司法的不法与司法的不正义(上)*——违反正当法律程序

王 洪

(中国政法大学逻辑学研究所，北京 102249)

一

人们期待法律承载正义，期待司法实现正义。凯尔森说道，自古以来，什么是正义这一问题是永远存在的。为了正义问题，不知有多少人流下了宝贵的鲜血和痛苦的眼泪。法院是社会正义的最后一道防线，法官是这道防线的守门人。法官是社会冲突的权威裁决者，是社会正义的最终维护者。[1]P2法官承担着裁决纷争的重任，肩负着人们对公平正义的期许。但是，法官并不因为拥有裁判的权力就必然是正义的使者。正如法国法学家孟德斯鸠指出，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。[2]P154柏拉图也说道，假若给圣人和小人同样的无制约的力量，就会发现他们都会跟着利益走。①罗伯斯庇尔指出，再没有人比法官更需要仔细监督了，因为权势的自豪感是最容易触发人们弱点的东西。②

美国学者纽曼指出：“哪里有不受限制的自由裁量权, 那里便无法律制度可言。”绝对的权力导致绝对的腐败。[3]P342这种滥用和腐败动摇社会公平正义的基石。许多世纪以来，各国法律制度一直在设法从诸多方面尽量缩小法官对审判活动的个人影响。③联合国《世界司法独立宣言》第2条规定指出：每个法官均应自由地根据其对事实的评价和对法律的理解，在不受来自任何方面或任何原因的直接或间接的限制、影响、诱导、压力、威胁或干涉等情况下，对案件秉公裁判。我国最高人民法院在《法官职业道德基本准则》中为法官立下第一条诫律：“法官在履行职责时，应当切实做到实体公正和程序公正，并通过自己在法庭内外的言行体现出公正，避免公众对司法公正产生合理的怀疑。”④

正如卡多佐大法官指出：“即使法官是自由的时候，他也仍然不是完全自由的。他不得随意创新。他不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠。他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。”[4]P88在司法过程中，法官承担着如下义务：其一，依法裁判的义务；其二，不得拒绝裁判的义务；其三，公平、公正裁判的义务。[5]P222在司法过程中，法官不依法裁判就是司法的不法，没有公平与公正裁判就是司法的不正义。德国法哲学家拉德布鲁赫于1946年在《法律的不法与超法律的法》一文中提出了著名的拉德布鲁赫公式：“正义和法的安定性之间的冲突是可以得到解决的，只要实在的、通过命令和权力来保障的法也因而获得优先地位，即使其在内容上是不正义的、不合目的性的；除非实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度，以至于作为‘非正当法’的法律必须向正义屈服。在法律的不法与内容虽不正当但仍属有效的法律这两种情况之间划出一条截然分明的界限，是不可能的，但最大限度明晰地做出另外一种划界还是可能的：凡正义根本不被追求的地方，凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认的地方，法律不仅仅是‘非正当法’，它甚至根本上就缺乏法的性质。 因为我们只能把法，也包括实在法，定义为不过是这样一种制度和规定，即依其本义，他们注定是要为正义服务的。”⑤在司法领域也存在着如下的拉德布鲁赫公式：在司法的不法与虽不正义但仍属依法裁判的司法之间划出一条截然分明的界限是不可能的，但最大限度明晰地作出另外一种划界还是可能的：凡正义根本不被追求或构成正义之核心的公开、公平、公正原则有意不被承认的司法裁决，就不仅仅是司法的不正义，它根本上就是司法的不法。

二

遵循正当法律程序是司法的第一条法则。西方法谚有云：“程序是法治和恣意人治的分水岭。”英国最早确立了“正义先于真实”的司法原则，确立了“程序正义”的法律传统。⑥在英国“程序正义”观念的表达是“自然正义”(natural justice)，在美国就是“正当法律程序”(due process of law)⑦。正当法律程序首先就是保障被告人享有申辩、答辩与论辩的权利。在《布莱克法律辞典》中，正当法律程序的主要含义就是指，“任何其权益受到判决影响的当事人，都享有被告知和陈述自己意见并获得听审的权利。”英国上诉法院院长丹宁勋爵(Alfred Thompson Denning 1899—1999)在其《法律的正当程序》的前言中也强调指出：我所说的“正当程序”不是指枯燥的诉讼条例，它在这里和国会第一次使用这个词时所指的意思倒极其相似。它出现在1354年爱德华三世第二十八号法令第三章中：“未经正当法律程序答辩，不得剥夺任何财产和身份拥有者的土地或住所，不得逮捕或监禁任何人，不得剥夺任何人的继承权和生命”。

正当法律程序首先保障被告人享有充分辩护的权利。交叉询问就是这样一项正当法律程序要求，是英美法系非常重要的一项制度。⑧美国宪法第六修正案规定，在刑事诉讼中被告拥有同原告证人对质的权利以及以强制程序取得对其有利的证人的权利。证人必须出庭接受交叉询问，未经交叉询问的证据不能作为定案的根据。我国确立了相应的交叉询问规则及证人出庭制度。⑨我国《刑事诉讼法》第59条规定：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第15条规定，具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证；经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据：(一)人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的;(二)人民法院认为其他应当出庭作证的。⑩

交叉询问其目的就在于在法庭上质疑对方证人证言的可靠性与真实性。它有助于法庭查明事情真相，更为重要的是它旨在保障被告人享有充分辩护的权利。在法庭上剥夺被告人同控方证人当庭对质的权利，就剥夺了被告人享有的答辩权利，就违反了正当法律程序规则，就是司法的不法与不正义。正如耶林所说：“两个与案件结局都有利益牵连的探索者分别从正反两个方面开始搜寻事实真相，要比那种仅由一名公正的探索者从田地的中间开始查明真相更不可能丢失任何方面。”美国联邦最高法院大法官杰克逊(Jackson)说得好：“程序的公正与合法是自由必不可少的构成要素。正当法律程序并不会使被告人成为惟一的受益者，它还是使政府摆脱致命错误的最好保证。”对于被告人而言，“因为自己已经被给予了充分的机会表达自己的观点和提出证据，并且由相信是公正无私的法官进行了慎重地审理，所以对结果的不满就失去了客观的依据而只能接受。这种效果并不是来自于判决内容的‘正确’或‘没有错误’等实体性的理由，而是从程序过程本身的公正性、合理性产生出来的。”[6]P10倘若连这样一点公正都得不到，那么人们还有什么理由相信这个世界上会有公正判决呢？

正当法律程序要求法官排除非法收集或非法获得的证据，非法获取的证据不得作为判决的依据。这是非法证据排除规则，是一项重要的司法原则，旨在保障被告人享有获得合法且公正审判的权利。在英美法系国家，确立了严格的非法证据排除规则。美国最高法院在威克斯案件(Weeks v. United States 232 U.S.383(1914))中裁定，违反美国宪法第4和第5修正案的搜查得到的证据不应当在审判中被采纳，这是对联邦政府及其机构的限制。美国最高法院其后在马普案件(Mapp v. Ohio,367 U.S.643(1961))中裁定指出，非法证据排除规则也适用于各州法院的刑事诉讼。根据美国宪法第四、五修正案确立起来的非法证据排除规则，是对非法取得的供述和非法搜查、扣押取得的证据予以排除的统称。这项规则随后扩展为排除包括执法机关违反法定程序调查收集的证据材料以及执法机关以非法的证据材料为线索调查收集的其他证据。美国联邦最高法院在王森诉合众国(Wang sun v.U.S.)案中确立了这项“毒树之果”(fruit of a poisonous tree)规则。即非法证据排除规则一般适用于所有被非法搜查“污染”的证据，并且该污染还延伸至随后依据该非法搜查获取之信息得到的证据，“毒树之果”规则就是严格意义上的非法证据排除规则。

我国刑事诉讼法也确立了相应的非法证据排除规则：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”我国刑事诉讼法规定，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明，如果不提供证据加以证明或者已提供的证据不够确实充分，即证据收集的合法性存在疑点即其证明不能排除合理怀疑，对有关证据就应当予以排除。

在司法中法官违反非法证据排除规则，不排除非法收集或非法获得的证据，就是司法的不法与不正义。在我们国家，非法证据排除规则没有普遍地得到遵守和尊重。如近年来的河南“赵作海案”、湖北“佘祥林案”、云南的“杜培武案”、“孙万刚案”、河北的“张新亮案”、河南的“张绍友案”、河北的“李久明案”、辽宁的“孙学双案”、浙江的“吴大全案”等就是明证。美国大法官道格拉斯指出：“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实绝不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意妄为的人治之间的区别。”任何一个人即便是社会的渣滓他也有权利得到正当法律程序的保护。为了维护司法公正与权威，为了防止政府滥用权力，首先就要求侦破案件、搜集罪证、扣押嫌犯等必须严格遵循正当法律程序。应当指出，用正当法律程序对执法者的权力予以限制和监督，确实会使一些真正的罪犯借机逃脱法网。然而，从更深远的视野看，从法律上限制执法者滥用权力，防止政府执法犯法、贪赃枉法、权钱交易、警匪勾结、任意欺压平民百姓，就是对好人和正义的最好保护。正是在这个意义上，美国最高法院大法官霍尔姆斯指出：“罪犯逃脱法网与政府的非法行为相比，罪孽要小得多。”

在李庄案中，经公安机关侦查称，李庄在代理龚刚模涉黑案时，违反法律规定，帮助被告人与他人串证，教唆龚刚模编造被公安机关刑讯逼供的证据，并唆使其向法庭提供虚假陈述予以翻供。在龚刚模涉黑案开审前，重庆市江北区人民法院先行审理李庄案。重庆市江北区人民法院判决指出：公安民警、医生的证言及在押人员身体检查情况与重庆法医验伤所出具的司法鉴定检验报告的内容并不矛盾；龚刚模供述未被刑讯逼供，司法鉴定检验报告也不能说明“龚刚模左腕部色素沉着、减退区系钝性物体所致擦伤后遗留”是被刑讯逼供所致，且公安民警、医生的证言，在押人员身体检查情况与龚刚模的供述相互吻合；关于被告人李庄及其辩护人提出龚云飞、马晓军等证人均是在被限制人身自由的情况下作出的证言，且均未出庭质证，其证言没有证明力的辩解、辩护意见，经查，证人龚云飞、马晓军等人的证言虽是被限制人身自由的情况下所作，但其证言是公安机关依照法定程序收集，与本案具有关联性，且相互印证，具有证明力，本院在开庭前已依法向证人送达了出庭通知书，证人均表示不愿意出庭作证、表明其在公安机关的证言是真实的，且人民法院不能强制证人出庭作证，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十七条的规定，公诉机关宣读未到庭的证人证言符合法律规定，故李庄及其辩护人提出的该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。

根据正当法律程序规则，在本案中，人们有理由质疑与批评这个判决：在这个法庭上，没有任何证人到庭，没有任何交叉询问，法医鉴定赫然在目，就在法官眼前。在这些证据面前，法官没有选择法律，没有选择公正，没有选择正义。

三

正当法律程序要求实现看得见的正义。没有公开则无所谓正义。[7]P21-23公正是法院的生命，公开是公正的前提。正如边沁所言，没有公开就没有正义，公开是正义的灵魂。在英国有这样古老的法律格言：“正义不但要伸张，而且必须眼见着被伸张。”有英国上议院休尼特大法官的大声疾呼：公正的实现本身是不够的，公正必须是公开地、在毫无疑问地被人们能够看见的情况下实现。

看得见的正义要求法官公开判决理由。公开判决理由是一项正当法律程序要求，是法官承担的一项论证与说服义务。公开判决理由就是要求法官论证其对案件作出的裁决并展示其论证过程，要求法官公开判决的事实根据和法律理由与依据，将审查与确认证据以及基于证据发现与认定事实的过程充分呈现出来，将法官从法律中获取裁决理由的过程充分呈现出来，将法官基于事实和法律推导出裁决的过程充分呈现出来。美国学者艾森伯格将法官的论证义务概括为以下几项：“为了实现公平理念和正当程序，法官应当履行三项义务，即：(1)法官必须认真倾听当事者的主张；(2)法官必须以认真回答当事者主张的方式对自己做出决定的根据进行充分地说明；(3)法官作出的决定必须建立在当事者提出的证据和辩论的基础上。”[8]P247

在英美法系国家，历来有公开判决并说明判决理由的传统。英国、美国以判例汇编的形式定期出版判决书。判决书一般由三部分组成，即判词、并存意见、异议。判词是指根据法庭的一致意见或多数意见而形成的判决结论及其理由；并存意见是指同意判决结论，但判决理由不同的意见；异议是指反对判决结论的意见。美国联邦最高法院的所有判决要发表和出版，重要判决还刊登在《纽约时报》等全国性大报上。美国联邦上诉法院以及联邦地方法院的判决书也同样要公布，这些判决书分别刊载在《美国最高法院判例汇编》、《美国联邦上诉法院判例汇编》、《美国联邦地方法院判例汇编》上。在大陆法系国家，16世纪以后也逐步确立了要求公开判决并说明判决理由即论证其判决的原则。意大利从16世纪起确立了这一原则，法国于1790年确立了这一做法并于1879年把它作为一项普遍的原则与义务强迫法官接受，荷兰、德国等也先后确立了这一原则。荷兰《宪法》第121条和德国《刑事诉讼法》第267条、德国《民事程序法》第313条第1款明文规定了，法官负有义务论证他们的裁判。[9]P1德国联邦宪法法院在1973年的一项决议(法律续造的决议)中规定：“所有法官的司法裁判必须建立在理性论证的基础之上”。

在我国公开判决理由也是法官承担的一项义务。我国最高人民法院在《法官职业道德基本准则》中为法官立下第一条诫律：法官在履行职责时，应当切实做到实体公正和程序公正，并通过自己在法庭内外的言行体现出公正，避免公众对司法公正产生合理的怀疑。为了避免公众对司法公正产生合理的怀疑，就要公开其判决理由。正如美国联邦法院法官中心《法官写作手册》指出：书面文字连接法院和公众，除了很少的例外情况，法院是通过司法判决同当事人、律师、其他法院和整个社会联系和沟通的。不管法院的法定和宪法地位如何，最终的书面文字是法院权威的源泉和衡量标准。因此，判决正确还是不够的，它还必须是公正的、合理的、容易让人理解的。司法判决的任务是向整个社会解释，说明该判决是根据原则作出的好的判决，并说服整个社会，使公众满意。

法官不公开判决理由就是司法的不法与司法的不正义。公开判决理由是看得见的正义的内在要求，是对被告人充分行使辩护权利的必要保障，是反对司法专断的要求，也是法官做出深思熟虑判决的保证。在法治社会里，公众对于判决理由的获知，是其知情权的重要体现，是实现司法公正的必然要求。人们期待司法以看得见的方式实现正义，期待法官采取对话交流与论证说理的方式作出判决，期待法官对诉讼双方的主张和意见给予必要的回应，期待司法更为坦诚、更为理性、更具有说服力。要求法官公开其判决理由，就是要求法官在裁决中通过展现自己的论证与说理而体现出公正，避免公众对司法公正产生合理的怀疑，就是要让法院判决面对来自社会公众的挑战，使公众对司法的知情权与监督权得以最终的实现，从制度上监督与制约司法权力、抵御司法专制、遏制司法腐败、实现司法公正。

在中国公民白葆善诉美国美顿力公司(Medtronic Inc.)案中，北京市海淀区人民法院判决指出：“被告对该产品由于受到当前科学技术的限制，并未达到尽善尽美的程度，对技术不足可能导致的后果应承担事实上的风险责任。”“原告在使用过程中，没有违反使用原则，起搏器导线断裂非原告造成”。“被告愿意补偿原告人民币8万元，本院准许。”“案件受理费6785元人民币，由原告和被告各负担50%。”这是一份没有说明法律理由的判决。梁慧星先生对此评论道：“这是一个不当的判决。判决书没有使用法律。任何判决书都要使用法律，根据什么法律、什么条文判决如下，这是判决书最主要的内容。以事实为根据，以法律为准绳，那法律准绳在什么地方呢，这张判决书上没有。”

在辽宁刘涌案中，在辽宁省高级人民法院的终审判决书中，法院“鉴于其(刘涌)犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度以及本案的具体情况”，将刘涌从一审判决死刑立即执行改判为死刑缓期执行。但终审判决对“本案的具体情况”语焉不详，对从轻改判的法律理由也缄默不语。没有公开改判的事实理由，也没有陈述改判的法律理由，自然引发了人们对这份判决书的强烈质疑。刘涌到底应该被判死刑立即执行还是死缓，这是一个法律问题，普通公众很难也无权就此作出什么决定。但是，刘涌为什么被从轻发落，尤其是为什么在终审中被改判，却是每一个公众都有权利发问的。这不是“舆论审判”，也不是干预司法独立，而是维护公众的知情权，是对司法审判必要的监督。辽宁省高级人民法院对刘涌案件的改判也许是有理由的和正确的，但是，法官在判决中不公开其判决的理由，就没有履行他承担的论证与说服义务，就不能避免公众对司法公正的合理怀疑。

杰佛逊指出，公民是通过正当的理由被说服的，而不是通过武力征服的。在英美法系和大陆法系国家，一直以来强调裁决证成问题，将法官判决及其论证置于正确性和合理性的要求范围之内。不但要求法官们承担论证自己判决的责任，而且要承担证明其裁决成立从而证明其裁决正确的责任。“证成”或“证立”这个概念译自英语的justify和justification。意思是指为某个结论成立提供正当且充分的理由，或者其结论被证明是成立的、正当的或有正当且充分理由的。正如美国大法官杰克逊指出：“我的判决之所以是不可推翻的，不是因为我的判决是正确的。恰恰相反，我的判决之所以是正确的，是因为我的判决不可推翻。”这就是法官应当承担的裁决证成义务。法官不但要公开判决理由，而且要证明其判决理由是成立的以及基于这些理由得出其裁决也是成立的，即证明其裁决理由以及得出裁决是不可推翻的，其裁决理由和裁决得出具有正当性、合理性或可接受性。法官面临“复杂争议问题”和“观点严峻对立”时就更应当如此。

一个说理的裁决就是司法公正最好的代名词。在马伯里诉麦迪逊案、米兰达诉亚里桑娜州案、纽约时报公司诉美国案、纽约时报诉沙利文案等一系列案件中，从法官的判词中可以清晰地看到其裁决的理由及其形成的脉络，每个判决书都像一篇学术论文在进行严格的论证并试图说服持不同意见的人。正如博登海默所言，法律制度所获得的尊严和威望，在很大程度上取决于该制度的工作人员的较高的认知水平以及他们对社会的强烈的责任感。极大地控制与减少司法不当行为，让所有出庭的人都感受到客观和公正，司法权威与尊严会相应地得到极大提高。我国最高人民法院前院长肖扬指出：要加快裁判文书改革的步伐。现在的裁判文书千案一面，缺乏认证断理，看不出判决结果的形成过程，缺乏说服力，严重影响了公正司法形象。要做到裁判文书无懈可击，使裁判文书成为向社会公众展示法院文明、公正司法形象的载体，真正具有司法权威。

(待续)

注释：

① 转引自[美]爱德华·考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，三联书店1996年版，第8页。

② 罗伯斯庇尔(M．Robespierre)，法国著名律师，法国大革命时期雅各宾派的领袖。

③ 比如法律制度不把最后的裁判权委之于单独一个法官，而委之于合议庭的全体法官；防止任何人在他自己的案件中或与他有利害关系的案件中充当法官；使法院的一切行动都公开化，从而使人们有办法确切地知道法院做了些什么，根据什么事实和具有什么法律根据，并使法官们注意听取律师界、法学杂志和法学界对其判决所提出的评判。——[美]庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，沈宗灵等译，商务印书馆出版1984年版，第79页。

④ 这是《中华人民共和国法官职业道德基本准则》(2001年10月18日最高人民法院发布)第1条的内容。2010年12月，最高人民法院修订之后的《法官职业道德基本准则》第9条规定：“坚持以事实为根据，以法律为准绳，努力查明案件事实，准确把握法律精神，正确适用法律，合理行使裁量权，避免主观臆断、超越职权、滥用职权，确保案件结果公平公正。”

⑤ [德]拉德布鲁赫著：《法律的不法与超法律的法》，舒国滢译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛(四)》,中国政法大学出版社，2001年版，第437页。以S.L. Paulson、Robert Alexy、Thomas Mertens等为代表的一些学者将上述引文的前后两个部分分别概括为“不可忍受性公式”和“否认性公式”，并作为拉德布鲁赫公式的主要组成部分。

⑥ 1215年英国大宪章确立了“程序正义”的原则，1354年英国国会通过的第二十八条法令即《自由令》第三章规定：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产或身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权，或剥夺其生丰之权利。”这条规定首次以法令形式表述了正当法律程序原则，并扩大了正当程序的适用范围。

⑦ 1791年通过的美国宪法第五条修正案规定：“无论何人，除非根据大陪审团的报告或起诉，不得受判处死罪或者其他不名誉罪行之审判，惟发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服现役的民兵中的案件，不在此限。任何人不得因同一罪行而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由和财产。” 1868年通过的美国宪法第十四条修正案规定：“任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于在其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护。”

⑧ 有学者指出，“《圣经》就是一部诉讼法教科书。”《但以理书》记载：美丽善良的姑娘苏姗娜遭人诬陷，但以理在上帝的启迪下，凭借正义和智慧解脱了苏姗娜，并使恶人受到应有的惩罚。在这个案件中，男主角采用将两名证人分别询问具体情节的方法，最终使诬陷者漏洞百出。后来，这在英美证据学上逐渐发展为交叉询问规则，并对英美法系当事人主义诉讼模式产生了深刻的影响。

⑨ 我国交叉询问规则及证人出庭制度还不完善且有所保留。

⑩ 我国《刑事诉讼法》第59条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。《刑事诉讼法》第187条规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。

第五十八条：对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第七条规定：法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。第十一条规定：对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。

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