公司法律规范分类研究

2014-02-03杨志壮

政法论丛 2014年5期

杨志壮

(山东政法学院刑事司法学院，山东济南 250014)

公司法规范的分类及其作用在理论上历来存有争议，但争议的焦点始终集中于法律制度的供给与需求。法律的职能之一是建立一个理性的社会规范，即法律控制的方法。因此，公司法规范的分类必须考虑在不同的社会文化背景下如何设置法律规范。公司法规范的安排，应从法经济学角度分析成本和效益，从社会学的角度分析法的功能，从法律体系构建的视角进行整体性研究。另外，法律规范设置的演变，是一个动态的过程，需要从历史的角度进行动态结构分析。本文从多维角度进行思考并确定了公司法律规范每个种类的积极和消极特征。这些规范的种类应该包括：强制适用规范、授权使用规范、推定适用规范。需要注意的是，法律规范的分类是从一定的角度对现有的法律制度进行分析，这就意味着有些分类是交叉和重叠的。

一、公司法律规范分类过程的复杂性

公司法的结构是有关联的制度和其实际运用过程中相互影响的整体立法现象。对公司法规范的研究应着重于规则组成的形式性结构背后创造规则的各种社会力量，以及规则反作用于社会中主体行为的效果。法律通过应然规范调整其主体的作为和不作为，但其未必均是完全法条。[1]P138一部法律只有在它所适用的绝大多数案件中都能切实可行时才会产生效力。立法过程中最常见的表述方式是，法条之间只有相互结合，设定法律效果的立法宗旨才能实现。因此，仅从公司法律规范的外在表现形式上，已经反映出公司法律规范分类过程的复杂性。

法律要求债权人的请求和债务人的义务之间处于相应一致，要求立法者及法官对于债权人和债务人，对所有法律规制对象都一视同仁。我们可以将代理关系界定为一项合约，在这项合约中，一个或者更多的人聘请他人代表其开展某项活动，包括把一定的决策权委托给代理人。这是授权适用规范最为常见的例证。授权规范另一个重要的例子是我国公司立法确立的有限责任制。我国早期的立法表明，企业的所有人以其财产对企业产生的债务负责。但是，当公司是根据公司法组建的时候，情况迥异：股东没有义务偿还公司所欠的债务。有限责任制一个显著的特征是它只有在组建或经营公司的人选择它时才适用。我国《公司法》第2条载明，公司组建者可以通过公司法规定的程序以组建公司的方式向投资者提供有限责任制。如从我国企业立法发展的历史角度分析，立法的总体效果是扩大了商人的选择范围。

推定规范的适用主要考虑法律的内部变化。法律的许多变化即开始和结束都在法律之中，没有外部推动或影响。每个法律制度的变化大多数只是触动程序细节或法律内务，立法机构往往通过技术变化的法案实现其正式的内部变化。在这种情况下，起源于法律制度外部的变化不会引起立法者足够的重视。这种法律的修正方式经常导致公司参与者“排除推定规范的适用”。[2]P235但是，推定适用的法律规范可以将法律制度的外部变化和内部变化结合在一起，以解决法律效力来源的外在性问题。比如，法官经常推定一家公司的所有股票都具有平等的权利，这有利于法院采用平等原则来保护债权人的利益。与推定适用规范相似，强制规范对其所规范的行为亦是自动适用，受强制规范管制的行为主体不能通过任何契约形式排斥这种规范的适用。强制性规范的一个主要作用是建立一种约束机制，以抗衡机会主义者的章程修订行为。机会主义者修订章程的情形之所以可能发生，是因为公司合同无法完备所有事项。同时，公司章程的修改会使公司内部人员获取所有或者几乎所有的收益，从而对其他股东构成经济压迫。作为公司法律体系的组成部分，我国《证券法》第2条亦对股票、公司债券的发行和交易做出了强制性规定，并且法律不允许相关当事人排斥强制性规定的适用。

授权使用规范还涉及到公司订约过程中争议颇多且复杂的代理问题，①主要包括实际授权和表见授权。实际授权是代理人与被代理人之间的一个契约，它可以采取明示或默示的方式。明示的授权方式主要包括：(1)公司法中的相关授权条款；(2)公司章程的有关条款；(3)公司董事会或股东会通过特别决议对于其他人的具体授权。默示的实际授权形式主要有两个：(1)从代理人的职位和头衔推定授权。需要注意的是，管理董事或首席执行官的职位通常能够推定默示的实际授权，他们对外订立的协议对公司具有约束力，因为这些职位一般都拥有公司的经营管理权。(2)从公司的行为模式推定授权，即如果董事会或股东会默许了代理人行使某些权力的行为，该代理人就拥有默示的实际授权。[3]P136

就公司法的结构而言，部分是授权型的，部分是强制型的，大体上可以揭示公司法的特性。有学者主张，公司法主要由强制性规则组成，股东自身不得将其撤销或修改。在他们看来，由于各方主体并未发生真正的谈判，而且委托人及其代理人之间不可避免地存在利益分野，因而公司法的强制性规定弥补了这些缺陷。相反，合同主义者认为，公司法主要由可撤销的默认规则构成，法律只是提供了缔结合同的模板，各方主体如果想要达成更符合特定情形下的交易，可以通过合同约定，排除强制性规则的适用。那么，如何理解公司法律规范的性质？中肯的解释就是，公司法的强制属性并不在于任何规则的特定实体内容，而是司法监督的制度安排，而合同创新可以与公司法这一稳定的强制性核心很好地协调起来。规制公司转让其已经发行股份的权利的法律，就是一种授权使用和强制规范的立法混合体。法律做出如此规定的一个主要原因是，如果公司急于出售其已经发行的股份，会增加债权人的风险。当公司回购股票时，就会增加其违反债务义务的可能性。只要公司在赢利并且有一张健康的资产负债表，分配现金就不大可能增加违反债务义务的风险。同样，股票回购也有一些有用的目的。当公司想向股东分配现金时，从税务的角度来看采用回购股票的方式可能要比更传统的宣布和分配股息更具优势。[2]P240根据我国《公司法》第143条第1款，当经理或雇员因作为激励机制获得报酬而拥有股票时，最直截了当的方法是结束雇佣行为买回他们手中的股票，从而终止股份所有制关系。不管某项股票回购背后的逻辑是什么，股东能从回购中受益良多。就强制规范而言，一部稳定的法律并不能保证公司参与者会重视并遵守有关的规定。强制适用规范对公司参与者作用很小的另一原因是，松弛或不稳定的外部监管机制。

许多因素使得推定适用规范分类过程变得更加复杂。其中一个棘手的问题是如何确定该规范不能滥用的具体条件。真正的法律推定表明了立法者所遵循的技术方法。这些不具有拘束力的成文法制度创建了默认规则，即如果公司章程保持沉默，默认的成文法条款将被推定予以适用。学者们关于推定适用规范的目的与价值的论辩，集中于默认规则的选择适用。推定适用规范固然有其争议之处，但这种成文法规则可以有效降低交易成本。它并不要求各方主体一而再、再而三地就相似的条款进行谈判，相反，政府应当提供推定适用规范这一公共产品，②以降低创建和修订公司安排的时间和成本。推定适用规范的另一个作用是降低了调整过时的规则和增强网络效应的成本，进而提升交易效率。另外，在公司法背景下，精心构造的这种成文法规则缓解了公司管理人员与投资者之间的代理问题，为提升交易效率提供了法律技术手段上的支持。

二、强制适用规范

通过对强制适用、推定适用、授权性质规范的分析可知，我们有必要对每一类型规范进行详细的讨论。强制适用规范之所以是公司法中的重要规范，是因为法律需要防止公司参与者通过制定合同而规避法律。因此，立法者不应明确授权各方通过契约形式以排斥法律的适用。经济活动是一种互动的秩序，它受特定的规则约束，其规范原则是尽量减少干预这种互动的结果。[4]P54公司具有私人的和公共的双重属性，相应地也需要体现私人的和公共的双重利益。因此，强制性规则在合同进路的框架内能够发挥什么作用时，重要的是区分强制性法律规则运作的三个不同的时间点。第一个时间点是公司被赋予法律拟制人格的时日；第二个时间点是考虑修订章程的时日；第三个时间点是公司以独立人格实现其有限责任的时日。在这三个时间点上，强制性公司法律规则都制约着交易主体制定、修改公司章程条款及交易行为。

强制适用规范的内涵是，国家设定了不变的质量标准以对抗信息不对称的风险，借此保护投资者利益。但是，这又会产生如下的法律问题：虽然强制性法律规则与自由选择相互冲突，但同时也为公司提供了一种十分有效的治理工具与强大的责任性机制。另外，强制性规则的消极作用可以被此类规则因弥补了缔约过程中的缺陷而产生的收益所填补。

(一)对公司的外部管理

强制性规则的基本理论通常构建于某种形式的合约失效的基础之上：如果没有此类强制性条款，一些主体可能因不知情而遭到剥削；或者法院外的救济很少存在或者仅有很小的作用；或者公司及其内部人员针对外部投资者实施侵权行为，等等。强制性规则为法院外救济制度的建立提供了技术上的支持，这也是司法单轨制危机的产物。例如，作为普通法主要代表性国家的英、美，走上了建立法院外救济途径的道路，在普通司法之外另辟行政裁决制度，作为法院救济的辅助和补充。因此，如果政府想要成功地解决公司的外部性③问题，就需要引入强制性规则。然而，这种规制方法涉及到法律的综合适用和选择问题，需要“深入地挖掘实在法的深层含义”。[5]P5

在公司法中，保护投资者的法律是公司外部监管机制的有效例证。虽然债权人有大量的机会获得合同法的保护，如我国合同法所设置的中止履行、代位权、撤销权等多项权利，但是，为保护债权人的利益而选择强制规范仍有必要。同理，国家对公司的监管制度也回应了强制适用规范的正当性需求。当公司上市时，管理层和公司的顾问会努力使市场相信公司是有前途的而其股票是有价值的投资。结果就是大量有关公司的信息被公开。即使在一个严格监管的市场中，公司所披露信息的类别也会以不同的方式出现。个人由此可能发现对公司进行评估异常困难，故而给投资的公众额外增加了成本。这些情况可以被界定为外部问题。当它与诸多公司形式的选择结合在一起时，能够发挥类似于推定适用规则的功能。更为特别的是，强制性规则可以帮助公司主体彰显他们提供的合同条款，并使他们自身接受这些条款的约束，从而促进了合同自由。

从更高层次讲，解决外部性问题需要充分发挥法律和执法机构的协调功能，而不能仅仅依靠其保护功能。公司参与者对于外部性的回应，通常是在既定的法律框架下，或者更普遍来说是在社会认可的既定规则和法律框架之下，通过权利的重新分配或重新安排进行的。换句话说，私人的矫正是市场参与者之间一定时期内的调整问题。与这种私人回应不同，政治矫正措施是通过重新设定规则来实现。需要指出的是，出于分配方面的原因，独立于交易成本障碍之外受到负面影响的当事人总会有动力求助于政治秩序。政治秩序对外部性的回应至少可以采取两种有效形式：其一，国家保留对有关公司的争端进行协调的权利；其二，在我国法院系统的诉讼程序之外另设行政裁决制度。

无论采取何种方式，公司法的强制适用规范对外部性的回应之一在于，强制规范与公法在管制功能上具有相同的价值取向。据此，对强制性规则的立法内涵可以做出如下判断：如果表明有大量的外部性问题存在，则立法强行干预公司符合契约自由中的正义。在出现外部性的场合，当事人达成的协议对社会而言可能是无效益的，因为当事人当初没有考虑其行为对第三人的影响。例如，当公司参与者发现他们的需要与法律规定相矛盾时，他们通常会以调整章程或合同的方式来中和法律的影响。因此，强制规范可以使我们更靠近社会最优效果。另外，从强制性规则的本质和诉讼程序角度分析，如果我国证券监督管理委员会和刑事法庭已经确认存在违法情事之后，审理投资者争端的法院即可做出民事赔偿的判决。这是行政监管和法律机构共同对外部性问题予以解决的有效方法。

(二)股东投票与不利弃权的救济

一般而言，公司法典是规范公司结构的标准合同形式。在公司法预料到缔约方需求的范围内，这些现成的原则减少了需要商谈的事项，降低了交易成本。但在许多情况下，法律规则还不够细致。即使公司法的结构性规则和信义原则等结合在一起，也仅仅能够一般性地调整公司参与各方的关系。除此之外，还需要一些规则来细致地调整他们之间的关系。投票机制正发挥着此项功能。投票权意味着公司参与主体有权对合同未予明确规定的事项做出决议，不管这种合同是通过公司章程予以明确规定，还是通过法律体系的供给来获得。但是，如果这种决议将会导致不公平的损害，或具有不公平的歧视性，则权利受损主体可以寻求公司法强制性结构中的救济方法。解决这个问题的一种办法就是制定不可改变的法律，排除不利弃权④的可能性，还原公司法的强制性特征。

股东投票表决是公司管理决策权的表现形式之一。然而，表决机制却有其固有的缺陷。例如，公司做出的或者代表公司做出的行为或有遗漏，或者某类股东提出的决议或议案违背了股东的整体利益，或者股东投票形成的决议对其他股东具有压迫性，都构成了该救济的请求权基础。当这种情况发生时，强制规范应该介入并否决股东就有关事项进行表决的权利。在其他情况下，有许多原因使自利决议被股东批准。例如，公司的资金可以被用来雇佣专业顾问如会计师、律师等，这些中介机构可以为管理层的目的而提供公共关系网络。给予经营公司的人有关股东表决优势的另外一个原因是他们中的一个人可能是董事长或董事会主席。董事长或董事会主席经常是管理层的盟友，在股东大会上，董事长或主席设定大会的基调而如果他精于此道，他就可以通过使用控制日程等权力影响表决结果。管理层支持的措施绝大多数情况下是以这种方式得到批准。在此情况下，其他股东则可能是公司管理层或者控股股东机会主义行为的受害者。

股东投票结果是否公平，是一个事实问题和程度问题，判断不是孤立的，不能只从一方的角度出发，而需要全面考虑所有相关因素，需要考量各种利益冲突的衡平问题。而且，其标准是一个客观标准，即一个理性的投票结果是否会导致不公平的损害或歧视。在此，强制性规则矫正着契约自由中的正义。因此，只要法律没有背离其立法宗旨，强制适用规范才是最接近效率的适宜解决方案，公司法也就不会沦落到仅仅是公司合同范本的地位。

(三)裁量正义及其他需要

第三个可能使强制规范使用正当化的情况是，政府需要重新分配财产以实现契约自由之外的正义。如果政府追求这样的目标时，被管理的人可能受到不利影响。建构性的强制性规则系统设定了治理结构，并且确定了内部人的行为标准。公司法中存在四种强制性规则：程序性规则、权力分配规则、经济转变规则以及信义标准的背景。这些规则的存在提升了公司法的适应品格，政府在重新分配财富时情况更是如此。以雇员为例，如果政府凭借公司法重新分配财富，工人则是逻辑上的受益者，主要是因为他们要比公司其他参与者，比如经理和股东处境较差。从重新分配的角度来看，获取相关目标的法律措施需要使用强制形式，因为公司中的工人可能在压力之下放弃权利。另外，强制性制度安排有助于公司章程条款的创新。对于公司而言，创新的成本极其高昂，因为投资者通常会对创新做出负面的揣测，从而对公司的股价支付过低的价格。但是政府的行为可以传递出可靠的信号，即对公众而言创新是有利的。因而，强制性法律制度允许政府通过修订或者放宽标准形式条款来传递信息，加速创新进程，更快地传播创新成果。

改变公司经济结构的下述交易，通常由强制性规则来调整：公司不再存续或既有股东持股份额大幅稀释的兼并，重大资产的出售，或者公司解散。然而，强制性规范还有其他适用领域。例如，强制规范既约束公司参与各方的民事法律行为，又约束裁判者的裁判行为。如果公共利益与交易双方利益出现冲突，强制规范可以通过其自身的立法内涵平衡这种冲突。

三、授权适用规范

强制性规则只是公司法结构中的组成部分之一。公司是一个由国家许可的拟制实体，其独立的法律人格和权利是基于国家的特许，因此，公司必须遵守国家法律，接受国家监管，在特许权范围内经营，并不得侵害其他个人利益和公众利益。公司的经营大多数是基于授权行为而运作，公司的授权行为是否有效，取决于公司法整体法律体系⑤的综合调整。如果以宽泛的视角来考察，产生代理问题的场景将十分复杂，大大超出了法学家们正式界定的代理关系的范围。

公司法律规范本身发挥着以下两大功能：第一，它确立了公司形式的组织结构以及支撑该结构所必须的内部治理规则；第二，它试图遏制公司参与者之间的利益冲突，这些利益相关者包括诸如控股股东和高管等公司“内部人”，以及小股东或债权人等“外部人”。这些冲突都具有经济学家所称的“代理问题”或者“本人—代理人”问题特征。[6]P36授权适用规范所要解决的核心问题即是公司法中的代理人制度。任何法律制度都包含着规范和明确的制定原则，这些原则并非藏在规范的背后，或是证明规范的合理性，而是涉及到对案件的处理。增进社会整体福利的规范目标，一般来说即等同于寻找解决公司代理问题的最佳方案，也就是寻求使交易各方包括委托人和代理人在内的整体福利最大化的解决方案，即“实现激励相容”。[7]当然，激励相容的方法仍需要诚实的司法体系和强大的监管机构，才能取得良好的治理绩效。

商事公司存在三种代理问题及其利益冲突。第一类问题涉及公司所有者与其雇佣的经营人员的利益冲突。其中所有者是委托人，而经营者则是代理人。此类问题的难点在于，如何确保经营人员关心所有者的利益。第二类代理问题涉及拥有公司绝大多数或控制性利益的所有者与小的或者非控制性所有者之间的利益冲突。此类问题的难点在于如何确保前者不受后者剥削。普通股股东和优先股股东之间，以及顺位优先的债权人和顺位劣后的债权人在公司破产时，也会产生类似的问题。第三类代理问题涉及公司本身(特别是其所有者)与其缔约伙伴(例如债权人、雇员和客户)之间的利益冲突。这里的困难在于，如何确保作为代理人的公司不对各个委托人实施机会性的侵权行为，如压榨债权人、剥削雇员或者误导消费者。[6]P37授权适用规范的本质在于同时矫正委托人与代理人的行为，使其符合公司法上的正当行为标准。

代理人行为的正当性源自公司法的规定、实际授权和表见授权。从行为表象判断，表见代理在司法层面更难界定。在具体的司法裁判过程中，表见授权有四个判定标准：其一，被代理人向善意相对人做出了代理人有代理权的相关表述；其二，这个表述是由具有实际授权管理公司事务的人做出；其三，善意相对人合理信赖被代理人的表述，并基于此信赖与代理人签约；第四，签约事项符合正常的商业活动判断标准。由于默示的实际授权与表见授权都是基于外在的表象推定授权，二者存在重合之处，有时很难区分。当然，从实际效果看，二者殊途同归，都支持了契约的有效性。通常公司的管理权赋予董事会，而董事会又将全部和部分权力授予其他人，这无疑拉长了授权链条。根据此标准做出相关表述的人必须拥有实际的授权权限(明示抑或默示的实际授权)，而不是表见授权，即表见授权规则不能连续使用。[3]P138与表见代理极具相似性的是内部管理规则，⑥有些学者也将该规则称为Turquand规则。尽管内部管理规则与表见授权规则经常混用，但其本质上是一种独立且独特的法律适用规范。

内部管理规则保护与公司代理人交易的善意相对人，让其免受公司内部管理中的各种不规范问题的影响。根据该规则，如果相对人出于善意与公司代理人进行交易，相对人可以从各种表面证据上合理信赖代理人拥有公司的授权，而不需要确认公司是否遵守了各种内部程序进行了相关授权。在一定程度上，该规则与表见授权规则具有类似之处，二者也经常混用。不过内部管理规则除了推定实体上的授权之外，更主要的是适用于救济公司内部管理程序瑕疵对于代理权的影响。虽然授权适用规范在公司法结构中起着重要作用，但也有它们自身的缺点。因此，要解决授权性规范的不足，必须寻求降低代理成本的法律对策。

在解决代理问题时，法律总是诉诸一套基本的策略。在这里，我们用“法律对策”来指代一套类型化方法，即运用实体法以降低委托人遭受代理人的机会主义行为的伤害。这一策略并不必然要求制定法律标准并加以推行。[6]P39例如，公司所有者可以在其章程中约定适当的条款来达此目的。正如前面所探讨的，实施法律对策的法律规范，要么是强制性规范，要么是授权性规范，要么是推定适用法律规范，要么兼而有之。控制代理成本的法律对策可以一分为二，即监管策略和治理策略。治理策略的效益高低，最关键的影响因素是委托人行使控制权的能力。委托人之间的协调成本会使他们更难监督代理人以确定其行为是否妥当，或者更难确定是否以及如何采取措施以制裁失责行为。因而，高昂的协调成本会减弱治理策略控制代理人的绩效。因此，监管策略往往看起来更容易取得实效。但监管策略要取得成功，必须具备诸多前提条件。其中最为明显的是，它们取决于法院或监管机关等外部机构判断代理人行为是否正当的能力。这不仅要求拥有良好的监管机构，而且要求拥有一套有效的披露机制，从而确保监管者能够及时审查代理人的有关行为。在此，强制性规范与授权性规范在公司法中又充分结合在一起。

四、推定适用规范

与强制适用规则、授权适用规范一样，推定适用规范也是公司法律规范不可或缺的组成部分。如果推定规范的前提条件被引进诉讼中，且这些前提条件是确定的，一般而言，法官在适用推定规范时会将它直接作为其判决的基础。推定概念在理论上存在着诸多分歧，“迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念”。[8]P206但首先需要肯定的是，法律推定是不容反证或不可反驳性的结论，它并非真正的诉讼程序所要解决的问题，而是基本的“法律原则”。[9]P895因此，推定在本质上是法律问题。法律推定与法律拟制⑦在内容上虽然有共同之处，但切不可将它们相互混淆：法律推定是法律适用的一种默认规则，而法律拟制的核心在于协调法律和当前社会需要的关系，而且在根本上影响着法律制度内部的权力分配。

推定适用规范之所以被称为默认规则，是因为其目的与价值的争论焦点已经从法律转向了经济学，而且更为准确地说，论辩集中于市场规则是否能够充分替代真实的谈判。尽管市场对默认规则是否有效这一问题存在诸多争议，但在监督和解读此类合同条款方面，法院不可避免地发挥着积极而不可替代的作用。[10]P177

推定适用规范降低了交易成本。如果立法机构或者政府提供默认规则这一公共产品，则可以缩减创建和修订公司章程的时间及成本。从公司法的实质来看，起草和谈判成本相对而言并不重要，而创建了默认规则的公司法才是至关重要的。默认规则包含着惩罚性机能，以此来降低交易成本并应对策略性机会主义行为。如果磋商并缔结合同的成本高昂，缔约主体将任由合同不够完备，从而将解决争议的负担转移给法院。因为法院是公共机构，其运作成本由政府补贴，而不是完全由诉讼当事人交纳的诉讼费来弥补。在有些情况下，选择一套规则应对合同主体造成的没有效率的合约漏洞予以惩罚，进而诱使合同主体缔结明确的约定，可以提升交易的效率。第二，如果缔约主体一方策略性地保留信息，以增加其从所议合约中可获得的利益份额，从而预留了本可以运用这些信息来填补的漏洞，惩罚性默认规则可以强制预留信息一方被迫披露这些信息。

虽然惩罚性默认规则在合同方面的影响力高于其对公司法文献的影响，但是该规则还是“更好地描述了公司法的内容”。[10]P185而且妥善地解决了法院在审理公司法案件中的裁判方法。

推定适用规范在公司法中有其自身的灵活性，一个重要的原因是强制适用规范会阻碍公司参与各方达成价值最大化交易。如果适用推定规范，涉及到的问题不可能如此尖锐。因为交易方一旦了解了相关法规，他们就可以通过合同约定排除强制规范的适用，从而消除法律上的障碍。尽管推定规范在适用上有上述优势，但亦有其自身的局限性。在我国，公司可以通过章程限制法定代表人的签约权，因此，对于这种公司内部行为能否对抗第三人，学者有不同见解。有人认为，登记在册、可以公开查询的公司章程等文件具有公示效力，第三人被推定为知晓这些文件，因此章程的相关条款可以对抗第三人。这种观点实际上反映了英美法系公司法中曾经一度奉行的“推定通知规则”，但现在英美法系的很多国家，包括英国和澳大利亚等，都已经通过成文法的方式废除了该规则，以使交易规则更加理性，这种做法值得我国参考借鉴。[3]P144因此，不是所有的法律都应该被推定适用。

对于事实推定，是否属于推定的范畴也存在着诸多质疑。有学者认为事实推定是一个伪命题，而不属于推定的范畴。[11]P25由于事实推定允许以反证加以反驳，因此，事实推定并不具有法定性和强制的法律效果，在某种程度上是在法官的自由裁量空间内所进行的活动，故其本质上并不符合推定适用规则的属性。

五、一种方法：重构公司法律规范体系

公司法的主要目标应当是提供一套有效的规则，以确保公司行为的良性运作以及投资者利益的最大化。但现有制度经常孱弱不堪或者根本缺失。作为当务之急，人们可以再次考虑公司法应当是怎样的，以及应当依赖和促进哪些制度安排。就法律的供给与需求而言，这些制度安排必须具有明确的法律思维。如何理解法律思维的真正内涵？孙培福教授认为，“‘关于法律的思维’不等于‘法律思维’，使‘法律思维’概念得以成立的是思维的逻辑形式，而不是思维的法律内容。”[12]为了在整体脉络中掌握法律体系的实质，我们需要一个逻辑媒介——形式，即对立法的全部内容予以认识的逻辑条件。[13]P108因此，公司法律规范体系在一定程度上取决于公司法之外的因素。

通过法律规则来解决缔约过程中的问题的一种方法是，法律对于公司在不同时期所通过的各种条款予以区分。首先，强制性法律制度传递着保护力度很强的信息，以弥补公司法在保护功能上的缺失。从全球来看，公司法领域完全的合同自由制度带来了诸多外部性问题。为回应外部性所造成的冲击，应重构公司法中固有的价值，探究立法者具有公认力的法观念。无论是在特定的情形之下，还是通过连续的司法解释，公司法标准条款受到检验的机会都少得多。久而久之，随着越来越多的公司选用了自制条款，标准形式的章程条款将会走向解体。因而，尽管标准的公司章程形式保持不变将会改善公司整体的利益，但单个公司仍有利益追逐而偏离标准形式。在这种特殊的情况下，要维持标准的公司形式，就必须引入强制性法律规则。强制适用规范的功能之一在于鼓励公司参与者之间进行有效率地信息披露，这也是合同法和公司法的宗旨。公司法通过强制适用规范能够巧妙地和强制性地引导当事人披露信息，以解决合作各方的信息不对称问题。公司法上的强制适用规范，是强行界定当事人双方权利义务关系的一种公法和私法相融合的法律规范，它在一定程度上体现了国家意志。为达此目的，公司参与者违反强制适用规范的法律后果则是裁判机关对该行为宣告无效或予以撤销。

授权适用规范和推定适用规则具有多方面的功能。例如，如果公司参与者知悉这两种规范的存在，但既未订立异于该规范的条款，也未订立同一内容的条款，则可以认为交易者将意思表示内容委任于这两种规范。此时，授权适用规范和推定适用规范不但可以填补不完整合同的漏洞，而且可以指导或连接案件审理者的事实发现功能，甚至“发挥着挽救合同无效的功能”。[14]P25作为公司法的一个重要组成部分，各国公司法或多或少地包含了推定适用规则。

其次，强制适用规范涉及到公司法是公法还是私法的属性问题。虽然该问题被经常讨论，但论者认为公司法是一种平衡调整而又兼具管制功能的法律综合体，是公法与私法的融合。诸多国家的公司立法直接增加了一定的公法规范，即使是纯粹的私法如民法，国家为了公共利益亦必须进行适当的干预。界定公司法的属性，不能单纯地以公法或私法的二元标准进行简单的划分，而应着眼于国家立法的本意及一个国家和地区的法律体系结构的多元标准。有效的公司法存在于具体的情境之中，它需要在以下诸多种诉求中达成合理的平衡：公司管理层需要有灵活性以适应迅速变化的商业环境，公司需要降低进入资本市场的成本，大的投资者需要监管公司管理者如何使用投资者的金钱，小的投资者需要得到保护，以免受经理和大的投资者自我交易行为的侵害。而法律中的种种缺陷，将提升公司运作的成本，因此，法律必须具有特定国家和民族的理性，⑧这个理性应该是“所有法律制度的交叉点”。[15]P27

法律的理性是其功能的高度概括，这些功能包括社会控制、纠纷解决以及社会变迁。[16]P13法律并不是唯一的社会控制机制，其他正式的社会控制类型遍布于产业界、政府部门、商业领域以及各种私人组织等领域。尽管法律是社会生活中必不可少的普遍性制度，但它和大多数制度一样，具有一些特定的反功能，假如忽视这些反功能，将可能使法律的运行陷入困境。导致这些反功能的部分原因是法律的保守性、形式结构的内在僵化、与其控制功能相关的限制性因素、公法与私法衔接不顺畅等。因此，重新构建公司法律规范体系是一项愈发有效的社会工程。

第三，公司法律规范体系的构建必须考虑社会关系中的所有法律，同时应将法律条文置于社会环境之中。[17]P69在体系的各个部分应当对规则与例外之间的关系做出精确的阐述，这种关系在法律自身之中并成为其基础。立法不可能对独一无二的案件进行单独规定，每个案件都必须被涵摄于某一条规则之下。这时，法律必须为行为的正当性提供足够的标准，但同时又要为个人的生活安排提供自由的空间，并保护其不受国家或是特权人物和组织的干涉。这样，秩序功能就体现在个人和集体的紧张范围中。各种法律体系的区别，正是通过其更强调个人领域还是集体领域而体现出来。[18]P167公司法的自我实施模式要求，在公司法律规范的适用过程中，尽可能由公司直接主体如股东、董事和经理自觉遵守，而不是由间接主体如法官、监管机构等来完成。基于此，公司法律规范体系应由内在的规范体系和外在的规范体系构成。

内在规范体系着重反映了公司法律规范的私法性质，主要由民法、合同法、公司法等私法规范组成横向综合调整体系。之所以需要私法自治的基本原则来统领公司法内在规范体系，是基于私法分析中效率优先于分配的原则。公司法的私法特征要求，在处理公司的契约责任问题时，必须以保护善意第三人和促进交易效率为总体规则。公司法做出如此安排的一个重要理由是在很大程度上免除了交易第三人进行调查的义务，而将保证程序正当和实体授权等要件的负担交给了公司。从法经济学的角度看，这是一个很合理的制度安排，因为与交易第三人相比，公司承受这些负担的经济成本相比很低，并有足够动力采取相应措施去有效避免由于职员越权代理等问题而导致的公司契约责任。[3]P144

外在规范体系在一定程度上体现出公司法的公法内涵，它是以内在规范体系为基础，以宪法、行政法等公法规范为外部调节而形成的纵向综合调整体系。外在法律规范体系的提供、解释以及修正的质量和速度，取决于有关立法制度、民事诉讼程序和司法素养等诸多制度性变量。而在现有民事诉讼程序孱弱的情况下，仅靠公司法律规范内在体系所做出的司法裁决，可能会沦为特定利益群体保护或扩张其局部利益的工具。因此，外在规范体系并非只能发挥命令性功能。更为特别的是，外在规范体系可以帮助公司主体彰显他们提供的合同条款，从而促进合同自由。需要说明的是，外在规范体系所体现出的公司法的公法强制性质，不仅仅是公司法内在的组成部分，更是公司法的外在支持条件。

之所以对公司法律规范体系做出上述概括，是因为近几十年来法学思想方面发生了许多重要变化——一个重要的变化是，坚持部门法的职能而不坚持该部门法所涉法律体系的内容，即只问单纯的公司法如何发生作用和该法能否被用来取得正义的结果，而不问它们的抽象内容从抽象的意义上来说是否是正义的真正的价值取向。因此，重塑公司法律规范体系是通过法律对公司行为进行有效控制⑨的法理基础。法官如能真正理解法律规范的识别方法，其在审判中的思维方法将会有很大的提升。

注释：

① 1996年度诺贝尔经济学奖获得者威廉·维克里教授和詹姆斯·米尔利斯教授指出，由于代理人和委托人的目标函数不一致，加上存在不确定性和信息不对称，代理人的行为有可能偏离委托人的目标函数，而委托人又难以观察到这种偏离，无法进行有效监管和约束，从而会出现代理人损害委托人利益的现象，造成两种逆向选择和道德风险。这就是著名的“代理人问题”。参见陈承堂：《政治问题理论的衰落与重构》，载《法学研究》2012年第5期。

② 以经济性的术语来说，这种作为默认条款的标准公司法规则，被称为“公共产品”。如果默认条款在内容上反映了“大多数人”的意愿，也就是说，如果它们反映了大多数知情人士自身通常会选择的条款，则它们能够最好地发挥这一功能(参见 [美]莱纳·克拉克曼，亨利·汉斯曼等：《公司法剖析：比较与功能的视角(第2版)》，罗培新译，法律出版社2012版，第21页)。默认规则提供的方式多种多样，而选择以何种方式提供默认规则，影响着围绕默认规则进行谈判的手段及便利程度。有时，默认规则具有其自身的强制性，是私法自治中国家强制的理性表达方法。

③ 外部性是西方经济学中一个非常重要的术语，其原意是指私人(包括自然人和法人)的经济活动对他人造成了影响而又未将这些影响计入市场交易的成本与价格之中。虽然形容词“外部”通常被理解为外在于缔约者，我们还是要在“内部”和“外部”外部性之间做一明确区分。我们把那些外在于特定契约关系但却内在于缔约各方群体的效果归为内部的外部性，把那些既外在于各个交易又外在于缔约者群体的效果归为外部的外部性。参见[美]詹姆斯·M·布坎南：《宪法秩序的经济学与伦理学》，朱泱、毕洪海等译，商务印书馆2008版，第93～94页。

④ 不利弃权的全部评价都从一个假设开始，即契约自由的前提是个人拥有对其最初资源包括天赋的权利。该项权利并不包括与其他人交易这些权利的自由，除非其他人给予他这种自由。然而，在交易过程中公司参与者一方利用其资源、信息、技术、缔约地位及能力等优势迫使对方做出不利于自己的选择，是为不利弃权。

⑤ 法律体系由部门法及法律原则组成，法律原则统领并潜在地影响着法律体系。在每一种法律体系内，都有授予权力(利)的规则和强加义务的规则。虽然部门法之间存在内在的联系，但它们之间可能会相互冲突。因此，在我国宪法体系之下，最终应当一元地、统一地对法律体系进行把握。

⑥ 内部管理规则最早可以追溯到1856年的Royal British Bank v.Turquand一案。在该案中，一家银行向一家公司提供抵押贷款，这家公司的董事向银行出具了一份有两位董事签名并盖有公司印章的抵押权证书，但是，后来公司认为上述交易无效，根据章程规定，抵押贷款需要公司股东大会的决议，而上述交易没有股东大会的授权。法院认为，银行是善意相对人，可以从抵押权证书上合理地推定公司已经根据章程规定履行了内部程序，即股东大会已经通过决议进行了授权。参见黄辉：《现代公司法比较研究——国际经验及对中国的启示》，清华大学出版社2011年版，第140页。

⑦ 所谓法律拟制，是指立法者出于某种目的，在一定条件下，将某一法律行为(要件事实)“视为”(deeming)另一不同性质的法律行为。如我国《刑法》第267条规定，携带凶器抢夺的，依照抢劫罪定罪处罚。在法律效果拟制的情况下，并不涉及事实的判定问题，因此不属于推定(参见龙宗智：《推定的界限及适用》，载《法学研究》2008年第1期)。法律拟制最早可以追溯到古罗马法，其含义准确地说是指“申诉”这一术语。到今天为止，法律拟制存在诸多争议，但它仍然是克服法律僵化的最有价值的权宜办法。

⑧ 法律的形式理性集中体现在一个国家必须具有完整统一的法律体系结构，而其实质理性则要求理性的公法与私法在各自领域发挥其优势的前提下相互衔接、协调，以求效率最大化。

⑨ 什么是法律？从公元前六世纪希腊人开始考虑该问题以来一直是一个争论不休的题目。就法律发展史而言，法律的本体意义体现为三种观念，即法学家们所称的法律秩序；或者是一系列据以做出司法或行政决定的权威性资料、根据或指示；或者是司法过程，而现在我们还必须加上行政过程——法律就是公务上所做的一切事情。据此，法律是一种制度，它是依照内在统一的在司法和行政过程中使用的权威性法令来实施的高度专门形式的社会控制方法。参见[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2010年版，第24～25页。

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[4] [美]詹姆斯·M·布坎南.宪法秩序的经济学与伦理学[M].朱泱,毕洪海等译.北京:商务印书馆,2008.

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