浅议我国对“预期利益”的保护

周博 张文博*



浅议我国对“预期利益”的保护

周博*张文博**

预期利益保护虽然在我国《合同法》中有所体现，但在司法实践中，合同守约方主张的预期利益赔偿请求，很难得到司法机关的认同和支持。本文从预期利益的概念、预期利益损失的类型、预期利益损失赔偿的实践处理以及完善预期利益损失获偿规则方面入手，对我国的预期利益保护现状从理论和实践角度进行分析，并建议从预期利益的可预见性原则、确定性原则等方面着手，完善对预期利益保护的立法。

预期利益保护 可预见性原则 确定性原则

一、我国《合同法》关于预期利益的规定

我国理论界关于预期利益的讨论有很多，通常认为预期利益是指：若没有违约的情况下，合同有效、全面、完善的顺利履行后，当事人可以获取的利益，如市场价格的不同、预期利润损失，甚至是补救费用。当一方当事人存在违反合同约定的行为，导致合同无法顺利履行，造成对方当事人不能实现订立合同时所预期的获益，则产生预期利益损失。弥补守约方的预期利益损失，也就是使合同恢复至顺利履行的状态下，满足守约方的预期利益，正如有学者认为，预期利益损失是最正宗、最普遍的，也能完全体现“恢复原状”的基本精神。①

考察我国的法律法规，条文中并未出现过“预期利益”的文字表述，结合预期利益的内涵来看，我国《合同法》第一百一十三条第一款是关于预期利益损失赔偿的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本文也将以这一条文为基础，展开论述。

（一）预期利益的性质

根据我国《合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款以及第一百一十四条的规定，如果合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

从上述法律条文规定来看，预期利益属于“损失赔偿”的性质，而并非是“违约金”。这里需要简要分析一下，违约责任承担方式中损害赔偿和违约金的区别。前者强调违约方对守约方因违约行为造成损失的补偿②，而后者在弥补守约方损失的同时兼具有惩罚性的作用③。对于损害赔偿和违约金是否可以共同适用的问题，我国法律并无明文规定，理论界也有不同意见，但从立法精神以及两种违约责任承担方式的性质来看，损害赔偿与违约金同时约定时应考虑守约方的实际损失情况，当损害赔偿无法弥补或不足以弥补守约方的损失时，可考虑适用违约金条款，并可适当超出损失额，即损害赔偿和违约金可以同时适用。

回到本文讨论的主题，预期利益属于损害赔偿的范畴，也就是说，预期利益本质上属于守约方的损失，不应对预期利益的范畴进行扩大解释，赔数额更不应超出实际损失和预期利益的数额。

（二）相关概念比较

1.预期利益和期待利益

期待利益这一概念来源于英美法系。《美国法律整编契约法》第二版第344条中也有关于期待利益的规定：“本法所规定之司法救济，是为了保护合同当事人基于他之前订约时的允诺而发生的如下合同利益：（a）期待利益，倘若合同被圆满履行，当事人可以从此交易中获得的利益或利润......”在美国，学界以及相关法规基本上都将期待利益界定为：当事人在合同得到正常履行时本可得到的价值。④无论是大陆法系还是英美法系，对于期待利益赔偿的问题，基本上已被普遍认可。

期待利益和预期利益在含义上几乎没有差别，应当说这两个词汇仅仅是翻译或者习惯表述的不同而已，内涵上可以相互替换。

2.预期利益与可得利益

大陆法系中没有预期利益的说法，可得利益就是一种预期利益，二者在内涵上存在相似之处，也存在着一定的不同。预期利益是指合同被有效、全面、合理履行以后，当事人希望达到的交易状态，在分析期待利益损失时，有时也包括附带利益的损失，即违约行为发生后，非违约方采取减损措施所支出的合理费用。有学者认为，合同损害赔偿中的预期利益包括合同履行本身、可获得的利润和附带利益。而可得利益仅仅包含未来可以得到的利益，不包括合同本身的履行利益，如交付货物、支付货物价款等合同履行行为，并且，可得利益损失中也不包括附带利益的损失。从这个角度来讲，预期利益包括了可得利益，可得利益仅仅是预期利益的一部分内容。

由于我国法律规定及理论探讨均并未明确界定预期利益或可得利益，因此无论是理论探讨还是司法实践，通常会将预期利益和可得利益概念混用，并没有严格区分两者的差别。

3.预期利益与信赖利益

信赖利益是指合同一方当事人基于对对方当事人的合理信赖，相信通过实施一定的行为、做出一定的准备，合同能够在当事人之间有效成立、生效、或圆满履行；但由于对方违背诚实信用原则，而使合同无法成立、无效、被撤销或未能完满履行，此时一方当事人损失了其在为订立合同或为准备履行合同时所支出的费用和代价。信赖利益产生的原因是由于合同当事人缔约上的过失，即当事人一方要求另一方承担信赖利益损害赔偿时，另一方当事人必须在缔约时存在过失，其损害赔偿责任才会产生。缔约过失责任并不以有效的合同为前提，信赖利益的损害赔偿也并不以违约行为为原因，承担缔约过失责任、赔偿信赖利益损失是为了保护本应属于无过错的缔约方由于信赖对方而付出的代价、费用。

与信赖利益不同的是，预期利益损害赔偿产生的基础是在合同有效成立以后，当事人违反了合同的主要义务，即不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而应承担的违约责任，并且这种违约责任的赔偿范围包括合同被正常履行后守约方可获得的利益。

4.预期利益损失与直接损失

直接损失并不是一个法律概念，而是学理上对损失分类进行探讨所使用的概念，与之相对应的概念则是间接损失。直接损失多在侵权损害中探讨，在合同违约所导致的损害赔偿中较少使用。简而言之，合同违约损害赔偿中的直接损失是指因一方当事人的违约行为导致对方当事人直接遭受的损失，如产品瑕疵造成当事人人身、财产损失，因承租人的违约导致租赁物的毁损、灭失等。预期利益损失与直接损失并不是一组内涵相近的概念，而是内涵存在交叉的概念。下文将介绍到预期利益损失的不同类型，由此可以看出，预期利益损失既包括当事人直接遭受的损失，也包括间接损失。

另外，在此多探讨一点关于预期利益损失的问题。有学者认为，预期利益的一个突出的法律特征是其具有未来性，预期利益损失也具有未来性，并非是当事人因一方违约而实际遭受的损失。笔者并不认同这一观点，上述结论的出发点在于预期利益是合同顺利履行后，守约方可以获得的利益，由于合同一方的违约才导致守约方预期利益受损，因而预期利益损失也和“合同顺利履行”一样，是未来的，并没有真正实现的。这一逻辑的问题在于错误的将合同顺利履行的“未来性”和预期利益损失相挂钩，却没有考虑到合同如果顺利履行了则不可能存在守约方的预期利益的损失，守约方的预期利益损失正是建立在合同未能顺利履行的基础上，预期利益与合同的顺利履行是具有“未来性”，而预期利益损失则是守约方实际发生的损失。

二、预期利益损失的类型

虽然上文已经介绍了预期利益损失的概念，并将其与近似概念进行比较，但是到底哪些损失属于“原本在合约下期望获取的利益”仍不明确。为了能够更清楚的分析和了解预期利益损失，笔者认为有必要区分具体的预期利益损失类型。

（一）守约方的差价损失

由于违约方未能依照合同约定按时按质的履行合同义务，导致守约方不得不寻求其他途径，购买或租赁替代性产品、采取替代性方式才能达到一定目标，为此守约方额外支出、耗费的代价就是预期利益损失。生活和生产经营中会有很多这样的例子，如房屋租赁合同中一方违约造成另一方高价租赁替代物的差价损失，买卖合同中一方违约造成另一方高价购买其他替代性物品的差价损失等等。这种差价损失是直观的、确定的，也是因违约方违约行为所直接导致的，从违约损失分类的角度来看也属于直接损失的一种，因而在实践中当事人往往将这部分差价损失作为直接损失进行追偿而不是作为预期利益损失，尽管当事人主张损失的时候采用的诉因不尽相同，但这并不影响其获偿的结果。

还有一种情况就是买卖合同中一方违约造成另一方遭受的买卖标的(货物、船舶、房屋以及股票等)市场价格与合同价格之间的差额损失，如甲乙订立买卖合同，甲本应在6月1日交付货物给乙，单价10元，由于甲违约未能交货，6月1日之后货物的市场价格已上涨至15元，乙无法再用单价10元的价格购买到货物，这其中的差价就属于乙的预期利益损失。上述两者之间最大的区别在于前一种情况守约方寻求其他替代品而产生的差价损失是实际支付的损失，而后一种的损失是守约方无需支出的却因对方的违约无法获得的利益。

在合同正常履行的情况下，这些差价损失是不必发生的，也是守约方期待并可以获得的利益。

（二）守约方可获得的预期利润损失

通常理解的“利润”是指销售者销售商品的收入除去成本和税费的余额。本文所讨论的预期利润则是没有实际销售的情况下，若实际销售可以获得的利润，如买卖合同中一方违约造成另一方无法履行与第三人的合同，而损失的利润差额。这类损失属于典型的预期利益损失，但却由于实践中案情不尽相同，理论界和司法实践始终对预期利润损失的处理缺乏统一意见。

三、关于预期利益损失赔偿的实践处理

司法实践中，当事人依据《合同法》第一百一十三条的规定主张预期利益损失得到的裁判结果并不尽如人意。

我国有学者做过相关统计，在1999年至2008年《最高人民法院公报》公布的当事人主张预期利益损失赔偿案件共有8件，所有8件案子全部没有支持当事人对预期利益损失赔偿的请求，而不予支持的原因也是多种多样，共同点是均没有适用《合同法》第一百一十三条所规定的对预期利益损失“可预见性原则”。⑤在各地人民法院裁判实例中，对追偿预期利益损失有支持有驳回，适用理由也不尽相同，只有少数判决适用了可预见性原则进行裁判，而更多的判决则是适用确定性原则作为裁判理由。

下面介绍一则笔者办理过的预期利益损失赔偿案件，由此案的处理可见一斑。甲公司是一家有资质开展X品牌特许经营的公司，拥有X品牌旗下各种家居用品授权销售资格，乙希望加盟X品牌成为销售商，双方洽谈后签订了《X品牌特许经营协议》，乙获得了经营X品牌旗下各种家居用品的销售资格，但必须按照甲公司的要求进行经营，服从甲公司的管理，从甲公司处进货，按照甲公司要求进行商铺的装修、装饰，所销售货物的进货价、销售价及促销活动等均由甲公司的统一规定，乙无权自行决定货物的售价，所有货物的售后服务均由甲公司统一负责。协议签订后，乙定期从甲公司进货并按甲公司规定的全国统一零售定价进行销售，但销售一段时间后，乙发现从甲公司进货的家居产品质量普遍存在瑕疵，饰品存在开裂、脱线、染色等现象，家具存在裂缝、掉漆等情况，经过和甲公司的交涉，甲公司对部分有质量瑕疵的产品进行更换，甲公司认为家具出厂都是检验合格的，裂缝及掉漆现象是运输过程中产生的，故不予进行更换，由于协商无果，乙向某仲裁机构提起仲裁申请，请求解除双方签订的《X品牌特许经营协议》，并要求甲公司赔偿乙因提供质量瑕疵产品而令乙损失的预期利润10万元（货物的进货价与甲公司的指定销售价格之间的差价）。该案审理过程中，甲公司表示同意解除合同，乙出示了甲公司质量监督部门出具的现场检验报告，报告显示甲公司确认家具产品存在开裂及掉漆的瑕疵属于生产商的责任，对于提供货物存在质量瑕疵这一问题上，甲公司的确违约，然而仲裁庭并未支持乙要求的预期利润损失10万元，裁判理由是尽管X品牌货物的进货价与销售价都是确定的，但并不代表乙进货后一定可以销售出去，商业经营本来就存在商业风险，如果不能顺利销售，进货价与销售价之间的差额利润也无法实现，因此这种差额利润数额即便是确定的，也因无法确定性的实现而不在甲公司的预见能力范围内。

上述案例在驳回当事人预期利益损失赔偿时，同时适用了无法确定性原则和可预见原则两种理由。即便该案案情特殊，差额利润可以清楚、直接的确定的情况下，裁判机构仍然适用预期利润无法“确定性的实现”驳回了当事人的请求，既体现了现阶段裁判机构对预期利益保护的信心不足，也体现了保护预期利益的原则缺乏统一操作标准。

总体而言，在预期利益赔偿的司法实践中，裁判机构在对可得利益的认定上常常过于谨慎和严格，无论是根据可预见性规则还是确定性规则，在可认定可不认定的时候，常常倾向于对违约方能够预见的可得利益不予认定或者认为可得利益难以确定，从而使得可得利益赔偿请求在大多数情况下难以获得支持。⑥究其原因既有裁判者还没有形成对非实际发生的损失予以确认和支持的裁判习惯，而更关键的是我国法律还没有对预期利益损失赔偿的具体规范和条件，无法在实践中形成统一适用。

四、预期利益损失获偿规则完善

（一）可预见性原则

可预见性原则是合同法所规定的确定预期利益损失赔偿范围的唯一标准，从上文所列司法实践情况来看，预期利益损失难以获得支持，不予支持的裁判理由却极少有涉及可预见性原则。法律规定与实践中司法适用脱节，既不是立法者的初衷，更不是法律规定实施应有的状态。因此应对可预见性原则加以补充、完善、细化，是该原则更具操作性。

1.预见的主体和时点

我国《合同法》第一百一十三条第一款规定预见的主体是违约方，这一规定也是目前最普遍接受的观点。

至于预见的时点，理论上存在不同观点。我国《合同法》的规定预见的时点是“订立合同时”，即当事人在订立合同时预见或应当预见到违约造成对方预期损失才承担赔偿责任。而有学者认为预见的时点应规定在“违约发生时”，按照这一标准，即使违约方在订立合同时无法预见，但对于在履行期限届满之前可以预见的情况而产生的损失也需要赔偿；在延迟履行的情况下，如果可以预见到特别事件的发生，也应将该情况考虑在内。这一标准使得可预见的时点延迟，导致预见的范围增大，从而更利于保护受损方。

笔者认为，对于预见的时点应确定为“订立合同时”。因为此时所能够或应当预见的情况才是当事人的真实意思表示，若违约方对在合同订立后获知的情况所造成的损失也承担赔偿责任，就剥夺了违约方选择拒绝订立合同或者重新分配风险的权利，对违约方来说是不公平的。对于订立合同之后获知新信息、新情况，当事人可以通过变更合同的方式重新确认责任的承担，不应让违约方在原合同的基础上承受本没有预见的风险。

2.预见的内容

可预见的内容是“因违反合同可能造成的损失”。关于可预见的内容，以美国法律为代表，只要求预见到损害的类型或原因，而以法国现代法为代表的观点认为，预见的内容不仅包括损害的类型，还包括损害的具体范围、数额。《国际商事合同规则》中规定可预见性与损害的性质或类型有关，但与损害的程度无关，除非这种程度使损害转化为另一不同种类的损害。⑦法国法的规定对于违约方可预见的义务细化至具体数额，过分强调了违约方的责任，也会损害违约方的利益。

笔者认为，违约方可预见的内容限于损害的类型即可，不需要明确知道这些情形造成的具体损害数额。我国《合同法》中未明确规定，预见的内容具体是什么，因为类型和程度之间并非泾渭分明，如何把握可预见性，需要裁判者结合具体案情自由裁量。通常在审理过程中，裁判者只要查明基于什么情况而发生了损害，违约方对此情况有所预见即可，不需要对损害本身的数额有所预见。

3.预见的可能性

还必须注意的是，违反合同的一方是否有预见某种损失的义务或者可能性，在此问题上，各国司法实践的做法是要求债权人进行合理的披露。虽然各国民法没有对当事人信息披露义务做出统一的规定，但信息披露义务是散见于合同交易各个阶段的一项义务，如就合同成立、生效而言，一方不得隐瞒可能使合同不能成立、生效的事实。就损害赔偿请求范围而言，根据《德国民法典》第252条第2项、《日本民法典》第416条的规定，债权人至少应披露下列事项：依已定之计划、设备或其他特别情事，可以预期的利益。⑧因此，我国可以借鉴德、日等国家的立法，将司法实践中的操作经验上升为明确统一的规范，以统一指导实践。

与预见的可能性密切相关的一个问题是预见的程度。受损方没有权利就其想象中可以从交易中获得的利益得到赔偿。有学者认为，只要违约方预见到损害“可能”发生就能够适用可预见性规则，在实践中，受损方也无需证明违约方确切地预见到损害必然发生或损害发生的特定方式。⑨即所谓的“预见”并非双方订立合同时实际预料或知晓违约会造成的损害，在订立合同时只要预见到这类损害“倾向于发生”，“可能”由违约行为引起就足够了。笔者赞同这一观点，双方订立合同时应首先考虑如何履行完成这一合同而不是预料违约行为的发生，结合当事人在合同订立时披露的信息，任何一方当事人都有义务对自己违约造成的损害事先“预见”，但这不意味着“预见”的损害会一定发生，也可能出现一方当事人违约时，对方适当、合理的避免了损害的发生的情况。如果要求违约方能够预见到因自己违约造成对方的预期利益损失确定发生，这样对预见程度的过分强调反而不利于保护预期利益损失的赔偿。如上文介绍的案例，仲裁庭认为预期利润的损失因存在商业风险并不是确定性发生而超出违约方的预见范围，笔者认为这一处理就是不妥的，甲公司作为特许经营授权方明知乙采购的货物用于销售，却提供质量存在瑕疵的产品影响销售，并拒绝予以退货、更换，根据《特许经营协议》的约定，乙又无权调整货物的售价进行降价促销，导致货物积压。甲公司在签订合同时完全能够预见到货物质量不合格造成乙的预期利润损失，在统一规范了预见的义务和程度后，实践中类似乙这样的预期利润损失应当获得赔偿。

（二）确定性原则

我国立法并无关于确定性原则的规定，司法实践中对预期利益损失的处理却常常运用确定性规则进行审查、裁判，从而造成法律适用尺度不一，有失合理的情况发生。

实践中通常将确定性原则理解为预期利益损失数额是确定的，若是像上文所讨论的守约方的差价损失这种直接发生的损失，数额固然是确定的，然而这种类型毕竟只是一部分预期利益损失，更多的时候当事人是无法准确计算出预期利益损失的。如预期利润的损失，的确难以确定具体的数额，像上文介绍的特许经营的案例已经极为特殊，进货价和销售价都是由违约方确定的，差额损失也是确定的，然而被申请人仍然抗辩称差额损失并不是全部利润，必须扣除人工、店租、水电费等成本，并且这一抗辩也得到仲裁庭的认可，而事实上人工、店租等成本是整个店铺整体的运营成本，难以单独计算出某件产品分摊的运营成本。因此若严格按照确定性原则对预期利润损失数额确定性的要求，则实践中极难对预期利润损失进行赔偿。

笔者认为，可得利益具有确定性是针对可得利益受到损失的事实而言的，不应该包括具体数额，具体数额属于可得利益的计算问题。确实难以确定具体数额的，可以通过估算的方法予以认定。不能因为可得利益的具体数额不确定而认为可得利益不具有确定性进而驳回权利人合理的可得利益赔偿请求。

实际上，最近几十年，人们对可得利益的确定性要求逐渐降低，主要表现为：一是将确定性要求表述为“合理的确定性”，如《美国合同法第二次重述》第352条之规定；二是法官在适用确定性规则时也常常偏向于非违约方而放宽对确定性的要求。美国一些法院甚至采用了更为极端的做法：当事人只要证明损害的“事实”具有合理性即可，而不用证明损害“范围”具有合理的确定性。⑩

五、结语

《合同法》第一百一十三条第一款以立法的形式确立了对预期利益的保护，允许当事人就预期利益损失进行追索，但通过对司法实践的考察不难发现，现实中当事人对预期利益的追索与司法实践对预期利益的保护之间存在较大的落差。究其原因，一方面是因为裁判者对于支持预期利益损失追索的信念不够坚定；另一方面，现行立法及司法解释也没有对司法实践中存在的问题予以关注和回应。

保护预期利益，认定预期利益损失的原则，除了可预见性原则、确定性原则外，还涉及合同法上其他的基本原则，如损益相抵以及过失相抵原则等。本文仅探讨了法律规定的可预见性原则以及司法实践中适用较多的确定性原则在我国预期利益损失赔偿中的完善和确立，涉及预期利益损失赔偿的法律问题依然很多。希望在未来的立法中，可以修改、完善《合同法》关于预期利益保护的有关规定，确定保护预期利益的范围以及统一的操作标准和原则，出于保护守约方对于合同顺利履行的期待，法律规定还是应当持趋于宽容的态度。

Discussion on China's Protection of the "Expectation Interest"

By Zhou Bo, Zhang Wenbo

Although the protection of expected benefits is reflected by our national "Contract Law", but in judicial practice, the contract observant claim for the expected benefits of compensation, it is difficult to approve and support of the judiciary. This essay is expected to writing from the concept of the expected benefits, the type of loss about expected benefits, the practice of handling about the loss of anticipated benefits and improve the expected benefits for loss compensation rules in a bid to analyze our country's current situation of the protection of expected benefits from the theoretical and practical point, and recommendations from the expected interests of predictability principle, the principle of certainty and other aspects, perfect the protection of expected benefits of legislation.

the Protection of Expected Benefits；Foreseeability Principle；Deterministic Principle

*广州仲裁委员会办案秘书，法学硕士。

**广东晟典（广州）律师事务所实习律师，法学硕士。

① 杨良宜，“预期利益损失和信赖利益损失”，载于《中国海商法年刊》，2011年3月，第8页。

② 损失赔偿主要是针对因违约造成的损失，并不得超过当事人签订合同时应当或可以预见到违约行为造成的损失。

③ 违约金数额可以高于损失数额，除弥补损失外，还起到惩罚违约方的作用。

④ 张小艳，“合同损害赔偿中的期待利益研究”，重庆大学2012年硕士毕业论文，第2页。

⑤ 统计情况参见吴行政：“合同法上可得利益赔偿规则的反思与重构———从《中华人民共和国合同法》第一百一十三条适用的实证考察出发”，载于《法商研究》，2012年第2期，第70页。

⑥ 同上。

⑦ 转引自：马天骄，《合同法上可预见性规则研究》，中国社会科学院研究生院2012年硕士专业学位论文，第22页。

⑧ 吴行政：“合同法上可得利益赔偿规则的反思与重构———从《中华人民共和国合同法》第一百一十三条适用的实证考察出发”，载于《法商研究》，2012年第2期，第73页。

⑨ 转引自：马天骄，《合同法上可预见性规则研究》，中国社会科学院研究生院2012年硕士专业学位论文，第24页。

⑩ 转引自：吴行政：“合同法上可得利益赔偿规则的反思与重构——从《中华人民共和国合同法》第一百一十三条适用的实证考察出发”，载于《法商研究》，2012年第2期，第73页。

（责任编辑：叶峰）