现实中的行使和保障状况不佳，存在的问题主要有以下几个方面：

1、会见设置的条件繁多，有的条件甚至违反法律的规定。例如：没有起诉书而被看守所拒绝会见；不区分具体情形，要求授权委托书一律必须由犯罪嫌疑人亲自签字；看守所要求必须有侦查机关或公诉机关出具的准予会见通知书或函，当律师到公安机关或者检察机关提出相应要求时，答复往往又是新《律师法》规定不能出函等。

2、有的办案人员以“保守国家秘密”为借口，阻碍律师会见。在律师要求会见时，常以案件涉及国家秘密，以保守国家秘密为借口，阻碍律师会见。但同时对国家秘密范围的界定失之过宽，过于模糊，甚至对国家秘密做扩张性解释，进一步增加了律师会见难的困境。

3、对律师会见的条件多加限制，针对侦查阶段的规定较多。有的办案人员任意增加程序设置和会见手续，对会见时间、地点、人数、物品检查等条件多加限制，增加律师会见的困难。如：在侦查阶段只能会见一次或两次；规定每次会见控制在十分钟或半个小时等。

（三）阅卷权

调研中，379名律师（占调查总数的78.1%）认为，阅卷难的问题近年来得到了较大改善,有些办案单位通过工作创新,如建立阅卷预约制度等为律师阅卷、了解案件进展情况提供了便利条件，但有些共性问题仍然较为普遍：一是阅卷方式问题。随着技术的发展和电子产品日益普及，越来越多的律师使用数码相机对卷宗拍照复制，从而提高阅卷效率、节约资源。但是，目前仍有部分司法部门不允许拍照复制卷宗。二是阅卷通道问题。律师普遍反映，办案机关的门禁设置，对律师阅卷工作带来影响，如律师进出一些办案机关需要专人陪同、引领，极不便利律师工作。三是阅卷及时问题。对大多数律师而言，案件什么时候到、什么时候交委托手续、什么时候可以复制、找谁复制等问题，都确实令人头疼不已。而目前大多数办案单位都不接受电话查询，导致有些律师往返数次都没有任何收获。

（四）言论豁免权

根据《律师法》的规定，律师的言论豁免权是指律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，法律对此项权利做了一个但书的例外规定，即发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。

1、从空间范围上看，律师言论豁免权仅限于法庭，即只有在法庭上发表的代理、辩护意见才不受法律追究，但案件的处理过程中，辩护律师不仅仅在法庭审理阶段发表代理、辩护意见，在其他的阶段和空间范围内也会发表与案件有关的代理、辩护意见，这些言论是否受到法律保护，在法律设计上尚存空白地带。同时，由于法律规定较为原则，缺乏配套保护措施，造成言论豁免权行使与保障的障碍。

2、从例外规定看，律师发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论不在言论豁免权保障的范围之内，但这些言论如何界定，法律的规定较为原则，存在很多边界模糊地带，也给律师的执业活动带来了压力和困惑。

全国律师协会曾对23个律师伪证罪的案例进行统计分析，结果表明，其中11个案件涉嫌的律师被无罪释放或撤案，6个获有罪判决，1个被免予刑事处分，5个尚未结案，错案率50%以上。

三、律师执业权利行使难原因探究

影响律师执业权利保障的原因是多方面的，既有立法规定过于原则、缺乏配套保护措施的因素；也有律师执业环境中存在的律师法律地位定位不清、法律职责不明的因素；还有有关部门和个人的工作理念和工作方式存在偏差的问题。

（一）法制环境

随着社会主义法治建设的推进，在律师执业权利保护方面，法律规定日趋完善，总体上不断进步。1980年的《律师暂行条例》将律师定位为国家的法律工作者，在单一的法律顾问处的组织形式下，对律师的调查取证、阅卷、会见、通信等执业权利做出了原则、概括、有力的规定。随着律师制度改革的深入，我国先后出现了国办（国资）律师事务所、合作律师事务所、合伙律师事务所、个人律师事务所等组织形式，对律师的属性定位也从国家法律工作者发展为为当事人提供法律服务的执业人员。因此，2008年《律师法》和1996年《律师法》相比，保护范围逐步扩大，保护规定更加具体。针对律师执业权利保护方面存在的突出问题和普遍关注的焦点问题，最高人民法院、最高人民检察院、司法部以及各省、自治区、直辖市的司法行政机关也商有关部门就律师执业权利保护出台相应规定，到目前为止，共计二十余部法律、法规、司法解释及规范性文件。

考察律师权利保障的立法现状，主要存在以下三方面的问题：

1、立法概括，缺乏操作性。相比国外立法的精细，我国法律对律师执业权利的规定都显得较为概括，过于原则，导致在实践操作中有关单位和个人的自由裁量权过大。如阅卷权行使的时间、地点、次数都没有详细的法律规定，操作起来随意性大，不利于律师执业权利的保障。

2、立法滞后，存在空白。一方面表现在理论界反复探讨的一些执业权利迟迟不能通过立法加以确定，例如被大多数的西方国家所认可的律师在侦查阶段的调查取证权、律师的沉默权等；另一方面，侵害律师执业权利的责任追究在立法中缺失，不能及时有效地解决律师执业权利保护的问题。

3、立法存在冲突。《律师法》与《刑事诉讼法》以及相关刑事法规、司法解释的冲突，导致司法实践中有关单位和个人对律师执业权利的行使和保障相互推诿扯皮。《律师法》明确了律师的职业定位，在律师执业权利保障方面，实现了突破性的进展，体现并推进了律师在保障人权方面的作用。但与《刑事诉讼法》的具体规定不协调、不一致，存在相互矛盾和冲突的地方。司法实务部门可以用《刑事诉讼法》的规定对抗新《律师法》规定的实施，使得律师执业权利的保障无法落到实处。

（二）司法环境

《国家人权行动计划（2009-2010年）》明确提出在执法、司法的各个环节，依法保障人身权利；要完善监管立法，采取有效措施，保障被羁押者的权利与人道待遇；依法保障诉讼当事人特别是受刑事指控者获得公正审判的权利。律师执业权利的保障从根本上讲是对公民、法人权益的保障，律师的执业权利实质在于当事人权利的延伸。但是，在司法活动中，律师相较于公、检、法单位处于弱势地位，难以与强大的公权力进行制衡，减少和防止公权力对公民、法人权益的侵害。有的司法机关工作人员对律师执业权利的本质认识没有到位，配合和支持不够。在诉讼中，司法机关主导着整个诉讼程序的发展，要求当事人服从和配合，尤其是在刑事诉讼过程中，当事人人权的保障情况更加不容乐观：犯罪嫌疑人、被告人应当享有的合法权益得不到充分保障；被害人的人权保障起步较晚，虽然有了一定进步，但是在权利的范围、行使方面依然存在着较多问题，而司法部门漠视被害人诉讼权利的现象较为普遍。

（三）社会环境

随着社会民主法制意识的提高，律师的作用已逐渐被社会所认可。但是，不可否认的是，社会公众对律师的认识还大体存在以下三个误区：一是在传统文化的影响下，公众存在着排斥诉讼、息事宁人的心理。诉讼成为纠纷解决路径中最后和不得以的选择，而推崇诉讼手段的律师有时则被认为是惟恐天下不乱的挑事者。二是公众对律师职责、作用的了解和认识并不全面。甚至有人认为，律师是专门替坏人说话的人。目前比较典型的事例是重庆黎强涉黑案中，西南政法大学赵长青教授的代理行为和辩护意见引起了社会广泛关注，引发了公众对律师职责和作用的讨论。三是对律师有偿法律服务的期望值和要求不合理。当事人认为律师收费后，就应该完全实现自己的期望值，而不考虑其要求的合理性甚至合法性的问题。

（四）律师行业环境

在对律师自身行业环境的调研中发现，共同性地存在一些问题：

1、执业认同感不强。大部分律师对律师行业的执业认同感比较高，但也有少部分律师在政治思想、理想信念和职业道德方面存在问题，尤其是政治观念淡薄、大局意识不强、诚信意识较差，将律师职业作为一种谋取不正当利益的手段，一些律师为了追求经济利益不惜以身试法，做出一些违背律师执业纪律和执业操守的事情。我国的律师职业起步较晚，发展不健全，部分文学影视作品对律师行业中的问题进行过分解读，使社会舆论对律师存有较大偏见，律师的工作在社会上得不到应有的理解与支持。

2、资源分配不均衡。调查显示，20%的律师掌握着近80%的案源，80%的律师围绕着20%的案源激烈竞争；20%的律师绝大多数为资深律师，80%的律师中青年律师占有较大比例。调研中，35岁以下青年律师普遍表示，开始执业的前三年，往往面临着职业的困惑和收入的尴尬，生存压力大，一些青年律师便怀着侥幸的心理与法律打擦边球，导致一些违法违规行使执业权利的现象。

3、行业规则不健全。律师行业规则不健全，很多管理制度和措施呈现碎片化的状态，影响了律师良性竞争、良性执业机制的构建，对律师执业权利的保障造成了障碍。

（五）地域部门因素

司法地方保护主义一直是理论界批判的对象，在律师执业中也不可避免地遇到地方和部门保护主义的影响。由于我国现有的行政区划所形成的司法属地化和地方利益等原因，客观地存在着司法上的地方保护主义。调研中发现，326名律师（占参与调查律师的67.2%）在跨区域办案过程中遭遇过执业权利侵害。部分单位对本地当事人及其代理人热情周到；对外地当事人和外地代理律师“冷、横、硬”，利用法律规则“巧妙”地限制甚至剥夺外地律师的执业权利。部门保护主要涉及当地的公检法机关、工商税务银行等有关职能部门。律师职业的特点客观上形成了对公检法机关执法活动的制衡与监督，因此实践中这些机关很容易将律师置于对立面，把律师的执业活动视为“捣乱”、“添麻烦”。有关职能部门为了保护自己的利益，常常制定各种限制性规定，人为阻碍律师依法执业。

四、优化律师执业权利保障体系的路径

（一）健全完善立法，优化律师执业法制环境

1、消除法律间的矛盾与冲突。要继续推动修改或废止与《律师法》规定不一致的各类法规、规章、规范性文件，保障律师会见、通信、阅卷和调查取证等方面的权利，保障律师在执业活动中的人身权、辩护权和辩论权。法律的健全和完善是维护和保障律师执业权利的制度基础。在健全完善立法的过程中，要着力消除《律师法》与《刑法》、《刑事诉讼法》等法律之间的冲突，可以采用修改法律、立法解释等方式消弭法律之间的冲突与矛盾。

2、完善职业权利救济机制。有权利就有救济，没有救济权利也就不复存在。《律师法》在对律师执业权利进行保障的同时，却忽略了律师执业权利救济机制的构建，导致律师执业权利受到侵害后难以寻求合法有效的救济渠道，而有关单位和个人妨害律师执业权利后不需要承担相应的法律责任，从而导致律师执业权利成为空中楼阁，可望而不可及。

3、细化完善有关条文，使其更具有操作性。在破解法律冲突难题的基础上，要进一步优化律师执业法制环境，尤其是对有关法律条款进行细化，使其更具有实际操作性。针对现行法律对律师执业权如何行使规定不明确的尴尬境地，建议制定相应实施细则或出台相应司法解释，增强实际操作性。如进一步明确规定律师申请调查取证的法定情形和申请程序，公、检、法机关的答复和办理程序等规定，从制度层面上解决律师申请司法机关调查取证操作难的问题。

（二）加强对律师正面作用宣传力度，营造良好的社会环境

在西方国家，律师被称作“在野法曹”，律师与法官、检察官一起被誉为法制建设上的三根支柱。完善律师执业权利的保障，需要进一步加强对律师的正面宣传。在我国的法律架构之下，律师的作用主要体现在三个方面：维护当事人合法权益、维护法律正确实施、维护社会公平正义。律师的执业行为不仅仅是私权救济的过程，也是推进法治建设的过程。从这个意义上讲，律师的执业行为兼具私法、公法意义。在对律师这一群体的法治地位和法治功能进行客观辩证的分析的基础上，强化新闻媒体对律师群体的正面宣传，树立良好的律师职业形象，改变社会公众对律师的误解，加深对律师积极作用的认识和认可，逐步改善律师执业的社会环境。

（三）建立有效的法律职业共同体，营造良好的司法环境

在我国的制度设计中，虽然律师与警察、检察官、法官一起共同参与司法活动，但是律师在整个司法制度中的地位偏低，律师执业权利难以得到有效保障，这些问题和现象背后一个重要的原因是我国尚缺乏整个司法系统有效运行的平衡机制。有必要从法律上、制度设计上对律师与公、检、法之间的关系进行进一步梳理，建立起一套由立法科学规制、司法切实保证的“权利源体制”，真正形成律师与公、检、法之间相互制衡、相互制约的司法机制，从而真正解决诸如律师的调查取证权、会见权等难以顺利且充分实现的疑难问题。

另外，在我国的制度设计之中，律师、检察官、法官职业领域是相互分立的，直接从律师成为法官、检察官的可能性微乎其微。而在有些国家，很多法官都有从事律师职业的经历。例如，美国联邦法院遴选法官一般遵循三个原则：一是必须是美国公民，二是在美国大学法学院毕业并获得学位，三是经过严格的考试，取得律师资格，并从事律师工作若干年。要求法官必须从事律师若干年，显示了长期的司法工作经验对于成为一名合格法官的重要性。我们可以吸收借鉴他国的成功经验，构建法律职业共同体，在这个共同体内，律师与法官、检察官同为共同体成员，之间是职责分工的不同，在法律地位上是平等的。同时，公、检、法三机关在有效配合、有效制约的基础上，自觉自愿地接受民主监督，包括律师的监督，真正看到律师在法律职业共同体中的地位和作用，对律师的工作给予支持和理解，共同去维护国家法律的正确实施、实现社会的公平正义。

（四）加强律师培养，造就过硬的职业素养

职业素养是任何一个职业群体对自身的从业要求，它包括职业理想、职业信念、职业能力、职业艺术、职业道德等一系列要素。律师作为为社会各界提供法律服务的专业人士，以化解社会矛盾、维护社会公平正义为主要职责，不仅应当具备完备的法律知识体系，过硬的法律职业素养，更应当具有良好的职业道德、理想信念，这就要进一步加强律师的自身建设，应当摒弃过于商业化倾向、腐败化倾向、自由化倾向，每一位律师都要自觉锤炼，使自己真正拥有“道德过硬、理想崇高、信念坚定”的高尚职业观。在此基础上，加强律师自身的业务学习，根据自身情况，进行合适的专业定位，不断提高自身的理论水平和专业技能，增强服务的能力和本领。