论非法电子证据的排除规则

文◎李晓佩

论非法电子证据的排除规则

文◎李晓佩*

［基本案情］2011年至2012年，犯罪嫌疑人朱某利用担任某市卫生局长的职务便利，多次收受某医药公司张某等人的财物，在该医药公司产品入市审批时为其提供方便。由于部分账目数据存储于朱某个人电脑，为搜集固定证据，侦查机关依据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》关于电子数据取证方法的相关规定，对犯罪嫌疑人的电脑主机、硬盘进行封存时，采取了拍照、录像等方法，并为犯罪嫌疑人出具了记录硬盘序列号的书面扣押手续，其后侦查部门会同技术部门对硬盘中存储的数据利用计算机软件进行了信息恢复，从中发现了朱某详细的受贿电子账目。

一、问题的提出

审判阶段，辩护律师提出侦查机关的取证过程不规范。财政部1994年发布的《会记电算化管理办法》第6条规定:“在我国境内销售的商品化会计核算软件应当经过评审。”信息产业部于1998年发布的《电信设备进网审批管理办法》中规定：“信息产业部对接入公用和专用电信网使用的电信设备(含软件和硬件设备),实行进网许可制度。”本案中侦查机关在数据恢复时使用的是未经核证的计算机软件，该电子数据属于非法证据，应予以排除。

电子数据是否适用非法证据排除规则，实践中存在争议。一种观点认为，修改后的《刑事诉讼法》第54条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”该条确立了我国的非法证据排除规则，明确了对于非法言词证据实行强制排除，对于有瑕疵的书证、物证实行可补正排除，但对电子数据证据却没有涉及。因此电子数据不适用非法证据排除规则。另一种观点认为，《刑事诉讼法》将电子数据作为独立的证据种类，其在诉讼实践中多转化为传统的证据种类，对非法电子证据应当根据其转化形式适用非法证据排除规则。笔者认为，电子数据的特殊性使传统的证据规则受到冲击，对于电子数据证据进行审查时，应当结合电子数据的特性以及非法证据排除规则设立的立法本意进行考量。另外，笔者对一些国家的相关法律规定进行介绍，希望有助于确立我国的非法电子证据排除规则。

二、电子数据的特性与证据审查的特殊规则

电子数据本质上是记载在磁性介质上的电磁信号，是一堆按编码规则处理成的“0”和“1”，无法被直接感知，必须通过转化的方式呈现出来，发挥证明作用，因此其外在表现形式多样。实践中，作为证据在刑事诉讼中运用，多转化为物证、书证、鉴定意见、视听资料等证据类型。客观性、关联性、合法性是证据的三个属性，对于书证、物证而言，其客观真实性与证据载体的物理特性有关，当事人向法庭提交的证据应当是原件或原物，但是由于电子数据具有虚拟性、无形性、易被篡改、易毁损、可复制等特性，其真实性并不主要依赖于载体是否为原件，形式要求并不适合于判断电子数据的真实性。因此，在审查判断电子数据时，对原件的要求应适用不同的规则。如，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第93条就规定电子数据应当随原始存储介质移送，特殊情况下，应当有提取、复制过程等的说明。电子数据的特性也决定了在取证中，除运用调取、查封、扣押、勘验、鉴定等手段外，还运用到电子跟踪、电子数据恢复、网络监控、网络过滤搜索等方式。由于电子数据在存储、传输、复制过程中易遭到删改、破坏，从而损害其完整性和可靠性，而删改、损坏行为往往具有很强的隐蔽性和技术性，不易被察觉，需要运用公证、鉴定、出具专家意见等方法补强证据。如，最高人民法院《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题规定》中就明确规定，对电子证据有疑问的应当进行鉴定。因此，在审查电子证据时也需要结合补强证据来审查其真实性和关联性。证据的三个属性关系到证据的证明力，在对电子数据进行审查时，判断其有无证明能力，非法的电子数据是否具有可采性，就涉及到非法电子证据排除规则。

三、我国非法电子证据排除规则的构建

（一）域外非法电子证据排除规则的借鉴

1.美国。美国对于非法证据采取严格排除的原则。适用范围从最初的对非法搜查获得的证据到针对一切非法获得的证据，包括以非法手段获得的电子数据证据。如，根据美国《监听法》的规定，任何监听的利益受损害者都可以在诉讼程序开始前基于如下理由提出排除使用的申请：一是通讯被非法监听，二是监听令在形式上不完备，三是监听没有依照监听令实施。一旦法官认可了申请，则监听获取的电子证据将被视为非法获取而不得采信。此外，电子数据监听方面，美国司法部在《刑事侦查中搜查、扣押计算机与获取电子证据的指导性意见》中将使用木马等远程控制程序（这些软件一般是非法的）也列入监听手段，使用时也应取得执法令状。值得一提的是在合众国诉斯蒂格一案中，对于私人利用黑客技术侵入他人计算机搜查得到的证据，法院予以了采纳。美国的非法证据排除规则主要在于限制以警察权力为代表的国家权力的滥用，保障公民宪法权利，但随着社会现实生活和司法环境的变化，美国确立了非法证据排除规则的例外，主要包括：“独立来源”的例外、“因果联系减弱”、“必然发现”的例外和“善意”的例外。

2.英国。英国在1984年以成文法的形式确认了法官在非法证据排除方面的自由裁量权。1984年《警察机关与刑事证据法》第78条规定：“在任何诉讼中，如果在法庭看来，考虑到包括取得证据的情形在内的各种情形，采纳公诉方提请依据的证据将对该诉讼的公正性造成不利影响，法庭可以拒绝允许公诉方提出该证据。”可见，英国法官的自由裁量权不仅仅是排除以非法或者不当的方式取得的电子数据证据，而且还排除会对程序的公正性产生不利影响的电子数据证据。综上，英国的电子数据证据之非法证据排除规则重在通过自由裁量排除，而不是单方面的绝对排除，但这并非意味着法官可以随心所欲地凭借个人喜好排除实物证据，而是要根据对审判的公正性决定非法证据是否具有证明能力。

3.德国。关于电子数据证据的非法证据排除规则存在诸多争议。争议主要围绕着电子数据证据被排除在外的标准以及排除的目的展开。德国的多数学者并不赞同任何非法取得的电子数据证据应当一概排除，他们倾向于支持法院作出一些附带的条件来最终判定是否排除非法取得的电子数据证据。这些条件主要有：首先，非法电子数据证据排除不能够与案件真相告白相冲突。如果将非法取得的电子数据证据排除，会影响到案件的侦破，影响案件真相的大白，则即使该电子数据证据是非法取得的，其也将被法庭所采纳。其次，电子数据证据被排除必须是为了达到电子数据证据的非法证据排除规则所想要实现的目的。如果排除的目的和该排除规则设立的最初目的不相吻合，那么不论是否排除该电子数据证据都不会对案件结果起到积极的效果，并且排除了该证据会影响案件事实真相的查明，则在上述情况下，电子数据证据不应当被排除，而应被法庭所采纳。再者，如果取得某电子数据证据必须采用非法的手段，而用任何合法手段都无法获取的电子数据证据，可以不被排除。

4.加拿大。加拿大对非法取得的电子数据证据也并非绝对排除。例如，通过非法手段获取的电子数据证据，即使获得电子数据证据的程序违法，但是如果该电子数据证据的内容真实可靠，那么该非法取得的电子数据证据能够被法庭所采纳。关于电子数据证据的非法证据排除规则体现在加拿大的《权利和自由宪章》中，该宪章效仿了美国的做法，即除非法律另有特殊规定，非法取得的电子数据证据一般要被排除。通常在案情特别重大时，因犯罪的程度和违反法律程序的程度来决定获得的电子数证据是否被排除。

（二）我国设立非法电子证据排除规则的思考

如上所述，各国对于非法取得的电子数据证据并非全部排除，而是存在例外的情形，而且其非法证据排除规则也仅适用于取证属重大违宪或者严重违反公民宪法性权利、损害司法公正的情形。我国《刑事诉讼法》第54条在非法证据排除方面没有直接规定与电子数据相关的非法证据排除规则，涉及电子证据审查方面的规定也显得匮乏和疏漏，如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第93条规定了对电子数据应着重审查的内容，包括是否随原始存储介质移送，收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范，电子数据内容是否真实，与案件事实有无关联，是否全面收集等，同时明确对电子数据有疑问的，应当进行鉴定或者检验。第94条规定，经审查无法确定真伪的电子数据或制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。“不得作为定案的根据”实际上明确了该电子数据不具有可采性，在证据审查阶段将其予以排除，但是究竟哪些非法的电子证据应当予以排除，相关法律规定没有予以明确，造成司法实践中的困惑。笔者认为，电子数据的转化形式应适用相关非法证据排除规则，在借鉴域外制度的基础上，我国可以根据电子数据取证的违法程度、内容是否真实可靠、是否可以补正、是否损害司法公正等，确立强制性排除、补正排除、自由裁量排除等规则。

对于侦查取证活动严重违法，侵犯他人人权或严重影响证据真实性、危害司法公正的，适用强制性排除。主要包括：一是取证主体不符合法律规定。由于电子数据具有可修改与可破坏性，取证主体必须具有专业性，具备法律规定的技术资格，否则取得的电子数据不得作为定案的依据。二是严重违反法定程序。就目前我国的立法概况来看，刑事诉讼中对电子证据的取证没有统一规范的标准，仅有一些部门规定。笔者认为，由于电子数据本身的特殊性，取证中除运用普通侦查手段外，还要借助技术取证手段，运用各类设备进行分析、査找、提取、转换等，应及早在法律层面对电子数据的制作、存储、传递、获得、收集等程序进行规范。对于无搜查、扣押权限，超范围搜查、扣押，在未履行严格的审批手续前以监听、网络监控等秘密手段取证，运用非法的木马程序侵入计算机系统进行取证的，该类电子证据予以排除。

对于侦查取证中的一般程序性瑕疵，适用补正排除。主要包括：一是取证的相关法律文书没有取证人、制作人、持有人、见证人等的签名、盖章，但不影响证据的真实性的。二是相关法律文书中，未载明或记载不清取证的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况，但不会影响其真实性和完整性，对于以上情况若能补正或作出合理解释，则可以作为证据采用，否则不能作为定案的根据。

由于电子数据不同于其他证据种类，其取证行为不像在现实的三维空间中采集证据那么简单，对于电子数据的保存、转化、分析等都有技术性要求，涉及许多专业性知识。因此对于强制性排除规则以外，不涉及补正问题，但属于一般违法的电子数据证据是否予以排除，可赋予法官一定程度的自由裁量权。如电子数据证据系使用未经审核验证合格或未经法律允许的软件获得的，但是能与其他证据相互印证，是否予以排除，可由法官根据对司法公正的损害程度进行自由裁量。

笔者认为，本案中，侦查机关虽然在数据恢复时使用的是未经核证的计算机软件，但该取证活动并未严重侵犯犯罪嫌疑人的人权，且经过数据恢复取得的受贿电子账目，与行贿人的口供等能相互印证，为打击犯罪需要，采纳该电子证据并不严重损害司法公正，侦查机关就数据恢复过程作出说明后，该电子数据可以作为证据使用。

*河南省新郑市人民检察院［451150］