裁判文书不予公开兜底条款的适用探讨

2014-02-02唐潇潇

中国青年社会科学 2014年6期

唐潇潇

(中国青年政治学院法学院，北京100089)

裁判文书公开自有正当的根据①参见汤维建：《评裁判文书上网——凸显前所未有的司法信心》，载《法制日报》，2009 年3 月12 日。该文较全面地总结了裁判文书上网的正当根据：纠纷的社会性特征、裁判的说理性特征、诉讼的民主性特征和司法的导航性特征。和重要的目的②参见最高人民法院《关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》(法发［2007］20 号)，尤其第二十五条对此有较为完整的表述。，但在互联网时代，裁判文书的网上公开对当事人相关权益的影响之大，远超文本时期的书面公开。我国司法者也充分认识到这一点，最高人民法院发布的《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》(法释［2013］26 号)(以下简称现行《规定》)对信息处理的范围和方式就着墨甚多，对当事人权益保护做出了较为周全的细化考量③根据该《规定》第四条，人民法院的生效裁判文书应当在互联网公布，“但有下列情形之一的除外：(一)涉及国家秘密、个人隐私的;(二)涉及未成年人违法犯罪的;(三)以调解方式结案的;(四)其他不宜在互联网公布的”。同时，根据《规定》第七条，人民法院在互联网公布裁判文书时，“应当删除下列信息：(一)自然人的家庭住址、通讯方式、身份证号码、银行账号、健康状况等个人信息;(二)未成年人的相关信息;(三)法人以及其他组织的银行账号;(四)商业秘密;(五)其他不宜公开的内容”。按照不宜公开的内容是否可区分处理，第四条属于裁判文书全部不予公开条款，第七条属于裁判文书部分不予公开条款，对于不宜公开部分可以采取删除等技术处理手段。本文即主要围绕此两条的兜底条款展开讨论。。

然法律是经验的，若得不到良好实施，其仅是一纸空文。而且正如学者们所言，所谓的法律漏洞在司法实践中与其说是例外，还不如说是通例［1］，再完善的规范也会出现实践中的水土不服，现行《规定》自然概莫能外。

裁判文书不予公开是处理保障公众知情权与保护当事人合法权益之间关系的一种主要方式，其相关规定也是评价和影响裁判文书公开制度及其实施效果的重要因素之一，因此，除有限的法定列举条款外，兜底条款的重要性不言而喻。我国现有的关于裁判文书不予公开的论述更多关注法院是否应当在网上公开裁判文书、应当公开的程度和范围等，并集中从隐私权益保护出发讨论权利平衡的问题①例如，曾娜的《裁判文书网上公开中的隐私问题研究》，载《时代法学》，2013 年第1 期;李友根的《裁判文书公开与当事人隐私权保护》，载《法学》，2010 年第5 期(这两篇文章均主要讨论法院是否应在网上公开裁判文书、公开的程度和裁判文书公开的限制因素等问题);韩朝炜、朱瑞的《裁判文书上网与当事人隐私权保护的冲突与衡平》，载《法律适用》，2011 年第5 期(该文主要讨论裁判文书上网与当事人隐私权保护的价值冲突与衡平模式);黄忠的《隐私权视野下的网上公开裁判文书之限》，载《北方法学》，2012 年第6 期(该文对司法实务操作有颇多探讨，提出裁判文书上网应当遵循当事人同意原则、比例原则、个人信息的可识别性原则等，但因现行《规定》2013 年才颁布，故现在读来该文思路与现实存在不少偏差，实用价值和启示意义大打折扣)。，却较少考察和分析现行《规定》具体条款在司法实践中的适用问题，如当事人是否有权申请适用裁判文书不予公开兜底条款、兜底条款适用的方法或标准是什么等，而这正是本文关注和试图回答的问题。

有必要说明的是，本文对裁判文书不予公开兜底条款适用的探讨所关涉的法律文本属于司法解释(个别涉及法院系统内的规范文件，如为“法发”的规定等)。虽司法解释的效力在我国《立法法》上没有明确规定，但结合我国实际情况②例如，中央政法委员会早在2010 年就下发文件规定：“司法解释是最高人民法院、最高人民检察院制定的具有普遍效力的法律适用方面的文件”，“是审判机关、检察机关统一适用的执法办案依据，具有法律效力。”参见朱效清：《司法解释的效力范围》，载《检察日报》，2010 年9 月27 日。，最高人民法院的司法解释应为有权解释，是具有普遍效力的法律适用文件。即使理论界对此仍持有诸多不同看法，但因其非本文所能够和意欲涵括之内容，故依主流观点，本文径直在司法解释条款适用探讨中采用法律适用的解释规则、裁判方法及其他术语等。

一、当事人应有权依据兜底条款提出申请

有学者主张当事人对于裁判文书的全文上网享有同意权［2］，但立法的规定却并不一致。《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》(法发［2010］48 号)(以下简称2010 年《规定》)并没有赋予当事人对裁判文书上网的决定权，而是规定了法院事先通知、当事人可提出异议的模式。而现行《规定》规定，当认为出现“其他不宜在互联网公布情形的”，独任法官或者合议庭有权提出书面意见及理由，但对当事人是否享有申请裁判文书不予公开的权利未有提及。现行《规定》是对2010 年《规定》的废止和替代，但并不满足新法优于旧法原则关于“同一事项有不同的规定”的适用条件，而另一份依然有效的文件——最高人民法院《关于司法公开的六项规定》(法发［2009］58 号)则明确赋予当事人对在互联网上公开裁判文书提出异议的权利，故可据此认定当事人仍享有申请的权利。

从前述文件条款的对比已可看出司法界在司法本位角度试图限制当事人提出申请的立场，并将裁判文书具有公共产品的特性和诉讼的社会性特征作为裁判文书公开的当然之理。然而诉讼行为和裁判文书并不是当然地只包含公的因素，其也具有私的性质。

关于诉讼行为，拉伦茨认为，那种认为所有法律都只能要么是公法，要么是私法，而别无他属的看法是没有逻辑依据的。在他看来，诉讼规则不同于实体法，无需进行此类划分，应将其视为一个独立的法律领域。当今的诉讼法学将“诉讼法律关系”视为一种三方法律关系，包括诉讼当事人之间的关系和诉讼当事人与法院之间的关系，后一层关系才类似于公法关系，而前一层关系更类似于私法关系［3］。即使在后一层关系中，著名的禁止法律沉默禁令表明，审判不仅是一项权力，也是一项义务［4］。关于裁判文书的性质，认为其是一种混合品的观点深值赞同：从其是审判权行使的结果来看，在网络上被公布是其作为公共产品被分享的一种形式;但裁判文书的最首要和最根本的功能应是作为当事人之间法律关系的宣言书［5］，司法裁决是对当事人诉讼请求的回应，是当事人实现其实体利益的依据。在个案的意义上，裁判文书关涉私人权利保障，不恰当的裁判文书上网可能会对当事人行使诉权产生某种心理上的制约［6］。

裁判文书公开上网的另一重要依据是公开审判的宪法原则，和依此保障公众知情权的需要。这本无可厚非。在现代民主法治国家，实行公开审判也是保障民众对审判活动的知情权的要求和措施［7］。但问题在于，赋予当事人申请权与此并不必然矛盾，采取一竿子否定到底的方式并不是良好的应对方式，应当考虑采用更为恰当的程序和方法去处理二者的关系。或许现行《规定》收回当事人的异议权还有效率考量的因素，但不能仅仅因当事人可能行使申请权而感程序繁琐就予以收回，经济和效率不应是唯一或分量最重的价值考量因素，况且在繁琐的程序面前，真正有利害关系的当事人也不会因程序问题而放弃提出异议，若剥夺其申请权利，当事人可能采取信访等其他方式表达诉求，则反有不经济之嫌。

因此，裁判文书上网有正当依据和重要意义，但这不是剥夺当事人申请权利的当然理由。除去法律上明确规定的不实行裁判文书公开的案件，或者是隐去部分信息等的案件，属于公开审判案件①现行《规定》第四条兜底条款界定的情形是“其他不宜在互联网公布的”，第七条兜底条款界定的情形是在互联网公布裁判文书时，“其他不宜公开的内容”。此两条规定用语略有差别，但都表明了裁判文书不予公开兜底条款的适用对象主要是在互联网上不宜公开的案件，大多是已公开审判但不适合在互联网公布或采其他方式公开的案件。的裁判文书公开上网也应听取当事人的意见，赋予当事人基于裁判文书不予公开兜底条款提出异议的权利。由于最终决定权属于人民法院，当事人的申请不会影响公开制度的实施和运行。

二、兜底条款可适用类比推理解释规则

兜底条款作为一项立法技术，是对可能出现的法律漏洞所做的一种提前安排，一般在其之前都会有一系列的具体列举条款。在适用兜底条款时，首先必须考虑的就是兜底条款与同条列举条款的关系，即在适用兜底条款时，是否必须要求其与同条的列举情形具有同一性。关于兜底条款适用的探讨集中于刑事法领域，一般认为首要适用规则是同类解释规则，就个罪中的兜底条款而言，该规则可更明确地表述为：纳入该罪兜底条款进行归责的犯罪行为，应当与该罪明示的行为类型或该罪的实质具有相同的特征［8］。

不同于刑事法领域的罪刑法定原则对法律解释的强制性约束，现行《规定》兜底条款的适用采用同类解释规则显得过于严格，而兜底条款本为避免法律漏洞所做的提前安排，直接借鉴法律漏洞的补充方法应是一条明路，既可避免兜底条款适用解释的随意性，也能避免同类解释规则的严苛。

法律漏洞补充方法中，类比推理是较符合兜底条款的适用情形的。兜底条款为应对法律漏洞而设，但其适用情形却不属于法律漏洞，它是既已存在的涵义本不确定的条款，目的性限缩或目的性扩张等解释规则没有太大的适用空间，倒是由归纳和演绎组成［9］、从特殊到特殊的类比推理，擅长于梳理不同情形之间的关系，天然地适合于处理和解释兜底条款和列举条款的关系。类比推理实际上蕴涵着一个以内容评价为基础的“一般化”命题，即已在法律上做出规定的情形与法律上尚未做出规定的情形之间的区别并未重要到这样的程度，以至于可成为区别对待的正当理由。换句话讲，这两种情形之间的共同(一般性)要素足以构成对它们赋予相同法律后果的正当依据［10］。

由此，若案件能类比适用于具体列举的不予公开的情形，就应当不予公开。在处理程序上，除非其可确定类比于全部不公开的列举情形，否则在处理上以部分不公开为优先处理模式，若不能进行区分处理，则再采用全部不公开的模式，这样也能最大限度地满足裁判文书以公开为原则的司法实践需要。

三、公共利益准则与利益衡量方法的运用

运用公共利益准则其实是一个危险又不讨好的举动。“公共利益”虽一直是法学中最重要的概念［11］，但何为公共利益常令人困惑，也许这属于那些立法者经常有意留下的一些没有答案的问题［12］。但在此确有弄清楚的必要。一方面，在法律技术上，抽象的法律原则之间的冲突常需转化为个案中当事人之间具体的利益衡量，才能提供一种更强的理由，从而在冲突的法律原则之间建立起一种有条件的优先关系［13］。公共利益准则的运用使对裁判文书是否公开的选择具有更多的说理性，为在公众知情权与当事人利益之间支持某一者提供了正当性。另一方面，重要的不是“公共利益”而是平等博弈。这也是公共利益准则蕴含的程序性意义。公共利益程序性概念始于美国建国时期联邦党人的公共利益观［14］，从此种进路研究公共利益虽存在局限性，但有利于让各种利益主体在司法或其他程序中经过平等的、包容的、排除外在强制与内在强制的论辩最终形成关于公共利益的价值共识，通过程序中的广泛参与来消解公共利益与个人权益之间的紧张，也只有通过这种机制所确定的公共利益才具备充分的正当性。这也进一步证明了赋予当事人享有异议权的正当和必要。

概言之，公共利益准则是指在兜底条款不能类比适用于法定列举情形时，一般推定裁判文书公开更符合公共利益。但公共利益并非具有当然优先性，在具体个案中还有运用利益衡量方法的必要。那么如何运用利益衡量方法才合理和正确?亚里士多德早已指出，只有在确认一种统一目标的前提下针对不同手段的争议才是有意义的，不同目标之间的争论是无意义的①See Aristotle，We deliberate not about ends but about means． The Nicomachean Ethics，David Ross (trans．)，Oxford：Oxford University Press (1980)，p． 55．。张千帆教授通过一个通俗的“喜甜还是喜辣”的比喻生动说明了这一点②参见张千帆：《“公共利益”的构成——对行政法的目标以及“平衡”的意义之探讨》，http：//www． civillaw． com． cn/article/default．asp?id=24120，在面对法律原则或权利冲突时，有必要事先确定一个共同的较为宏大的目标，争论才有意义和解决的可能。在裁判文书公开制度和当事人异议权制度之上，一个无可置疑的共同目标是建立公正、高效、权威的社会主义司法制度，倘若裁判文书有损司法公正或可能导致制度运行不经济等后果，则应当决定裁判文书不予公开。

当然，正如台湾学者杨仁寿先生所言，“利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得之立法者的价值判断。发现之本身，亦系一种价值判断”［15］。利益衡量方法的运用得当与否仍最终仰仗法官或者裁判文书公开与否的有权决定者的个人化的价值判断，但这不能抹杀在此探讨兜底条款适用规则的必要性和重要性。“如果我们能理解我们是怎样到达这里的，我们就能够更好地理解我们现在身在何处。”［16］作为法学实践性格的必然要求，提出公共利益准则和利益衡量方法至少在此意义上也是具有价值的。

四、重视兜底条款适用中人的因素

兜底条款为弥补法律漏洞、应对现实变化而设，“漏洞”的缺陷将通过“法律补充”来弥补，法官起着“超越制定法”、“补充法律根据”的作用［17］，故兜底条款本身也意味着给予有权适用者自由裁量的权力。由此，正义的品质更多地依赖于那些执行法律的人的品质，而不是这些人贯彻执行的内容［18］。

在裁判文书公开制度施行尚处起步的阶段，更需要重视和加强裁判文书公开执行人、裁判文书不予公开条款适用人的责任感和时代感，一方面要求其认真对待他人的权利，像一个民法上的善良管理人那样，尽与处理自己事务一样的注意义务;另一方面也要认识到信息化时代的司法公开是一种传播行为，在工作中需要从“传者中心”向“受众中心”转变。从受众视角去推进裁判文书公开制度，才能让这种看得见的正义实现方式达到“公正看得见”、“高效可感受”、“权威能认同”的效果①参见鲍慧民等：《“传者中心”向“受众中心”转变——司法公开信息传播的主导模式和路径选择》，http：//shfy． chinacourt．org/article/detail/2014/03/id/1235377．shtml。此外，欧洲司法委员会联盟就裁判文书上网工作对欧洲法院提出的相关建议，如法院应制定关于哪些个人信息应当隐去的工作指南，同时开发一套能快速隐去裁判文书中当事人身份信息的软件［19］等，这同样适用于我国的现实情况，可以尽快给予工作人员完备的规范指导和技术支持，有利于我国裁判文书公开相关工作顺利高效地推进，以更好实现公平和树立司法权威。

结语：裁判文书以公开为原则彰显了司法自信和司法改革的决心，但为避免因过分强调公开上网的社会利益而忽略对当事人的权益保护，有必要赋予当事人提出异议的权利。当适用裁判文书不予公开兜底条款时，需要根据个案综合运用“类比推理”解释规则、公共利益准则和利益衡量方法，做出最合理公正的选择。适用裁判文书不予公开兜底条款的人本身和兜底条款同等重要，苛以其注意义务、灌以其时代意识和供以其技术后盾，多管齐下，可以使条款规范发挥其应有的效用。

［1］伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春吴越译，北京：法律出版社2003 年版，第353 页。

［2］黄忠：《隐私权视野下的网上公开裁判文书之限》，载《北方法学》，2012 年第6 期。

［3］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上)，王晓晔等译，北京：法律出版社2013 年版，第8 -9 页。

［4］［9］［17］卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，北京：法律出版社2004 年版，第196、179、167 页。

［5］傅郁林：《裁判文书的功能与风格》，载《中国社会科学》，2000 年第4 期。

［6］汤维建：《评裁判文书上网——凸显前所未有的司法信心》，载《法制日报》，2009 年3 月12 日。

［7］王利明：《贯彻公开审判制的问题》，http：//www．civillaw．com．cn/article/default．asp?id=29171

［8］刘宪权：《操纵证券、期货市场罪“兜底条款”解释规则的建构与应用——抢帽子交易刑法属性辨正》，载《中外法学》，2013 年第6 期。

［10］齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，北京：法律出版社2009 年版，第99 页。

［11］张千帆：《“公共利益”是什么?——社会功利主义的定义及其宪法上的局限性》，载《法学论坛》，2005 年第1 期。

［12］波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社1994 年版，第257 页。

［13］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北：台北五南图书出版公司1993 年版，第313 页。