上海自贸区争端解决机构的建立与相关国内法制度创新*

黄 洁

与我国传统的保税区不同，并且也区别于美国的对外贸易区和新加坡的自由贸易区，中国(上海)自由贸易试验区(以下简称“上海自贸区”)建立了专门的争端解决机构：上海浦东新区法院自由贸易区法庭、上海自贸区仲裁院、国际商事联合调解庭暨上海文化创意产业法律服务平台知识产权调解中心①自贸试验区专门的争端解决机构的建立可以看做是建设上海自贸区这一司法影响型突发事件导致的，为应对大型社会事件而采取的司法应对措施，如北京朝阳区的奥运法庭和上海浦东新区的世博法庭。参见范明志：《我国司法突发事件应急机制初探》，《法学》2010年第5期。。争端解决机构承担着建立上海自贸区国际化和法制化的“营商环境”的重大任务，也肩负探索相关国内法制度改革的使命，已经引起了国内学者的广泛关注②现有学术成果可参考：沈国明：《法治创新：建设上海自贸区的基础要求》，《东方法学》2013年第6期；龚柏华：《“法无禁止即可为”的法理与上海自贸区“负面清单”模式》，《东方法学》2013年第6期；赵记伟：《法律体系的自贸试验区试验田》，《法人》2013年第10期；丁伟：《以法治方式促进自贸试验区先行先试》，《上海人大》2013年第10期；陈晶莹：《国际航运发展综合试验区突破自由贸易区制度性障碍的研究》，《航运评论》2012年第3期。。但是，目前上海自贸区争端解决机制在国内法与国际法、实体法与程序法、立法与司法三个层面，仍有许多重要问题亟待解决。基于此，本文从这三个层面展开讨论，并通过与美国和新加坡相关制度比较研究的方式③本文选择了美国的对外贸易区和新加坡的自由贸易区为比较研究的对象，除了因为这两国的自贸区均较为成功之外，还因为上海自贸区需要放在应对中美BIT谈判以及美国推动的TPP、 TTIP谈判的大背景下进行，研究美国对外贸易区的相关制度对中国无疑具有重要意义。在亚太地区，新加坡作为国有企业占据经济重要地位的国家，研究新加坡的自贸区对中国也有重要的参照价值。，对上海自贸区现有争端解决机构和我国相关国内法制的创新提出建议，希望可以帮助总结出可推广、可借鉴的经验。

一、国内法与国际法对接

美国从1937年在纽约设立第一个对外贸易区(Foreign Trade Zone)开始，目前有174个对外贸易区处于运营状态。美国的对外贸易区是位于美国关境之外、执行特殊税收政策并且处于美国海关和边境管理局监管之下的保税区域*Tiefenbrun Susan, U.S. Foreign Trade Zones, Tax-Free Trade Zones of The World, and Their Impact on the U.S. Economy, 12 The Journal of International Business & Law 149 (2013).。区内商品可以进行组装、清洗、操作、制造、混合、加工、重新标记、重新包装、修理、取样、储存、检测、展示等，对外贸易区通过关税减免、关税规避、关税延迟、税费优惠等吸引企业进驻*World Bank, Special Economic Zones: Performance, Lessons Learned, and Implications For Zone Development 58 (2008).。根据2012年的统计资料，给美国的对外贸易区带来产值最多的商品是石油，因此在2012年对外贸易区最活跃的州的排名中德克萨斯高居榜首*Blank Rebecca, 74th Annual Report of the Foreign Trade Zones Board to the Congress of the United States 7, 9 (2013).。新加坡于1969年在裕廊工业区的裕廊码头内划设了第一个自由贸易区，目前自由贸易区的数量达到了7个。由于新加坡特殊的地理位置，因此与美国对外贸易区不同，新加坡的自由贸易区并不以提供税收优惠来吸引外资进行加工制造，而更侧重转口贸易与提供物流附加价值*Trampus Francesca, Challenges, Threats And New Opportunities For the Worlds’ Free Zones, 89 Dottore di ricerca in Diritto Dei Trasporti nell’Universita degli Studi di Trieste 60, 69 (2003).。在园区内商家可以重新包装、分类和重整货物，还可以进行一般商业性加工，但限制深加工。商家可以再出口货物，或者是等待有利的销售时机，经缴纳关税后投入新加坡国内市场。可见，美国和新加坡的自贸区均利用其“境内关外”的功能，重在发展货物贸易。由于美国和新加坡的自贸区均是海关的特殊监管区域，并且两国的法律制度已经和高标准国际贸易与投资规则较为一致，因此区内和区外法律的不同主要体现在税收和海关监管方面，在服务贸易、投融资制度等方面，区内与区外并没有太大区别。

与侧重货物贸易的美国和新加坡的自贸区不同，上海自贸区重在扩大对内对外投资、促进服务业开放以及发展以服务实体经济为目标的金融创新。上海自贸区的建设应当立足于国际水准，放在中美BIT谈判、中欧BIT谈判、《跨太平洋战略伙伴协定(TTP)》、《跨大西洋贸易和投资伙伴协定(TTIP)》和《服务贸易协定(TiSA)》等高标准的国际贸易和投资协定谈判的背景下进行。上海自贸区的立法旨在牢牢把握这些高标准国际规则，加快形成与国际投资、贸易通行规则相衔接的基本制度体系和监管模式，从而总结出可推广于全国的经验*新华社：《习近平参加上海代表团审议时强调百舸争流奋楫者先》，《新民晚报》2014年3月6日A2版。。因此，如果说美国和新加坡的自贸区是在一个法制较为健全，经济较为开放的国家中的一个货物贸易更为便利的区域，上海自贸区则是一个国内制度与国际法尚未完全对接，仍然存在较多壁垒的国家中的一个开放经济的试验田。因此，法律适用不同是区内、区外的最大区别。这种区别，不但体现在货物贸易方面，更集中展现在投资和服务贸易领域。例如，投资领域的负面清单和准入前国民待遇使得区内的投资监管比区外更加透明和公平。在金融领域，随着中国人民银行《关于金融支持中国(上海)自由贸易试验区建设的意见》(简称“央行30条”)和4个实施细则*2014年2月在10天内连续颁布的4个实施细则是：《中国人民银行上海总部关于上海市支付机构开展跨境人民币支付业务的实施意见》(2014年2月18日)、《中国人民银行上海总部关于支持中国(上海)自由贸易试验区扩大人民币跨境使用的通知》(2013年2月20日)、《中国人民银行上海总部关于在中国(上海)自由贸易试验区放开小额外币存款利率上限的通知》(2013年2月25日)、《国家外汇管理局上海市分局关于印发支持中国(上海)自由贸易试验区建设外汇管理实施细则的通知》(2014年2月28日)。的颁布，在跨境人民币支付机构、跨境双向人民币资金池、放开小额外币存款上限和放宽外汇管理领域，许多区外不可能的金融服务在区内成为现实。在其他服务贸易领域，与区外不同，例如，自然人及从事内贸检验鉴定业务不满3年的机构，可以在自贸区内设立进出口商品检验鉴定机构。由于这些新规的颁布，法院需要适用自贸区的特别立法来处理涉及自贸区内就业并符合条件的个人和在自贸区内注册企业的经营活动的纠纷。因为上海自贸区是国际法和国内法对接的试验区，并且我国国内法普遍与高标准国际规则存在一定的差距，所以上海自贸区面临着比美国和新加坡的自贸区更为严峻的区内和区外法律冲突的问题。

有学者提出：“是否能适用冲突法的一般规则解决区内与区外的法律冲突？”*郑少华：《论中国(上海)自由贸易试验区的法治新议题》，《东方法学》2013年第6期。我国《涉外民事关系法律适用法》规定的一般规则包括当事人意思自治*《涉外民事法律关系适用法》第4条。我国立法对意思自治原则采用既肯定又限制的基本态度，意思自治并非适用于我国所有涉外民事关系，当事人有权依照法律规定明示选择涉外民事关系适用的法律。洪莉萍：《中国〈涉外民事关系法律适用法〉评析》，《中国政法大学学报》2012年第5期。和通过最密切联系原则*《涉外民事法律关系适用法》第2、6、19和41条。王胜明：《涉外民事法律关系适用法若干争议问题》，《法学研究》2012年第2期。黄进：《中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善》，《政法论坛》2011年第5期。或特征履行说*《涉外民事法律关系适用法》第41条。孟昭华：《特征履行的尴尬——评〈涉外民事法律关系适用法〉第41条》，《福建江夏学院学报》2013年第4期。确定法律适用。但是，如果某民商事法律行为和自贸区没有实质联系，法院不合适仅仅根据当事人的明示选择来适用自贸区的特殊立法。决定是否适用自贸区的特殊立法，需要考量该案与自贸区有关的联结点，依据最密切联系原则或特征履行说来确定法律适用。可供考虑的联结点包括：当事人一方或双方的住所地或登记地、经常居所地或主营业地，纠纷案件所涉标的物所在地，产生、变更或者消灭民商事关系的法律事实发生地，或者侵权损害的发生地。只有当一个案件与自贸区存在最密切联系时，才能适用自贸区的特别法。

即使某民商事法律行为与自贸区存在最密切联系，也并不当然适用区内的特别法。例如，自贸试验区法庭受理的第一案——“河南益新实业有限公司诉梅特勒·托利多国际贸易(上海)有限公司买卖合同纠纷案”，虽然该案被告的注册登记地在上海自贸区，但是该案并不适用区内的特殊法。因为该案的争议焦点是产品质量是否符合合同的规定，且双方争议发生在自贸试验区成立之前，故在实质上并不涉及自贸试验区成立之后所颁布的法律法规。此外，如果当事人合意选择了外国法或者国际法，而这一约定不违反我国的相关法律法规和公序良俗，那么即使该案存在与自贸区有关的联结点，也不适用于自贸区法。

目前，我国法院一般都倾向于适用中国法而非外国法、国际法或国际惯例*参见何其生、许威：《浅析我国涉外民事法律适用中“回家去的趋势”》，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2011年第2期。。如果当事人选择了外国法、国际法或国际惯例，自贸区法庭是否要比区外的法庭更愿意认可当事人所选择的法律呢?例如，我国法院很少认可当事人选择适用《国际商事合同通则(UNIDROIT Principles)》*参见于亮：《论〈国际商事合同通则〉在涉外案件中的司法适用问题》，《公民与法》2013年第1期。，自贸区法庭是否应持不同的态度呢？对此问题的回答必须个案分析，不能一概而论。如果该案与自贸区有最密切联系，区内法院可以较区外法院对当事人选择适用的外国法、国际法或国际惯例持更开放的态度。但是,如果当事人是通过制造联结点来“挑选法院”(Forum shopping)*赵相林、邢钢：《论国际民事诉讼中的挑选法院》，《比较法研究》2002年第2期。，区内法院应当按照区外法院的标准适用法律。此外，区内注册的企业在区外从事的民事法律行为，只要不涉及自贸试验区特许的经营活动*例如外币存款上限浮动等是只有在自贸区注册的企业可以从事的经营活动。，法院在法律适用中不能因行为主体是在自贸区内注册的企业就对其选择适用的法律格外宽松，以免区内注册的企业和区外注册的企业产生不公平的竞争。

二、实体法与程序法协调

2013年9月29日自贸试验区正式挂牌成立前后，国务院各部委和上海市政府就公布了有关自贸区的各种立法*有关上海自贸区的立法可参见http://zbw.sh.gov.cn/WebViewPublic/item_page.aspx?parentId=627&id=968JHJ，2014年6月28日下载。。目前的立法主要是实体法，争端解决的程序法没有跟上。特别是上海自贸区强调加快促进投资贸易便利、监管高效便捷等政府管理体制的变革，但是目前立法在行政复议和诉讼的管辖权方面亟待加强。上海自贸区立法这种重实体轻程序的情况不同于美国和新加坡自贸区建设中的立法步骤。美国的《对外贸易区法》颁布于1934年，随后又颁布了《对外贸易区管委会条例》，这两部立法在提供对外贸易区的实体规范的同时，同步规定了行政复议和诉讼的程序。同样，新加坡于1969年通过《自由贸易区法》,2011年最新修订，该法中除了有实体性规范，对行政复议程序也有清晰的规定。

(一)行政复议

美国和新加坡自贸区法中的行政复议程序有两大特点。

第一，明确规定管委会行政处罚的内容、标准和程序。美国和新加坡的自贸区法的共性是对管委会行政处罚的内容、标准和程序有明确和集中的规定。例如，新加坡《自由贸易区法》第21条规定，违反本法的任何行为，无论是故意还是过失，除非另有规定，最高罚款金额为5000新加坡元。美国《对外贸易区法》第81条规定，无论是被授权人、任何官员、官员的代理人或雇员违反本法或者许可违反本法的行为发生，应当被处于不超过1000美元的罚款。该违法行为存续的每一天都将作为单独的违法行为进行处罚。美国《对外贸易区法实施条例》第400.61-63条详细规定了对被授权人违反自贸区法的行政处罚的程序，包括通知、听证、在发布通知之后4个月内做出决定、在联邦公告上发布处罚决定。处罚的方式包括：罚款、暂停或取消授权。

第二，清晰划分政府行政复议和法院诉讼的事项。新加坡允许投资者对自贸区管理部门的决定提起行政复议，但是不允许诉讼。新加坡《自由贸易区法》第13条规定，如果负责管理和运营自贸区的政府相关部门认为自贸区中的某货物或者某经营活动有害于公众利益、卫生和安全，可以在任何时候要求该货物运离自贸区，或者要求停止该经营活动。受此影响的相关厂商可以在收到政府部门的决定后14天内向财政部部长提起行政复议。部长的决定是最终决定，不可以上诉至法院。就将货物从自贸区中运走的决定，即使提起了行政复议，也需要立即执行。就厂商停止经营的决定，在部长的行政复议结果公布之前，厂商可以继续经营。第18条规定，除非本法明确规定某事项可以由负责管理和运营自贸区的政府相关部门或者海关总署署长自由裁量，当事人就政府相关部门和海关做出的任何决定均可以向部长提起行政复议。与新加坡不同，美国更加强调法院对政府行使行政权的司法审查，允许当事人对自贸区管理部门的行政复议决定提起诉讼。《美国法典》(19 U.S.C.§81r)规定，如果被授权人反复故意违反《对外贸易区法》，对外贸易区管委会可以在通知被授权人4个月后废除对被授权人开设对外贸易区的许可，被授权人应当有机会进行抗辩。对外贸易区管委会的决定是终局性的，除非在该决定送达后的90天内，被授权人在有管辖权的联邦法院提起诉讼，请求法院废除对外贸易区管委会的决定。一旦被授权人提起诉讼，对外贸易区管委会做出的决定必须延期生效，直至法院做出终审判决。

《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》(以下简称“《管理办法》”)规定，自贸区管委会承担行政审批权、拥有管理自贸区内具体事务的管理权，并且集中行使行政处罚权。《管理办法》第36条规定，当事人对管委会或者有关部门的具体行政行为有不服的，可以依照《中华人民共和国行政复议法》或者《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请行政复议或者提起行政诉讼。但是比较我国和美国、新加坡的相关立法，上海自贸区的行政复议机制存在行政处罚的程序、内容和标准不明确与行政诉讼和行政复议的事项不够清晰两个问题。《管理办法》列举了管委会综合执法机构集中行使的行政处罚权多达10项，但是没有规定处罚的程序、内容和标准，而是要求参照相关的法律、法规和规章，却没有指明要参照哪一部法律、法规和规章。这不但增加了投资者投资的顾虑，也增加了管委会行使行政处罚权时有法可依的难度。并且与美国和新加坡的自贸区法不同，《管理办法》没有规定自贸区的管委会做出的具体行政行为中有哪些是可以申请行政复议，并对复议结果不服后可以提起行政诉讼的，哪些是以行政复议为终局决定的。例如，负面清单的认定问题，除了行政复议之外可否提起行政诉讼？在行政诉讼或者行政复议期间，管委会的决定是否执行？这些均是在实践中需要尽快解决的棘手问题。

在上海自贸区法制环境建设过程中，需要实体法和程序法协调发展。建议参考美国和新加坡的自贸区法，并结合我国的实际情况，明确管委会行使行政处罚权的程序、内容和标准；如果是参照相关的法律、法规和规章，那么最好明确是参照哪部法律、法规和规章，以增强政府执法的透明性和投资者的预见性。并且，还需要厘清行政诉讼和行政复议的事项。建议明确规定投资者就管委会的哪些具体行政行为可以行政诉讼，哪些只能行政复议，行政复议的机关是哪个，以及在进行行政复议和诉讼过程中，管委会的决定可否继续执行。就管委会认定经营行为属于负面清单的异议，可以行政复议为终局决定。因为管委会认定某经营行为属于负面清单是否属于具体行政行为，目前存在争议，而且负面清单可能较常修订，为了维持司法的稳定性，还是排除行政诉讼为宜。

(二)诉讼

美国和新加坡并没有为自贸区设立专门的法庭/法院。在美国对外贸易区内产生的案件，由具有属地管辖权的联邦地区法院管辖，劳动争议案件和涉及关税的案件可以分别由专门的劳动法庭和美国国际贸易法院管辖。美国国际贸易法院受理的所有与关税有关的案件*美国国际贸易法院的管辖权包括因进口业务所产生的针对美国或其机构与官员的一切民事诉讼。参见[美]布鲁斯·E·克拉伯著，蒋北康、王洪波等译：《美国对外贸易法和海关法》，北京：法律出版社，2000年，第260页；韩立余译：《美国贸易法》，北京：法律出版社，1999年，第129页；胡晴：《论美国国际贸易法院对完善我国国际贸易诉讼机制的启示》，《劳动保障世界》2013年第8期。，并非仅限于对外贸易区；并且美国国际贸易法院的产生与美国对外贸易区也没有直接关系*就美国国际贸易法院的产生，参见陈立虎：《美国国际贸易法院的设置及其启示》，《苏州城市建设环境保护学院学报》2001年第3期。。新加坡也没有为自由贸易区设立专门的法庭，自由贸易区内产生的案子也是按照属地管辖的原则由法院管辖。美国和新加坡的法院一般按照属地管辖来审理自贸区的案件，这是由于这两国的自贸区均是从事货物贸易的海关特殊监管区域，不存在区内注册公司区外经营的问题。

与美国和新加坡不同，我国在自贸区设立了上海浦东新区法院自由贸易区法庭。自贸区法庭是自贸区案件的一审法庭，上海市第一中级人民法院是自贸区案件的二审法院。自贸区法庭作为专门法庭，在管辖权方面有三个问题值得讨论。

第一，行政诉讼法院审理级别上的差别待遇问题。根据《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》(以下简称“《规定》”)，自然人、法人或者其他组织认为我国具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员(以下统称行政机关)有关国际贸易的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以向人民法院提起行政诉讼，但一审国际贸易行政案件由具有管辖权的中级以上人民法院管辖*《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第3条和第4条。。因此我国对涉及国际贸易的行政案件和不涉及国际贸易的行政案件在法院审理级别上存在差别待遇。例如，境外演出经纪机构在自贸区内举办演出活动属于《服务贸易总协定》中规定的“自然人流动”，有关审批的行政诉讼属于国际贸易行政案件，自贸区法庭作为基层法院对这种案件没有管辖权。但如果涉及境内演出经纪机构的具体行政行为，自贸区法庭就有管辖权。这种差别不利于在自贸区的各种商事主体间实现“国民待遇”。因为“国民待遇”不仅仅体现在市场准入、负面清单方面，也应体现在争端解决阶段。自贸区的发展不仅仅需要外资，也需要国有资本和民营资本。在争端解决中，是否有必要继续给于涉外经营活动超国民待遇，值得思考。

法院审理级别上的差别待遇也导致自贸区法庭的管辖权十分有限。自贸试验区的改革重在政府管理体制的创新，对自贸区内发生的行政案件的裁判才真正体现司法监督和政府依法行政*司法审查是监督和控制行政裁量权的重要手段。参见李哲范：《论行政裁量权的司法控制——〈行政诉讼法〉第5条、第54条之解读》，《法治与社会发展》2012年第6期。。但是根据《规定》，自贸试验区法庭对一审国际贸易行政案件没有管辖权。国际贸易行政案件包括有关国际货物贸易、服务贸易、与国际贸易有关的知识产权和其他国际贸易的行政案件*《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第1条。，这其中包括了许多当事人对自贸区管委会或者有关部门的具体行政行为不服而提起的行政诉讼。自贸试验区作为我国对外开放的桥头堡，企业从事涉外经济活动非常普遍。管委会行使的许多行政职权都可能涉及国际贸易，从而相关行政诉讼成为国际贸易行政案件，但是自贸区法庭对这些行政案件都没有管辖权。如果自贸区法庭仅仅停留在处理民商事纠纷，就较难实现司法系统与政府管理体制改革的相匹配。

行政诉讼法院审理级别上的差别待遇应当在自贸区内取消。主要原因有两点。首先，《规定》颁布于2002年，其背景是中国加入世贸组织不久，最高人民法院为了避免基层法院不能很好地解释和运用影响国际贸易的法律法规和部门规章等，从而将管辖权统一给了中级人民法院*就中国入世对国际贸易行政诉讼产生和发展的影响，参见朱淑娣：《法律交融中的国际贸易行政诉讼》，《现代法学》2008年第2期。。在中国已经入世13年后，中国在WTO的年度贸易政策审议中已经日益获得世界的肯定*胡加祥、彭德雷：《WTO贸易政策审议机制的特点与功能——以中国第四次贸易政策审议为切入点》，《法学》2013年第1期。当然我国在贸易政策审议中也暴露了不少问题。，这体现了我国立法和执法者已经能够较好地理解和运用国际贸易的规则。经过多年的法院建设，经济发达地区的基层人民法院逐步具备了受理国际贸易一审行政案件的能力，更何况，上海浦东新区一直是我国改革开放的前线，浦东新区法院法官的专业素质在全国范围都是比较高的，自贸试验区法庭是调遣了浦东新区法院的精兵强将组成的，法官们具有准确理解和运用我国影响国际贸易的法律法规和部门规章等的能力。让自贸试验区法庭受理一审的国际贸易行政案件，有助于总结基层法院受理国际贸易一审行政案件的经验，从而形成可复制和可推广到全国的“经验”，让一审国际贸易行政案件重回基层法院受理的司法立场。其次，自贸试验区改革的重点是政府管理机制的改革，自贸区法庭是自贸区建设的法治保障，提升法庭的司法监督作用应当与政府行政管理体制的改革相辅相成。行政诉讼的本质是“民告官”，最能检验政府是否依法行政。自贸区法庭区别于区外法庭的关键之一应当是具有较强的监督政府依法行政的能力。但是根据现有法律，自贸区法庭行政诉讼的受理范围非常有限，很难发挥监督管委会等政府部门依法行政的作用。总之，自贸区内无论是以管委会还是以其他政府机关为被告的行政案件，自贸试验区法庭都应当有管辖权。但是，就在自贸区内设立的企业与自贸试验区外政府部门的行政案件，是否可以由自贸区法庭管辖？笔者认为，应当尊重《中华人民共和国行政诉讼法》对行政案件管辖的规定。

第二，区内注册区外经营导致的管辖权冲突问题。与美国和新加坡的自贸区不同，上海自贸试验区内注册登记的企业可以在区外经营，就企业在区外的经营行为自贸试验区法庭可以依据注册登记地进行管辖，但是企业的实际经营地法院也有管辖权，如果出现管辖权冲突，自贸试验区法庭能否优先受理？笔者认为，设立自贸区法庭旨在充分发挥法治建设支持开放创新，加快形成符合国际化和法治化要求的跨境投资和贸易规则体系。因此，一旦出现了区内和区外的法庭都有管辖权的情况，当事人如果可以合意选择自贸区法庭则最好*从2013年11月成立自贸区法庭至2014年2月27日，自贸区法庭共受理的案件中，约38%是区内企业作为原告起诉非上海企业，但是双方合意选择自贸区法庭管辖。这些涉诉企业分布于我国20多个省、市、自治区以及美国、加拿大、德国等。参见《“自贸区法庭的一天”微博直播》，《新民晚报》2014年2月27日A11版。。如果出现当事人向区外和区内的法院分别起诉的情况，区外的法庭可以暂缓立案，让区内的法庭受理，或者由上级人民法院指定区内的法庭管辖。

第三，自贸试验区法庭的受案范围。目前，自贸试验区法庭集中审理涉自贸试验区投资、贸易、金融、知识产权等重点领域民商事案件*《浦东法院自贸试验区法庭挂牌 将受理涉自贸试验区商事等案件》，http://www.legaldaily.com.cn/locality/content/2013-11/06/content_4997286.htm?node=37232，2014年6月28日下载。。这些案件涉及自贸试验区先行先试、改革开放的主体领域，这些争议也构成了自贸试验区法庭受理案件的主体*从2013年11月成立自贸区法庭至2014年2月27日，自贸区法庭共受理涉自贸区投资、贸易、金融、知识产权和房地产案件102件，已审结34件。其中，投资贸易类商事案件86件、金融商事案件8件、知识产权案件5件、房地产案件3件。参见《“自贸区法庭的一天”微博直播》，《新民晚报》2014年2月27日A11版。。但是，自贸试验区法庭不能局限于这些商事案件，也应当受理涉及自贸试验区特别立法的刑事案件。由于自贸试验区对公司设立、金融等有特殊规定，限制了刑法“虚报注册资本罪”、“虚假出资、抽逃出资罪”等有关条款在自贸试验区内的适用。这些案件体现了自贸试验区的特殊性，应当由自贸试验区法院受理。而不涉及自贸试验区特别法的刑事和普通人身性的民事纠纷，可以仍由原辖地的浦东新区法院受理。

三、立法与司法同步

目前涉及自贸区的有关立法正在逐渐颁布和完善过程中，就目前情况而言，存在法律位阶低并有许多立法空白的问题。在法律位阶方面，目前涉及自贸区的立法可以分为三种。位阶最高的是2013年全国人大常委会《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，内容涉及三资企业法中行政审批改为备案管理。其次是2014年国务院下发的《暂时调整上海自贸区内有关行政法规的通知》，内容涉及改革外商投资管理模式和扩大服务业开放。再次是国务院各部委和上海市政府颁布的各种规章。目前自贸区法制环境主要是由位阶较低的规章构建的。当然，各种规章是国务院各部委和上海市政府按照全国人大常委会和国务院的要求和授权制定的，但是在天津、福州平潭厦门、深圳、成都等都在积极申报自贸区的背景下，如果各地的自贸区均是通过规章来构建法制环境，那么，我国的自贸区谈何为“国家战略”，因此构建全国性的有关自贸区的立法势在必行。

除了全国性立法的顶层设计外，随着上海自贸区投资和金融业务的开展，立法空白问题也日益显露。例如，在自贸试验区内利率市场化后的债务利息和滞纳金可否继续依据中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，如果不行，要如何计算？自贸试验区内的公司采用的是认缴资本制度，这对如何保护债权人的利益提出了挑战。此外，自然人在自贸区设立的进出口商品检验鉴定机构可否为区外的企业服务，其所颁发的检验鉴定证书在区外效力如何？这些问题目前都没有答案。在政府和立法部门明晰有关规定之前，如果出现类似案件，法院该如何处理？

美国和新加坡等英美法系国家，法官可以通过判例法弥补立法的不足，解决实践中新出现的问题。因此国内有学者也建议可以在我国的自贸区试行英美法的判例制度*郑少华：《中国(上海)自由贸易试验区的司法试验》，《法学》2013年第12期。。笔者认为该建议很有价值，但是目前在自贸区实行判例法尚不成熟。首先，我国的司法传统历来是成文法，目前最高院的指导性案例也处于刚刚起步阶段*对指导性案例可以作为发源直接引用，还是只能参照，学者们存在不同理解。参见陈兴良：《案例指导制度的法理考察》，《法治与社会发展》2012年第3期；刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，《法学研究》2006年第3期。，要在我国全套引进或有所取舍地引进英美法的判例制度，要做大量审慎的理论和实践分析，才可实施。其次，处理涉及自贸区纠纷最多的是自贸区法庭，但是该法庭是基层法院，基层法院做出的判决就可以成为判例，这不够成熟。再次，在自贸区建设的初期，如果司法改革的步子迈得太大，风险估计可能不足。目前自贸区法庭不但要承担处理自贸区特殊案件疑难问题的重担，如果还要承担建设发布判例法的功能的话，自贸区法庭(包括上海一中院)是否有这样的能力是存在疑问的。鉴于上海自贸区中可能出现许多新业态、新经营模式，在相关法律法规不健全的情况下，应当考虑多元化的争端解决方式，充分发挥仲裁和调解的功能。

(一)仲裁

上海自贸区的仲裁服务在仲裁的范围和仲裁机构方面都应当更加开放。

首先，在仲裁的范围方面，自贸区的仲裁服务可以考虑与国际接轨，在投资仲裁方面先试先行。目前我国的仲裁服务仅仅局限于商事仲裁，不接受投资者针对东道国政府提起的投资仲裁，投资者只能选择国外的仲裁机构。美国和新加坡等自贸区均允许投资仲裁，且其国内的仲裁机构也提供相关的服务。我国对外所签署的BIT和FTA中也包含投资仲裁的条款*根据2014年5月1日起施行的《上海国际仲裁中心仲裁规则》第4条案件分类,可以认为从字面上理解自贸区的仲裁庭可以受理投资仲裁。但在实践中,受理投资仲裁有不小的难度。。但是我国政府和企业对投资仲裁的实践经验不足。目前自贸区的仲裁庭能否受理投资仲裁尚不明确。如果不能，投资者只能选择国外的仲裁机构，这不利于我国仲裁机构的发展和上海自贸区法制环境的建设。怎样更好地适应投资争端日益走向国际仲裁的趋势是一个十分重要的课题。自贸试验区中的仲裁机构无疑可以成为探索投资仲裁的先行者，从而产生可推广至全国的经验。

其次，在仲裁机构方面，目前自贸区中执业的只有上海国际仲裁中心建立的上海自贸试验区仲裁院。自贸区的仲裁服务不应当是排他性的，而应当对国内的其他仲裁机构开放。从长远来看，自贸区还可以探索引进港澳台或者国外仲裁机构到区内执业。仲裁也是现代服务业的一种，虽然在我国的入世承诺中，没有承诺开放仲裁市场。自贸区强调发展现代服务业，在许多领域的开放程度已经超过我国的入世承诺，自贸区内的仲裁服务也可以探索和国际接轨的路径。自贸区内的仲裁服务对外开放首先要解决我国《仲裁法》没有规定外国仲裁机构或临时仲裁庭在中国境内进行仲裁的问题。我国的《仲裁法》完全建立在机构仲裁的基础上，具有不合理性，可以考虑在自贸区有所改革。

(二)调解

调解可以在立法真空的情况下，较好地解决当事人的争议*就调解较之诉讼的优势，参见李浩：《调解归调解，审批归审批：民事审批中的调审分离》，《中国法学》2013年第3期。。目前在上海自贸区已经建立了中国(上海)自由贸易试验区国际商事联合调解庭暨上海文化创意产业法律服务平台知识产权调解中心。自贸试验区国际商事联合调解庭以上海经贸商事调解中心*参见上海经贸商事调解中心，http://www.scmc.org.cn/about.aspx?CID=6，2014年06月28日下载。上海经贸商事调解中心直属于上海现代服务业联合会。中心邀请了世界著名调解机构：英国有效争议解决中心、欧盟国际仲裁协会、新加坡(国家)调解中心、香港国际仲裁中心、香港调解会、美国JMS公司(美国最大的争议解决机构)，一起参与组建联合调解庭，提供与国际通行规则相衔接的商事纠纷的调解服务。、上海文化创意产业知识产权法律服务平台为依托，是独立的第三方调解机构。上海文化创意产业法律服务平台知识产权调解中心有助于自贸试验区内的文化企业快捷、高效、经济、灵活地处理知识产权纠纷。并且自贸试验区国际商事联合调解庭与自贸试验区法庭已经建立了调解确认程序，这样联合调解庭做出的调解书就能在中国及与中国签订民商事司法协助协定的国家和地区执行。除了专业化的调解机构，自贸试验区还可以考虑利用行业协会，运用商业惯例进行调解。

四、结 语

在上海自贸区的争端解决机构的建设过程中，我们要积极从美国的对外贸易区和新加坡的自由贸易区汲取有益的经验，但是，我们也要清醒地认识到上海自贸区的独特性。在上海自贸区争端解决机构的建设中，需要解决区内和区外法律冲突问题，从而实现国内法与国际法对接；改变重实体轻程序的立法现状，明晰行政复议和诉讼管辖权，从而实现实体法与程序法协调；充分发挥仲裁和调解的功能，实现多元化的争端解决，从而破解目前立法和司法不同步的问题。上海自贸区法庭、仲裁院和调解机构的建立不过是“大胆闯、大胆试、自主改”的第一步。百舸争流，奋楫者先，上海自贸区的争端解决机构必将在促进我国相关国内法制度创新和与高标准国际贸易及投资规则对接的历史上，书写浓墨重彩的一笔。