关于海上保险合同法修订的思考

张智勇，许 绯

(1.大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026；2.中国太平洋财产保险股份有限公司大连分公司，辽宁 大连 116001)

与《1906年英国海上保险法》相比，中国并没有就海上保险合同单独订立成文法，笔者所述“海上保险合同法”是对目前中国所有的调整海上保险合同法律关系的法律规范的总称。按国内学者的主流观点，海上保险合同作为一种“合同”，除《中华人民共和国民法通则》外，“海上保险合同法”的表现形式(法律渊源)理应包括：《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)、《中华人民共和国保险法》(简称《保险法》)、《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)及国际惯例。很容易理解，在这些渊源中最主要的当然是《海商法》和《保险法》。因此，笔者的讨论也主要围绕这两部法律及其规定。

《海商法》颁布于1992年11月7日，生效于1993年7月1日。2013年年中，海商法学界曾在大连、上海分别举办了“《海商法》实施20周年”纪念研讨会，会议中各方专家、学者不仅回顾了《海商法》的起草历程，也多次提及《海商法》的修订事宜等。据了解，继在2006年11月23日颁布《最高人民法院关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》[简称《海上保险司法解释(一)》]后，最高人民法院民四庭也一直在酝酿起草《海上保险司法解释(二)》，也可算是对学界要求修订《海商法》呼声的间接回应。

近些年来一个让人注意的现象是，学术界讨论海上保险合同中的法律问题时，除对现行法律条文的肆意批判外，从来都不会忘记在结尾附上对法律条文的修改建议；这在学士、硕士、博士论文中，已成为固定套路和模式。但遗憾的是，这些批判观点大部分仍然是“就事论事”，从来都是纠结于具体问题、具体条款，很少有文章从整体高度问及：修订现行海上保险合同法的原因究竟是法律条文规定本身有问题？还是司法实践中适用法律出现的问题？抑或二者兼有之？如果实施修订，该本着什么样的指导思想、方法、原则去修订？

笔者主要围绕《海商法》和《保险法》这两部法律，结合对历史的回顾、对海上保险合同法的重新审视，换一个角度，对海上保险合同法的修订提出几点思考性的观点。

一、海上保险合同法和保险法之间关系的重新审视

《海商法》第十二章“海上保险合同”共41条(第216条至第256条)，加上第264条对时效的规定，共计42条；《保险法》第二章“保险合同”共计57条(第10条至第66条)。《保险法》第184条也明确规定，海上保险适用《海商法》，《海商法》没有规定的，适用《保险法》的规定。

按照法理学中关于法的分类，一般法是指对一般人和事在不特别限定地区和期间内有效的法律；特别法是对于特定的人和事，在特定的地区、时间内有效的法律。[1]相对于海上保险合同法而言，《保险法》不仅仅适用于普通的财产保险，而且也适用于人身保险，范围较大、较普遍。同时，从法律条文数量看，《保险法》的规定多于《海商法》*如将《保险法》中关于人身保险合同的规定除外，涉及财产保险合同的仅仅只有39条(第10条至30条、第48条至第66条)，其中还包括关于合同订立一般性规定的条款21条。；从法律规定内容看，《保险法》也明确地给自己树立了“一般法”的地位。由此，学界普遍接受的观点是：海上保险合同法应当是保险法的“特别法”。

但从保险法发展的历史看，并不是先有保险法，然后才有海上保险合同法，而是恰恰相反。没有争议的事实是，保险法的产生和发展，都应当是源于海上保险法。有些学者认为，保险法的历史最远可以追溯到中国古代的荒政思想和仓储制度、公元前800年至公元前700年古巴比伦王国的“冒险借贷”、古埃及的互助基金制度等，最早的海上保险法是意大利康索拉都海事法例(ConsolatodelMare)。现代意义的海上保险法产生于14世纪以后，代表性的法令为被称为“世界上最古老的海上保险法典”、颁布于1435年的西班牙巴塞罗那法令。进入17世纪以后，海上保险法在欧洲各国日趋完善，例如法国1681年颁布的《海事条例》第六章对海上保险的规定、1808年颁布的《拿破仑商法典》，汉堡于1731年颁布的《保险及海损条例》。海上保险法立法的巅峰之作，自然应当是《1906年英国海上保险法》，直至今日，该法律仍然有效且未被修订。

简要回顾海上保险法的历史就可以看出，在海上保险在各国出现并逐步成熟的过程中，其他类型的保险例如火灾保险、人身保险、信用保险才真正发展起来。截至今日，世界上仍有不少财产保险公司仍然沿袭“海上和火灾保险”的传统名称，英文名称含“Marine & Fire”或者“Property & Casualty”。中国几家大型财产保险公司在内部管理中，也通常将业务部门划分为“水险部”和“非水险部”；近年来为享受上海浦东当地的优惠政策，经营水险的保险公司也都在上海浦东设立了航运保险事业部、营运中心等机构*航运保险事业部、营运中心等的级别通常等同于总公司直属省级分公司。，将全国各地分支机构的水险业务都集中到上海经营。因此，无论从经营上，还是从内部管理上，海上保险业务和其他类型的财产保险业务都是分立的，而且也是平等的。

既然历史上现代保险法是源于海上保险，按照此种逻辑推理，为什么不能将其他类型的财产保险(简称“非水险”)作为“特别”类型保险，并将调整“非水险”业务的保险法作为海上保险合同法的“特别法”？海上保险合同法沦落为小众、特殊的“特别法”的历史渊源和理论依据又是什么？在海上保险合同法规范不完备时，将保险法作为一般法适用的理论依据又是什么？

正是这样一种“特别法”思维，直接导致了现行海上保险合同法条文适用的不确定性、混乱性，司法实践中也由此出现很多法律适用问题。典型问题例如：在传统海上保险合同法中，保赔保险从来都是其调整的范围，《1906年英国海上保险法》第85条就专门对“互助保险”(mutual insurance)做出规定；同时，也有学者考证认为，最早的海上保险性质上是一种互助保险。而根据中国现行法律条文的规定，专门从事保赔保险的互助性质的船东互保协会并不属于商业保险公司，互保协会和会员(船东)之间的保险合同不属于保险合同、不适用《保险法》的规定，而应当适用《合同法》等的规定*参见2004年5月26日发布的《最高人民法院关于中国船东互保协会与南京宏油船务有限公司海上保险合同纠纷上诉一案有关适用法律问题的请示的复函》。。但互保协会作为专门从事保赔保险的“社会团体”，虽然名义上不是保险公司，但其从事的业务范围除保赔保险外，还涉及船舶保险这一商业保险公司同样承保的业务；另一方面，商业保险公司同时也在从事固定费率的保赔保险业务。目前二者的业务性质实质是重合的。在此情况下，将从事保赔保险的保赔协会游离于海上保险合同法调整的范围之外，对于其他从事水险业务的商业保险公司而言，显然是不公平的。

也许有人认为，这是《海商法》立法时的遗漏，可以通过补充法律条文来补救。如果是这样，海上保险合同法在修订时，是不是也考虑将海洋工程保险、钻井平台保险、海洋勘探保险等纳入补充的范围？按照这种逻辑和思维，是不是应该穷尽所有海上保险合同的形态、保险种类后，才可以着手修订海上保险合同法？前述保赔保险法律适用问题，仅仅是一个反映此问题的不完整的小例子，如果仔细研究，海上保险合同法中特有的最大诚信、保证、告知义务、推定全损、施救费用、保单自动终止等原则、条款在适用时，如出现海上保险合同法未规定情况，直接适用《保险法》会产生大量问题，造成司法实践中适用法律的混乱和判例的不确定性。相反，如摒弃《保险法》作为一般法的思维，运用海上保险合同法已有的原则、理论去适用现有的法律条文，不应出现更多的问题；即使出现问题，也应容易通过制定专门的司法解释解决。

2006年颁布的《海上保险司法解释(一)》在第1条中再次强调法律适用的层级关系，依次为：《海商法》、《保险法》、《合同法》。作为司法解释，如此规定是可以理解和接受的。但在修订海上保险合同法时，如仍延续这一思维，势必引起和现行保险法及司法解释的剧烈冲突，这将会使法律的修订不完整、不完善，修订后法律的确定性也会大打折扣。起草《海上保险司法解释(二)》时，自然会遇到的最简单的问题即是：对于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(一)》[简称《保险法司法解释(一)》]和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》[简称《保险法司法解释(二)》]，是否应直接做出和这两个司法解释不一样的规定？还是应“萧规曹随”？海上保险司法解释和保险法司法解释适用时究竟谁优先？各界都在期待答案。

二、海上保险合同法修订的指导思想

2008年8月25日上午，时任保监会主席吴定富在十一届全国人大常委会第四次会议上作了“关于提请审议保险法修订草案的议案的说明”，其中坦言，此次修法的第一项目的是“进一步明确保险活动当事人的权利、义务，加强对被保险人利益的保护”*在保险监管层面，2011年7月，中国保监会设立了“保险消费者权益保护局”，以应对日益增加的关于保险消费者保护方面不作为的批评。。显而易见，2009年《保险法》修法指导思想是“加强对被保险人利益的保护”。但1995年《保险法》第1条(2009年并未修订)的原文却是“为了规范保险合同，保护保险活动当事人的合法权益”，并未对任何一方利益有所侧重或偏向。

最高人民法院副院长奚晓明在2011年7月13日于北京举办的“《保险法司法解释(二)》论坛会”上指出，这次司法解释应坚持三项原则：第一要继续贯彻加强保护投保人和被保险人权益的指导思想；第二要坚持对保险合同双方当事人的平等保护，不能走向保护一方利益的极端；第三要立足本国实际、审慎借鉴域外法律。前两项相互矛盾的原则，让人非常疑惑，有些无所适从。而已公布的《保险法司法解释(二)》中，如简单按照条款内容划分，其中有利于被保险人的条款有10条，包括：第1条、第2条、第3条、第4条、第6条、第7条、第8条、第9条、第17条、第19条；有利于保险人的条款有6条，包括：第5条、第10条、第11条、第12条、第13条、第16条*第16条关于时效从保险人取得代位求偿权之日起算，看似有利于保险人，但明显和法理冲突。司法实践中的有效性及适用于海上保险案例的可能性仍待定。；程序性或者解释性的中性条款5条，包括：第14条、第15条、第18条、第20条、第21条。仅仅从条款数量上看，仍然是倾向于“保护投保人、被保险人利益”。海上保险合同法修订及制定司法解释时，其指导思想是否也仍是坚持“加强对被保险人利益的保护”？

回答这个问题前，需要了解《保险法》修订的背景情况。有观点认为：当代中国保险业虽仅仅发展了30多年，但保险公司在国内市场上形成直接相对于被保险人的强大市场力量；与之相比，被保险人在保险市场中的力量并未得到相应发展；就消费者而言，“保险消费者不成熟”，“消费者权益保护组织在保险领域(甚至在众多领域)作为甚少”；在制度设计上，包括保险消费者组织在内的被保险人未得到接近利益平衡的法律保护。[2]这样的逻辑下，遵循保护被保险人利益的原则似乎是顺理成章。但如全程跟踪《保险法司法解释(二)》修订的过程，不难发现近些年在广播、报纸、电视、互联网新兴媒体中将保险单中的免责条款描述为“霸王条款”的大舆论语境对该司法解释的修订施加了巨大影响；此类舆论中，被保险人、投保人事实上大多是自然人，涉及的保险也多局限于机动车保险、人身保险等自然人参与的保险，很少涉及普通商事主体参与的保险。此部分自然人身份的被保险人，是否应该作为修订法律、制订海上保险合同法司法解释的源动力和影响力呢？

就海上保险合同法而言，以船舶险或货运险为例，参与的当事方包括：船方、货方(即从事国内、国际贸易的当事方)和保险人。船舶是高价值的资产，不是任何公司、自然人都可以很容易成为船东，且按相关行政管理规定，成立船公司并获得营运许可的公司需配备一定的专业人士。投保货运险的货方，通常应是贸易合同的当事方，是纯粹的商人。船方和货方，无论从何角度看，和普通大众消费者完全是两种性质。

近些年来，保险经纪人在国内发展迅猛，而且海上保险业务也越来越集中在大的保险经纪人手中，尤其是对于船舶险、大宗货物的货运险而言，保险经纪人的身影无处不在，保险经纪人对被保险人决定向谁投保具有强大影响力。以中国某著名的大航运公司为例，在2012年该公司集团层面就实施了一项“统一保险”制度，规定集团公司下属航运公司名下的全部船舶分为几个船队，由集团公司通过保险经纪人统一安排保险、邀请市场上全部从事水险业务的保险公司竞标；这样的安排，立即为该公司奠定了在和保险公司进行保险承保谈判中的绝对强势地位，各保险公司在竞标还未开始前就已经开始暗战，竞标时的费率更是相当惨烈；部分保险公司为保住市场份额，在明知道再保险市场费率高于原保险的情况下，仍然不惜血本、贴钱承保；据该公司批露的年报资料显示，如此安排保险在2012年节省了大约30%的保险费。如今，国内从事水险业务的专业人员都非常了解，在任何一个保费金额稍高的水险业务中，被保险人从来都是采取招标的方式，邀请各保险公司竞标，达到压低保险费的目的；对于一些上市的航运公司而言，采取招标方式选定保险人，也是公司治理的要求。

被保险人或保险经纪人为防止某一家保险公司形成强势谈判地位，同时也为防止部分公司为争揽业务而大幅降低费率、却无法保证承保和理赔服务质量，通常会要求几家保险公司采取“共同保险”方式，各家保险公司按照各自报出的费率，各自承保一定份额。

在目前市场上普遍采用“招标”、“共保”、经纪人参与的方式下，中国国内海上保险市场的竞争不能说不充分，某些情况下甚至异常惨烈；此时的被保险人，根本不是“应被加强保护”的被保险人，反而是市场上的强势主体，保险公司大多数情况下反而成为承保谈判时的绝对“弱者”。司法实践中，在法院审理的各类海上保险纠纷案中，保险人普遍也认为法院在某种程度上倾向于保护被保险人利益*张显伟在“关于广东海上保险合同纠纷案件的调研报告”中根据77宗通过判决结案的案件的调研结果认为：除了拖欠保费纠纷案件基本上是保险人胜诉外，被保险人与保险人在诉讼中的胜负比例基本相当，说明海上保险合同纠纷案件的争议较大，双方互有输赢，与外界盛行的保险公司打官司基本败诉的传言大不相同。。

同样是为响应保护消费者利益的立法呼声，在海上保险法的起源地英国，英格兰和威尔士法律委员会2006年1月开始对保险法律进行调查；该调查原意图是大范围地涵盖各类形式的保险(包括海上保险)，并针对性地提出各类改革的建议；然而在该委员会最后递交的报告中，明确表示“消费者保险合同”(consumer insurance contract)和“商事保险合同”(business insurance contract，包括大部分形式的海上保险合同)理应适用不同法律原则；换句话说，就是该调查报告对于海上保险法的修改完全回避(隐含无需修改的意思)。该委员会在2009年仅仅提交一份《消费者保险法(草案)》，没有提出海上保险合同法的正式修改草案，该《消费者保险法(草案)》于2012年成为成文法。同样作为英美法系的澳大利亚，在1982年即开始由澳大利亚法律改革委员会(ALRC)调查修改保险合同法事宜，但该国1984年修订的《保险合同法》明确将海上保险合同排除在外；2000年，ALRC再次被邀请调查海上保险法，在其2001年公布的编号为ALRC 91的调查报告中，ALRC建议将《1906年英国海上保险法》的全部条文保留；虽提出44项改革建议，但其第1项建议即是“保持目前将海上保险和非海上保险各自独立的法律制度”(remain separate regimes for marine and non-marine insurance)。[3]

因此，在海上保险合同法成熟和发达的地区，并未受目前其他类型保险立法改革思潮的任何影响，也无任何特殊理由和背景要求按照“消费者保险”立法改革的指导思想来修订海上保险合同法，反而仍然都是在强调和维护海上保险合同法的独立和特殊地位。

只有在明确了究竟是否应该侧重保护被保险人利益，还是应该平等保护保险人和被保险人利益，并且维护海上保险独特、独立的法律制度等基本指导思想问题后，才能够修订出具备确定性、稳定性、效率性的海上保险合同法或者海上保险合同法司法解释。

三、海上保险合同法修订的方法或原则

(一)密切结合海上保险市场的实务

按照英国著名海商法学者、南安普敦大学教授Robert Merkin的观点，由Mackenzie Chalmers爵士起草的《1906年英国海上保险法》并不是致力于修改当时的法律，而是将大约200年来形成的司法判例成文化(codification of some 200 years of judicial decisions)。英国海上保险法的判例，来源于英国保险市场的实务，而且该法很多条文也规定其仅仅在保险合同没有不同规定时适用。可以说，从历史渊源角度看，海上保险合同法是一部完全来源于保险市场实务的法律，这是任何一部其他法律所无法比拟的。如果脱离了保险市场实务，任何海上保险合同法都将是非常空洞的法律，也不可能有任何稳定性、确定性、效率性可言。

在目前中国海上保险市场中，市场参与当事方类型并不复杂，无论是船舶险、还是货运险或者保赔保险，所使用的保险条款内容也基本统一、大同小异，大多数仍是以中国人民财产保险股份有限公司颁布的条款为蓝本。在此情况下，结合保险条款的使用和市场实务中的问题，有针对性地修改海上保险合同法或制定司法解释，不应当很困难。因此，认真、全面地倾听市场参与方的声音，多在保险市场搞调研，应该作为修订海上保险合同法的最重要方法之一。

(二)重新审视现有海上保险法律条款的立法意图和目的

如前所述，在批判现行海上保险合同法前，首先需要明确现行法律的内涵及其和《保险法》等其他法律之间的关系。《海商法》第十二章在制定时，应当是重点参考了《1906年英国海上保险法》，结合了中国海上保险经验，法律条文的内容及结构安排等也露出参照外国法的痕迹。客观而言，第十二章的规定，内容上并没有明显的好或坏，也很难武断地判定究竟哪一条应该废止、修改。

囿于立法时的客观条件，如何将一部源于英美法系、具有独特个性的海上保险法，植入大陆法系国家的法律中，在《海商法》整部法律起草时、颁布后也一直都是一个较大的问题。在此情况下，如何正确理解现行法律条款在制定时的立法意图、目的非常重要。只有理解了当时的立法意图、目的，才有可能有针对性地修法。

遗憾的是，自《海商法》开始实施以来，很少有文章专门从叙及《海商法》具体条文制定时的立法意图、目的角度，重新学习和审视这部法律。20年后，当年起草《海商法》的一些前辈已经故去，活跃在学界、司法界、保险界的人士也不多，这项工作现在如果不及时进行，估计将永远成为历史的遗憾。

(三)着重突出并重点确立海上保险的特殊法律规则

和《海商法》一样，在海上保险合同法中，存在着许多特殊的、区别于非海上保险的法律规则，例如最大诚信原则、推定全损、保证、告知义务等。这些特殊的法律规则，对于非海上保险而言，难以让人理解，适用也非常困难，甚至某些时候好像是有失公平。但需要强调的是，这些特殊的法律规则，是海上保险法发展的历史产物，是在保险市场实务和司法判例中不断发展、逐步形成的具有特殊含义和意义的规则，也是适用于特殊的海上保险市场的法律规则。在市场参与主体并未发生重大变更，海上风险的类型并未发生重大变更的情况下，没有理由不尊重这些历史形成的特殊法律规则；除非有证据证明，这些特殊的法律规则已不适应海上保险市场的需要，落后于海上保险市场的发展。

相反，在修订海上保险合同法时，理应突出这些特殊的法律规则、进一步加强这些特殊法律规则的确定性、可适用性，而不应当是将其和普通的法律规则进行“同化”，否则即是失去了海上保险合同法的灵魂。

(四)从整体的角度考虑修订范围

对于目前海上保险合同法适用中出现的问题，并不是某个具体条款规定不妥当、不清楚、不完整的问题，很多问题的实质是源于海上保险合同法的整体理解和适用问题。前面已述及法律的层级问题，除此以外，还有海上保险合同法和其他法律、法规的衔接问题，英美法系法律概念、制度和大陆法系法律的冲突问题等。海上保险合同法的许多特殊法律规则之间，事实上是相互衔接、配套的，例如最大诚信原则和告知义务、保证义务之间是紧密相连的，不能够一方面确立最大诚信原则，另一方面为保持利益平衡而限制告知义务、保证义务等。在修订这些特殊的法律规则时，必须要从整体角度分析，而不应孤立分析某一条文或规则。

(五)重视司法实践中出现的问题，弱化已生效判例的影响

《海商法》颁布后，尽管数量相对于其他类型案件而言少得多，司法实践中还是出现了一些海上保险案件的判例。例如对于“偷窃、提货不着条款”(TPND Clause)解释问题的判例，直接导致《海上保险司法解释(一)》专门为此拟定一个条文，规定无正本提单交付货物造成的损失不属于保险人的保险责任范围。这一条款本身规定得非常清楚、明白，但围绕这一条款适用问题却出现了各种不同类型的司法判例，这直接反映出司法实践中对于海上保险法、海上保险条款内容的理解存在偏差，也反映出海上保险法律制度在现实司法实践中适用的尴尬。

按照目前的司法实践状况，现行已生效的司法判例对于正确理解海上保险合同法的内容及其适用帮助可能并不大，一些生效的判例反而会造成法律适用的错误和混乱。在修订海上保险法时，无疑应当重视这些出现的问题，但是不应过于看重司法判例结果的影响，否则将无法正确适用和理解海上保险合同法。

四、结语

笔者从海上保险合同法和保险法之间的关系、修订时的指导思想、修订的方法或原则这三个方面，提出一些对海上保险合同法修订或者起草海上保险合同法司法解释问题的思考。对于这些问题，其实并无准确的答案，笔者也无意给出任何倾向性的观点。提出这些问题的最根本目的，也只是希望有关当局、学者在修订海上保险合同法或制定司法解释时，从另外一个角度、换一种方式重新审视海上保险合同法，即：建议先从海上保险合同法和保险法的层级关系、是否倾向保护被保险人、是否强调海上保险合同法独立性的角度，重新审视法律的修订，而不仅仅是“为了修法而去修法”，或者仅仅是做“缝缝补补”式的修订。

参考文献(References)：

[1]沈宗灵.法理学[M].北京：北京大学出版社，2001：272.

SHEN Zong-ling.Jurisprudence[M].Beijing:Peking University Press,2001:272.(in Chinese)

[2]韩永强.从欧洲保险合同法原则看“《保险法》司法解释(二)”的制定[M]//尹田，任自力.保险法前沿.北京：法律出版社，2012:112.

HAN Yong-qiang.A review on the enactment ofJudicialInterpretation(II)ofInsuranceLawfrom the point of the principles of European contract law[M]//YIN Tian，REN Zi-li.Insurance Law Review.Beijing：Law Press，2012:112.(in Chinese)

[3]MERKIN R.Marine insurance legislation[M].4th ed.London:Lloyd’s List Group，2010:XLVI.