中美洗钱罪主观要素界定的比较

李云飞

(中国人民银行重庆营业管理部，重庆，401147；西南政法大学法学院，重庆，401120)

中美洗钱罪主观要素界定的比较

李云飞

(中国人民银行重庆营业管理部，重庆，401147；西南政法大学法学院，重庆，401120)

美国是世界上最早将洗钱行为犯罪化的国家。《美国法典》第18编第1956、1957节的规定被视为美国反洗钱刑事立法的核心。其在洗钱罪主观要素的规定凸显了犯罪对象性质明知的开放性，主观罪过包括“蓄意”和“明知”的多样性，“明知”样态包括“推定明知”和“故意不知”的实用性等特点。与我国《刑法》第191条洗钱罪上游犯罪圈明知规定的封闭性，主观故意规定的单一性，主观要素规定不能涵盖洗钱类型等问题形成鲜明对比。

中国；《美国法典》；洗钱罪；主观罪过；上游犯罪圈；犯罪的故意样态

美国国会 1986年通过《洗钱控制法》(Money Laundering Control Act of 1986)，明确将洗钱行为规定为犯罪，并将其汇编为《美国法典》第18编第1956节和1957节。该两节被视为美国反洗钱刑事立法的核心，从狭义角度讲的洗钱罪就是指该两节所规定的内容。我国在1997年《刑法》中也规定了洗钱罪。虽然中美两国分属不同法系，有着各自独特的历史文化背景，但洗钱罪具有明显的国际性特征，这为我们比较两国洗钱罪主观要素界定的异同提供了可行性。

一、《美国法典》洗钱罪的类型

在美国“洗钱是一个综合罪名”[1]，《美国法典》第1956和1957节规定了4种不同类型的洗钱犯罪。

(一) 基本洗钱罪

基本洗钱罪规定在《美国法典》第18编1956(a)(1)中，是指行为人明知所交易之财产包含特定非法所得，出于特定的犯罪目的或在明知的认知状态下实施或 意图实施特定金融交易之行为。“该条是1956节中使用频率最高的一个条款，与此相关的判例也非常多。”[2](33)

该罪主观上需要从两个层面来分析，一是对交易对象性质的认识。本罪行为人主观上必须明知其交易的对象全部或部分来自于依据州、联邦或外国法律规定的某种重罪所得，但“无需知道该特定财产来源于何种具体犯罪”[3]。主观上的“明知”包括“故意不知”(Willful Blindness)[4]。

二是主观上需符合下列四种犯罪心态之一，这四种犯罪心态可分为两个方面。一是要求行为人主观出于特定的目的，即为了促进“特定非法行为”的实施而进行金融交易；为实施《美国法典》第26编第7201或7206节所禁止的侵害税收的犯罪而进行金融交易。二是只要求明知行为性质，不要求行为人有特定的犯罪目的。即只需明知全部或部分交易是为了隐藏或者掩饰上游犯罪的犯罪所得及其收益的性质、所在地、来源、所有权关系或者为控制该收益而进行的金融交易；明知全部或部分交易是为了逃避州或联邦所规定的交易报告义务。

(二) 跨境洗钱罪

《美国法典》第18编1956(a)(2)规定了跨境洗钱罪。跨境洗钱罪可以分为两类，一是1956(a)(2)(A)规定的以资助特定非法活动为目的的跨境交易犯罪，主观上要求行为人认识到其行为具有跨境交易的性质，目的是为了资助特定的非法行为。

二是 1956(a)(2)(B)规定的行为人明知所交易的对象包括非法所得，明知全部或部分交易是为了隐藏、掩饰上游犯罪的犯罪所得及其收益的性质、所在地、来源、所有权；或明知全部或部分交易是为了规避州或联邦所规定的交易报告义务而仍为跨境交易之行为。“已有法院作出判决认为1956(a)(2)(B)与1956(a)(1)中所使用的词语虽然有所区别，但就行为人主观认识因素而言两者并无差异，1956(c)(1)的解释也应适用于1956(a)(2)(B)。”[5]即行为人只需明知犯罪对象全部或部分来源于重罪所得即可，无需明知其具体来源于何种上游犯罪。

(三) 在暗中打击行动中的洗钱罪

所谓的“暗中打击行动”(Sting operation )，实际上是诱惑侦查的一种方式。但这种侦察方式受到严格的限制，一是诱使者必须是执法人员或经联邦调查人员或起诉人员同意的其他人员，二是被告人的心理状态必须是蓄意促进“特定非法行为”的实施而进行金融交易；蓄意隐藏或者掩饰特定非法收益的性质、所在地、来源、所有权；蓄意逃避州或联邦所规定的交易报告义务。按照United states v Hollingsworth案件中所确立的原则[6]，在暗中打击行动洗钱罪中，控方不但要证明行为人蓄意实施洗钱行为，而且必须证明被告必然实施这一行为，暗中打击行动只是为其提供了实施洗钱的一个机会。本罪中，行为人所清洗的资金在本质上并非犯罪所得，而是诱使者为获取洗钱犯罪的证据，伪装为犯罪所得的合法资金。

(四) 交易资金洗钱罪

1957节被称之为“交易资金洗钱罪”(Spending Statute)。1957节的立法目的是为了将脏钱拒之于金融体系之外，并“禁止人们在商品经济中与被怀疑为参与犯罪的人进行交易”[7]。

根据该节规定，行为人明知交易资金全部或部分来源于非法所得，但仍从事或意图从事1万美元以上交易的行为属于犯罪行为。该罪“主观上包括‘明知’和‘故意不知’的犯罪心态”[8]。1957节也不需要行为人明知所交易之资金具体来源于何种犯罪所得，行为人只需知道其来源于某种重罪即可。

二、中美洗钱罪主观要素界定的相同点

美国洗钱罪主观要素的界定涵盖了当代美国刑法四种犯罪心态模式中的两种，即“蓄意”和“明知”，而将“轻率”和“疏忽”排除在洗钱罪的主观心态之外。根据美国《模范刑法典》的规定，“蓄意就是自己希望实施某种特定行为，或者自己希望发生某种特定结果”[9](55)，大致相当于我国刑法中的直接故意。“明知就是认识到行为的性质并自觉去实施这种行为”的一种主观心理状态[9](55)，来源于美国传统犯罪故意观的“结果明知说”[10]，也有学者称其为“明知的故意”[11]。从犯罪心态的分类上也可以将其纳入到故意的范畴。由此可见，美国洗钱罪的主观方面不包含过失的犯罪心态，这与通说认为我国洗钱罪的主观方面只能由故意构成的观念不谋而合。我国刑法与美国刑法均将过失排除在洗钱罪主观范围之外，这与《联合国禁毒公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》《FATF40项建议》等将洗钱罪主观方面限定在犯罪故意的规定相符，与“从立法上确立过失洗钱犯罪的国家尚不多见”的主流相一致[12]。之所以不处罚过失洗钱犯罪，一般认为是出于以下几种原因：一是如果处罚过失洗钱犯罪行为，将扩大刑事制裁范围，这与当代世界刑事立法发展的谦抑性原则相违背。二是就大陆法系国家来说，将过失洗钱行为犯罪化可能会破坏刑法学体系的完整性以及刑法体系结构的均衡性。这主要是考虑到洗钱罪与赃物犯罪的体系均衡性问题。[12](184)

三、中美洗钱罪主观要素界定的不同点

(一) 交易对象性质明知程度的区别

1.美国从实体面引入“故意不知”解决认识可能性问题

美国洗钱罪中对交易对象性质的明知包含两种情况：一是行为人确知或可能知道交易对象的性质。二是“故意不知”，即“行为人对某一事实缺乏实际的认知或正确的认识，但他有怀疑，为能够否定‘明知’而蓄意地不去进行本来将导致其明知的询问”[13]。

“在现实世界中，绝对的明知很难被证实”[14](117)，行为人否认对犯罪对象性质的明知，是一种最为常见的抗辩理由。为解决这一问题，美国刑事法律上提出了两种解决方式：一是从技术角度上允许推定明知，这是英美法系在司法实践中广泛采用推定方法的司法传统的一种表现[15]。这在洗钱罪中关于明知的认定上也得到了充分的体现。二是从理念上将“故意不知”纳入到明知的范畴，“故意不知和积极地了解同样具有苛责性”[16]。虽然同是为了解决明知认定困难的问题，但“故意不知”与“推定明知”存在区别。前者从主观上看，行为人确实是不知，但客观上有知道的可能性，但其故意不知。而推定明知则是事实上行为人可能明知，但不予承认，技术上可以通过客观事实推定认为行为人在一定的环境下通常都是明知，除非有相反证据证明。

通过上面的分析，我们可以得出如下结论，美国洗钱罪中的明知样态具有多样性，具体包含了三种情况：一是确知；二是通过推定的方式将行为人可能明知的情况列入明知范围；三是通过“故意不知”概念的引入将具有明知可能性的主观状态纳入到明知范围。

2.我国从技术面扩展“明知”范围解决可能性认识问题

笔者认为我国洗钱罪中的“明知”包括确定性认识和可能性认识两种，并未包含类似于美国刑法中的“故意不知”。这可以从最高人民法院对“明知”的司法解释中得到证明。2009 年9月，最高人民法院通过《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》( 以下简称《解释》)。《解释》第一条第二款第一项基于行为人对他人犯罪行为的明确认知，第六项基于行为人对上游犯罪主体身份的明确认知，可以直接推定为行为人主观上是出于明知。其中第二项到第五项是基于主体市场经济行为的异常性来推断行为人主观上出于明知。“出于科学、严谨、审慎方面的考虑，以避免因绝对化表述而可能导致关于冤及无辜、客观归罪或者有罪推定的批评”[17]，在推定行为人主观认识因素时，《解释》采用了双重限定的原则，即除了行为异常外，还要求这四种行为必须“没有正当理由”。这“是以往司法解释所未规定的”[18]。虽然我国最高司法机关通过司法解释的方式将“可能性认识”纳入到了洗钱罪的明知范畴中，但解释仍然停留在对“明知”认定方式的调整上，作为一种程序性技术，“它无法在实体上影响故意犯的成立范围”[19]。

笔者认为，我们有必要借鉴美国对“明知”进行扩大解释的立法理念，解决洗钱罪主观范围在实体面上过窄的问题。与《解释》对“明知”的推定不同，“故意不知”实际上只是对事实可以知晓。而事实上行为人确实不知。而《解释》对“明知”的认定只能是一种技术上的推定，其推定的结果是行为人实际上知晓，这是两者区别的关键。从国际文件上看，明知的范围也在不断扩大，比如《联合国禁止洗钱法律范本》规定“将没有合理理由，不采取合理的步骤确认财产是否来自非法活动或直接或间接从非法活动变现而来”的主观状态纳入到洗钱罪的主观认识范围之内[20]。

从目前我国反洗钱责任体系的不足来看，也有必要将“故意不知”纳入到洗钱罪的主观范畴之中。我国《反洗钱法》第三十三条规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但目前对金融机构工作人员故意不履行反洗钱义务导致洗钱行为发生的还无法依据《刑法》的相应条款对其追究刑事责任。美国之所以将“故意不知”纳入到洗钱罪的主观明知之中，其主要目的就是为了打击银行、房地产经销商等履行反洗钱义务的主体在有可能识别出交易对象性质的情况下，故意不履行义务的行为。因此，笔者建议将应当知道交易对象来源于犯罪所得及其产生的收益，故意不履行反洗钱义务，致使洗钱后果发生，情节严重的纳入到洗钱罪的规制范围之内。

(二) 上游犯罪圈认识内容的区别

1.美国对上游犯罪圈认识的开放性

美国洗钱罪上游犯罪具体有多少，主要有三种说法。一种说法认为美国洗钱罪的上游犯罪有 250多种[21]，也有人认为“洗钱罪上游犯罪有260多种”[2](26)，还有学者认为实际上美国“洗钱罪的上游犯罪几乎已经涵盖了所有的重罪[22]。美国虽然采取列举的方式规定洗钱罪的上游犯罪，但如果要求行为人识别其交易对象来源于250多种上游犯罪的何种具体罪名显然不现实，因而法律规定，行为人只需知道其交易对象来源于重罪所得即可，不要求行为人识别其具体来源于何种非法所得。相比于种类繁多的罪名，行为人通过对行为的日常感受和普通人的理智判断，对上游犯罪属于重罪还是轻罪的选择显然比行为属于此罪还是彼罪的识别要容易得多。但对于控方来说，控方必须证明交易对象全部或部分来源于1956(c)7中所规定的某种上游犯罪所得。“指控不应当仅仅是宽泛地包括全部范畴的犯罪活动。例如: 仅仅指控被告违反了某些刑事法规是不够的，因为它没有指明是构成可诉罪或基于联邦法罪行的哪一种具体行为或活动。”[23]

2.我国对上游犯罪圈认识的封闭性

与美国相同，我国也采取列举的方法规定洗钱罪的上游犯罪。但与美国对洗钱罪明知内容的开放性要求相比，我国对洗钱罪明知内容的确定仍呈现一定的封闭性，即“明知的内容必须是确定的。行为人所明知的内容应该是：自己的洗钱行为是在掩饰六类特定的‘上游犯罪’的违法所得及其所产生的收益的来源和性质”[24]①。由此可见，我国洗钱罪在主观上虽然不要求行为人明知交易对象具体来源于何种犯罪，但明知的内容仍限定在七类上游犯罪圈内，呈现出一定的封闭性。笔者认为这在理论和实践上均存在一定问题。

从理论上看，虽然刑法分则条文“明知的内容中，大多是日常生活的事务”[25]，但在明知所需认识的“构成要件中还存在一些规范性、价值性的事实”[25]。洗钱罪中对行为对象性质的认识就属于典型的规范性事实的认识。对构成要件中规范性事实的认识应“采用世俗的标准，即用一般社会文化背景中普通人所持有的符合法律规定的看法”[26]。然而洗钱罪上游犯罪所使用的这些概念已脱离了民众的知识范畴，破坏金融管理秩序罪、金融诈骗犯罪等在术语上的专业性和在犯罪类型上的泛法定化，更使其早已脱离了社会生活常识的范畴。因而如果严格将洗钱罪的主观明知内容限定在对上游犯罪圈的明知之内，则洗钱罪将成为只有法律工作者才能实施的犯罪。

从实践上看，会导致司法实践中部分洗钱行为因无法证明行为人主观认识因素而无法处理。尤其是随着洗钱行为专业化、职业化的不断发展，对洗钱犯罪分子来说主观上其无需知道，事实上也不可能知道其清洗的资金具体来源于何种犯罪。在洗钱罪上游犯罪不断扩展的情况下，对“明知”认识圈的规定将更不利于对行为人主观方面的认定。“洗钱罪对象扩大化是国际社会反洗钱的总趋势”[27]。从我国洗钱罪的历史发展中也可以看出，洗钱罪上游犯罪的扩展趋势非常明显，“洗钱罪的上游犯罪在1997年《刑法》中只有25个罪名，在2001年《刑法修正案(三)》颁布后增至33个罪名，2006年《刑法修正案(六)》则再次扩充了48个罪名，使罪名总数达到了81个，占全部罪名的18.6%”[28]。随着洗钱罪上游犯罪范围的进一步扩展，行为人对行为对象是否来源于刑法限定范围内的犯罪的认定将越来越困难。②

在上游犯罪圈的规定上，美国将行为人的主观明知要求与控方的证明要求相分离，将对上游犯罪的限定性要求与主观明知内容的宽泛性要求相结合的特点值得我们借鉴。即法律上虽然规定了上游犯罪的范围，但行为人的明知范围并不限定于该范围内，行为人只需明知交易对象来源于范围更大的重罪即可。但司法机关在证明行为人清洗的对象时，则必须具体指出其清洗的资金来源于具体何种上游犯罪。鉴于我国目前还没建立重罪和轻罪的区分体系，我们可以将洗钱罪中行为人的明知内容扩展到所有犯罪。

(三) 故意样态的区别

1.美国洗钱罪中“蓄意”和“明知”的两种主观心态

美国洗钱罪立法在故意样态上表现为多样性。既包括以实现特定目的为特征的“蓄意”犯罪心态，也包括主观上出于“明知”的犯罪心理。除基本洗钱罪中的促进特定非法活动以及逃避税收行为和暗中打击洗钱罪的主观心态必须为蓄意外，在其他类型的洗钱罪中降低了主观心态的要求，只要求行为人出于明知的心态即可。蓄意被解释为有目的的犯罪[29]，而“明知”的心态表明“行为人对其所实施的特定行为的性质已有认识”并且“行为人对其行为在实际上必然会产生某种特定结果有认识”。[30]

2.我国《刑法》第191条之多余的目的犯规定

通说认为我国洗钱罪属于目的犯[31]，“对洗钱罪的五种行为方式，都要求是‘为掩饰、隐瞒其来源和性质’，而没有仅规定‘明知’的情况[32]。“之所以认定我国洗钱罪是目的犯，这主要源于我国洗钱罪在立法表述上使用了“为掩饰隐瞒其性质和来源”的用语。刑法分则中的“为…”的表述，即可能表明的是主观要素，也可能表明的是客观要素，这要根据具体情况而定。由于本罪的客观行为在第191条第1款中作了明确的规定，因此“这里的‘为掩饰、隐瞒其来源和性质’明显属于主观要素”[32]。在确定了其属于主观要素后，我们认为毋庸置疑这是关于目的犯的一种常用语言表达方式。采取此种用语，在传统上被认为是目的犯的还有我国《刑法》第389条关于行贿罪的规定。其中的“‘为谋取不正当利益’就是指意图谋取不正当利益”[15]，而这里的意图谋取实际上就是目的犯中的目的。

当然也有学者认为，从我国洗钱罪的规定中能够推导出间接故意可以构成洗钱罪主观方面的结论。如张明楷教授从“间接故意犯也可能是目的犯”的理论前提出发[34](248)，认为洗钱罪的“主观构成要件为故意(包括间接故意)”[34](594)。间接故意犯可能是目的犯与目的犯可不可能是间接故意犯的区别已经超出了本文的论述范围，抛开学者们对目的犯与间接故意犯关系理论前提的分歧，其认为间接故意从应然层面上可以构成洗钱罪主观方面的认识是一致的。与张明楷教授不同，陈兴良教授则从技术的角度提出我国洗钱罪主观方面是否是目的犯的观点值得商榷。陈兴良教授认为“因为洗钱罪的行为本身就是掩饰、隐瞒其来源和性质，不能同时又把这一内容当作主观的超过要素——目的犯的目的。在刑法条文中出现‘为掩饰、隐瞒其来源和性质’一语，容易使人误解为是主观目的，但它实际上是对刑法所列举的5种洗钱的具体方式所加的限制，因而不同于刑法理论上的目的犯”[35]。笔者认为陈兴良教授一语道出我国洗钱罪主观方面的症结所在，即将洗钱行为的客观特征与洗钱罪的主观特性相混淆。但笔者认为“为…”是典型的目的犯的表述方式，对法条的解释不能脱离词语本身的含义，如果立法机关仅仅是为了限制具体的洗钱方式，完全没必要使用如此容易令人产生误解的法条表述形式，对此笔者认为立法者不会在立法上出现这样的疏漏。也许是出于这样的考虑，以至于陈兴良教授也不得不认为洗钱罪是目的犯的观点“有一定道理”[15]。

目的存在的根据不外乎以下两点：第一，“如果不具有某种主观的超过要素，则行为对法益的侵害不可能达到严重程度”。第二，“是否具有某种主观的超过要素，反映出行为对法益的侵犯程度不同”。[36]洗钱罪中犯罪目的的存在是否符合上述两条评判基础，笔者认为值得商榷。不管洗钱罪的目的如何,洗钱罪的掩饰和隐瞒行为都对司法机关追究犯罪活动设置了障碍，而行为人在明知其行为必然或可能发生这种危害结果的情况下，希望或放任这种危害结果的发生才是洗钱罪归责的基础。因此洗钱罪中的目的因素不能成为区分罪与非罪的基础。同时，洗钱罪的目的性规定也不能反映法益侵害程度的不同。法益侵害程度的不同是一个比较性概念，而能够与第191条侵害法益质上具有相同性的最好例证是刑法第312条“掩 饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”。而两者区别的关键在于犯罪对象的特定性，主观目的性对两者侵害法益的程度不能产生影响。

笔者认为除了理论上洗钱罪目的因素的不必要性外，在实践中将洗钱罪规定为目的犯，排除间接故意的可能，有三点不足。

一是将洗钱罪规定为目的犯，与国际公约不协调。在国际上，要求洗钱罪主观上出于明知是原则性规定，只有个别类型的洗钱行为要求主观上出于特定的犯罪目的。从《联合国禁毒公约》开始，这一立法模式便开始传承，“以三大国际公约为例，只有转换、转移行为既要求具备明知要件，又要求具备特定目的，其他洗钱行为则仅要求具备明知要件”[37]。二是增加犯罪认定的困难。“从司法实践来看，我国目前只有极少数的洗钱行为人被司法机关惩治”[38]，这与我国洗钱罪主观上必须出于特定的犯罪目的有不可推脱的关系。早有学者指出“这种限制主观要素，规定金融犯罪需要符合法定目的才能构成的做法，给司法实践中金融犯罪的认定工作带来了很大困难”[39]。三是导致法律文本之间的不协调。洗钱罪目的犯的规定导致刑法所规制的洗钱行为与行政法上的洗钱行为不一致。在行政法上我国立法机关一直都未要求洗钱行为主观上需具有目的性，由于刑法上洗钱罪的概念与行政法上洗钱行为的内涵不一致，且行政法上洗钱行为的范围明显大于刑法所规制的洗钱行为，必然导致一部分在行政法上被认为是洗钱的行为，在刑法上不属于规制的对象。而在我国，刑事责任是洗钱行为的唯一责任形式，由此导致立法上的矛盾和责任的真空。

四、结语

作为世界上最早规定洗钱犯罪的国家，美国洗钱罪主观方面的规定体现了其开放性、实用性的特点和国际性的潮流特征。通过中美洗钱罪主观方面的对比，笔者认为我国洗钱罪的主观方面仍需进一步完善，区分对犯罪对象客观构成要件的规定与主观明知范围的规定，进一步扩展明知的范围；根据洗钱罪的客观发展情况，在洗钱罪的类型上将故意不履行职责，规避认识可能性造成洗钱后果的行为纳入洗钱罪打击的范围；排除洗钱罪主观方面的目的性规定。

注释：

① 此处疑为作者笔误，应该是七类特定犯罪。

② 如果洗钱罪上游犯罪只有一种，行为人将很容易区分行为对象是否属于特定犯罪，但随着洗钱罪上游犯罪圈的不断扩大，这种识别将变得困难，但当犯罪圈扩大到一定范围，例如 90%以上的犯罪都纳入了洗钱罪的上游犯罪范围，这种认识又会变得相对简单。

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A comparative study on Mens Rea of Money Laundering between China and USA

LI Yunfei

(Chongqing Operation Office of The People’S Bank of China,Chongqqing 401147,China;School of Law,Southwest University of Political Science and Law,Chongqing 401120,China)

The Sections 1956 and 1957 of Article 18 of the “The United States Code” are considered as the core of anti-money laundering provisions of criminal legislation in the United States.Generally from the narrow perspective ,the U.S.money laundering crime refers to the two specified sections .The characteristics of US money laundering crime include the openness nature of the knowledge,mens rea include intention and knowledge,and knowledge includes presumption knowledge and willful blindness.The characteristics of our country money laundering crime include the closed nature of the knowledge,mens rea only includes actual intent,knowledge while excluding willful blindness.

The United States Code;Money Laundering;Mens Rea;upstream circle of crime;willful crime

D914

：A

：1672-3104(2014)04-0091-06

[编辑: 苏慧]

2013-10-14；

：2014-06-07

李云飞(1979-)，男，黑龙江兰西人，法学博士，中国人民银行重庆营业管理部干部，西南政法大学中国金融刑法研究中心研究员，主要研究方向：经济刑法