关于渎职犯罪经济损失认定时间界点问题的思考

文◎吴传伟张德旺

关于渎职犯罪经济损失认定时间界点问题的思考

文◎吴传伟*张德旺*

本文案例启示：两高渎职司法解释第8条第1款存在不合逻辑、违反刑法基本原理、与中央精神和刑事政策相悖等问题。对此，在司法解释未修改之前，反渎工作应注重初查的秘密性并转换观念，积极推行“以事立案”作为应对。

一、问题的提出

司法实践中渎职犯罪经济损失认定时间界点问题对区分罪与非罪具有非常重要的意义，同时也是一个相当棘手且多年来一直困扰反渎工作发展的疑难问题。两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第8条第1款虽然较之以往有一定进步，明确了渎职犯罪损失认定时间界点，并将时间界点从渎职犯罪立案时提前至渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时，在一定程度上方便了实际操作。但笔者认为该规定不论是在逻辑上还是在法理上均有值得商榷之处，未能从根本上解决司法实践中出现的问题，存在着诸多弊端。下面笔者就结合相关法律规定和近几年的工作实践，试对该问题作一研究和探讨。

[案例一]被告人刘某在担任某县住房公积金管理分中心资金归集科科长期间，利用其对住房公积金的提取负责审核、审批的职务便利，采取伪造个人信息资料虚报冒领、私开转账支票等方式，侵吞他人住房公积金计五十四万余元。被告人刘某某（系被告人刘某之父）在担任该住房公积金管理分中心主任期间，违反党政领导干部任职规定，任命刘某为该中心资金归集科科长，且刘某某违反财务用章规定，将自己保管的主任名章、财务专用章盖在用于提取住房公积金的空白转账支票上，同时将本应由自己行使的提取签批权，授予其子审批，为其子贪污公款提供了便利。案发后，该县公安局先以刘某涉嫌职务侵占罪立案侦查，在此期间，刘某退回赃款五十四万元。后因该案系职务犯罪，移送检察院处理。

从案件事实来看，刘某构成贪污罪是确定的，但其父刘某某是否构成玩忽职守罪存在疑问，主要问题就是在检察机关立案前，刘某已全额退回了赃款，刘某某虽有玩忽职守的行为，但如何认定渎职的损害结果，也就是本案中经济损失是否仍然存在，办案人员存在着不同意见。

[案例二]某镇镇长蔡某，于2011年该镇实施拆迁期间，对辖区内两户违法建设，未按市相关规定，按每平方米220元进行补偿，而是在没向上级领导汇报和集体研究的情况下，擅自违法决定对两户违法建设进行评估，并按评估价给予补偿，给国家造成经济损失一百七十余万元。在纪委调查期间，其迫于压力，自行将损失全部追回并上交纪委。

对于案例一，其核心问题在于对刘某在公安机关的退赃行为如何评价亦即刘某某玩忽职守造成的经济损失如何认定。根据刑法规定，刘某贪污案发后退赃，并不影响对其行为的定性，充其量只能认定为酌定从轻情节。但该行为，对刘某某是否构成渎职犯罪却有着重大影响。该案案发是在2012年4月，当时两高渎职解释尚未出台，适用的仍是2006年最高人民检察院公布的《关于渎职侵权案件立案标准的规定》，该解释明确规定：“直接经济损失和间接经济损失，是指立案时确已造成的经济损失。”而本案恰恰在检察院准备对刘某某立案前，刘某已全额退还了赃款，也就是说刘某某玩忽职守的经济损失已经得到弥补了，对刘某某是否还能以玩忽职守罪追究刑事责任，司法人员存在不同意见。本案法院在审理时，最后以刘某某渎职损失虽得以弥补但造成恶劣社会影响为由，认定其构成玩忽职守罪并免予刑罚。

对于案例二，蔡某在拆迁补偿过程中，滥用职权的行为十分明显，并且也造成了国家重大经济损失一百七十余万元，按说如果检察机关早一点介入的话，对其以滥用职权立案没有任何问题，但问题是纪委先调查了此案，恰恰又在纪委调查期间，其自行挽回了全部损失。该案如果移交检察院，能不能立案又有疑问。此时两高渎职解释已经出台，在第8条中对于渎职经济损失认定的时间界点表述为：“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失。本案的问题在于，纪委立案时渎职犯罪造成的经济损失仍然存在，但检察机关准备立案时经济损失已经挽回了。两高渎职解释第8条解决了案例一中出现的问题，但新的问题又出现了。众所周知，纪律检查机关是中国共产党党组织内部机构，不是国家司法机关，按照职责分工，其查处的不是犯罪而是党员的违纪行为，对于其中涉嫌犯罪的，可以移交司法机关查处。两高渎职解释第8条所指的“立案时”是否包括纪委的立案？如果包括，检察院就可以立案查处，反之就不能。如何回答该问题对于解决本案的疑问至关重要，但该条文本身却未明确。

二、对两高渎职司法解释第8条第1款的评价

笔者认为，该条款规定存在着以下几方面的问题：

（一）不符合逻辑

众所周知，渎职犯罪大多数是结果犯。危害结果是渎职案件之本，只有抓住并锁定了损失，案件才有进行下去的可能性。没有了损失，案件就会被釜底抽薪，功亏一篑。也可以说，在某种程度上，渎职案件的损失认定问题就等同于罪与非罪问题。两高渎职解释第8条第1款将损失认定(是否构成犯罪)与侦查机关立案时间混为一谈，实有牵强附会之嫌。其将渎职犯罪损失认定时间界点定在立案时，还有隐含的另外一层意思，就是在立案前挽回经济损失的，不认为是犯罪。这就会在实践中造成一个逻辑上的悖论，即检察机关与渎职行为人相博弈，检察机关抢在行为人挽回损失之前立案，那行为人就构成渎职犯罪，反之，行为人抢在检察机关立案前挽回损失，那其行为就不构成渎职犯罪，检察机关也不能立案查处。事实上，损失认定是犯罪构成要件中客观方面的要素之一，属实体法范畴，而立案属于诉讼程序的一部分，属程序法上的概念。将一个渎职行为是否构成犯罪依附于侦查机关立案时间早晚之上，这显然是不科学的，更是不合逻辑的。

（二）违反刑法基本原理

何谓结果犯，刑法教科书谓之曰“发生结果才构成犯罪的，是结果犯。”笔者对该定义的理解是，在其他犯罪构成要件均满足的前提下，对结果犯而言一旦犯罪结果发生就构成犯罪，不要求犯罪结果发生的状态一直持续。典型如盗窃罪，一般情况下是结果犯，要求盗窃公私财物数额较大才能定罪。假设某甲盗窃某公司财物5000元，回家后因为害怕，第二天在案发前又偷偷将该款放还该公司经理办公室内，对其行为该如何定性?相信对此并无异议:构成盗窃罪并且是既遂。理由是其将5000元窃取回家时该犯罪行为就已完成，其第二天将该款归还不影响构成犯罪。而同为结果犯的渎职犯罪何尝不是这样？渎职行为在经济损失（指数额达到立案标准）发生并确定的那一刻所有的犯罪构成要件就已具备，已经构成犯罪，之后渎职行为人及亲属或相关部门、组织挽回经济损失至多只能作为酌定量刑情节考虑，并不能否定其行为已构成犯罪的性质。而两高渎职司法解释第8条第1款将经济损失定为立案时确已发生的经济损失，否定了立案前已发生又被挽回的那部分经济损失的社会危害性和应受刑罚处罚性，将量刑情节等同于定罪要件，不仅有违刑法客观主义原则，也违背刑法的基本理论。1987年8月31日，最高人民检察院印发并于当日公布实施的《关于正确认定和处理玩忽职守罪若干意见（试行）》中，第4条第4款明确规定：立案前或立案后，司法机关追回的赃款、赃物，挽回的经济损失，仍计算为行为人造成的直接经济损失，但在处理时可作为从轻情节考虑。该解释明确规定立案前司法机关挽回的经济损失，应作为渎职犯罪的损失予以确认，不应扣减。该规定虽已作废，但符合法理，仍有一定的参考价值。

（三）与中央精神和刑事政策相悖

渎职犯罪不仅使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，而且极大地损害了党和政府的形象和威信，其对社会的危害程度甚至比贪污贿赂犯罪还严重。坚决打击渎职犯罪对于巩固党的执政地位、维护社会和谐稳定具有十分重要的意义。近年来党和国家高度重视反渎职犯罪司法工作，全国人大常委会两次专门审议反渎工作，特别是中办、国办于2010年12月联合转发了中央纪委、中央政法委等九部门《关于加大惩治和预防渎职侵权违法犯罪工作力度的若干意见》，该《意见》首次提出了渎职是严重腐败的命题，要求把反渎职作为党风廉政建设和反腐败斗争的重要组成部分，把反渎职侵权工作纳入惩治和预防腐败体系的整体格局，放在更加突出的位置来抓。而两高渎职司法解释第8条第1款将认定渎职犯罪造成的经济损失的时间界点定在立案时，使检察机关对一部分实际已经构成犯罪，但造成的经济损失因各种原因在立案前已经挽回的渎职行为不能立案查处，客观上束缚了检察机关的手脚，削弱了打击力度，与中央加大渎职犯罪惩治力度的精神和刑事政策不相符合甚至背道而驰。

三、解决路径

由于两高渎职解释实行不久，适用中有个磨合适应的过程，且司法解释的修改是件大事，不是一朝一夕能完成的，目前对该解释进行修改不太现实。但实践中由该规定而引发的问题和困惑客观存在，亟须解决。笔者认为，从反渎工作自身角度考虑，目前可采取以下两种方法作为治标之策：

（一）注重初查的秘密性

实践中有些渎职行为人，在长达一两年、甚至数年时间里，对其造成经济损失置若罔闻、无动于衷。但当检察机关介入时，一旦其察觉风吹草动，再加上某些内行人的指点，其就会想方设法抢先将已造成的经济损失弥补回来，使检察机关不能立案，从而逃避打击和刑事责任。而从近几年我市查处的反渎案件来看，大部分案值也就几十万左右，刚过立案标准。在如今社会经济发展情况下也并不是天文数字，渎职行为人完全有可能也有能力通过各种途径把损失挽回。这些人并不是出于真心悔罪而这么做，而是被逼无奈，其实质是投机取巧，钻法律空子。所以，在实际工作中，我们既要做到立案前初查的精细化，又要注重初查的秘密性。一方面要注意初查的方式方法，隐蔽侦查意图和目的，先从外围收集证据，锁定渎职行为和损失结果，尽量不要接触或惊动犯罪嫌疑人，以免打草惊蛇；另一方面要强调办案纪律，限定案件知情范围，注意保密，不向外界传递或泄漏任何与案件有关的信息，杜绝出现“内鬼”及跑风漏气现象。在时机成熟时突然发力，确保案件查办不因经济损失的灭失而前功尽弃。

（二）改变传统、转换观念，积极推行“以事立案”

修改后的刑诉法第107条、110条分别规定：“公安机关或人民检察院发现犯罪事实或犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查”；“人民法院，人民检察院或者公安机关，对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案”。由此可见，人民检察院完全可以像公安机关一样，对直接受理的案件，根据案件不同的情况选择“以事立案”或“以人立案”。而最高人民检察院早在2003年1月1日就颁布实施了《关于检察机关职务犯罪侦查部门以犯罪事实立案的暂行规定》，对“以事立案”的概念、适用范围、条件、程序等做出了明确规定。但现实中传统“以人立案”的观念已深深地扎根在侦查人员的脑海里，我们往往习惯于“以人立案”而忽视了“以事立案”的使用。据笔者统计，从2010年到2013年这四年间，我市反渎部门没有一起采用“以事立案”的案件。笔者认为，“以事立案”和“以人立案”各有所长，同为打击渎职犯罪的有效武器，应区别情况，灵活运用，不可有所偏废。侦查人员在发现有犯罪事实发生，需要追究刑事责任，已掌握了一定证据，虽然证据尚不确实充分但成案可能性较大的情况下，完全可以启动“以事立案”程序进行侦查进而确定犯罪嫌疑人。“以事立案”除了具有能较好地隐蔽侦查意图，有利于秘密侦查；能及时、充分、正确地运用侦查手段和强制措施以及能取得各方面的支持和配合，有效地避免说情干扰，排除阻力等优势外，还有一个更具现实意义的好处，这就是相比“以人立案”，不需要达到证据确实充分和确定犯罪嫌疑人的前提下就可以立案侦查，使立案的时间界点大大提前，这就可以及早固定经济损失，这样即使犯罪嫌疑人在立案之后有所察觉而挽回损失，也为时已晚、无济于事，不会影响侦查工作的继续进行。

*安徽省淮南市人民检察院［232001］