论监护人对成年嗣后被监护人履行监护职责的标准

张学军

(浙江工商大学 法学院,杭州 310018)

一、 引 言

“监护”在《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称《民法通则意见》)占有一定的比例。据此,被监护人以年龄为标准,可分为未成年人和成年人(《民法通则》第16条、17条;《民法通则意见》第13条);成年人以“意思能力(识别能力)”[1]119为标准,可分为无行为能力者和限制行为能力者(《民法通则》第17条);成年人以无或限制行为能力的时间为标准,可分为自始无或限制行为能力者和嗣后无或限制行为能力者(即曾经拥有全部或部分行为能力但后来因某种原因全部或部分丧失行为能力者[2]);判断有无行为能力的方法是“功能法”(《民法通则意见》第5条);与之对应的是“仅以残疾为条件”的“状况法”(status approach)、“以决定本身是否合理为标准”的“结果法”(outcome approach)[3]。功能法更为妥当);无或限制行为能力的成年人以原因为标准,可分为精神病患者和身体疾病患者(参见《民法通则意见》第5条)。[4]135据此,监护人应该履行监护职责(《民法通则》第18条第1款;《民法通则意见》第10条);监护人的监护职责以范围为标准,可分为全部监护职责和部分监护职责(即被监护人自行管理部分人身事务、财产事务)。*在当代美国,监护分为“全权监护”(plenary guardianship)和“限权监护”(limited guardianship)。“依全权监护,被监护人自愿交出全部自决权,即监护人对被监护人的人身和财产事务拥有全部权利。被监护人丧失所有基本的权利,包括管理自己的财产、购买或销售财产、为自己作出医疗决定、结婚、选举、缔结契约。因此,限权监护(即监护人的权利和义务受到限制;被监护人基于行为能力水平保留了某些权利)是优先的。Mary Joy Quinn and Howard S. Krooks, The Relationship Between the Guardian and the Court, 2012 Utah Law Review 1611, 2012,p.1620.在当代加拿大大多数省,监护也分为全权监护和限权监护。1976年,加拿大阿尔伯特省率先通过了允许限权监护的成文法。Sarah Burningham,Developments in Canadian Adult Guardianship and Co-decision-making Law,18 Dalhousie Journal of Legal Study 119,2009,p.122.

一般而言,行为包括体素和心素;后者包括“意识”和“意志”。[5]形成意志(《民法通则》称为“意思”)(也可称为“作出决定”)可分为四个阶段:“确定目标”、“编制实现目标的各种选择方案(options)”(它建立在收集并加工信息之上)、“按照偏爱(preference)对于各种选择方案排序(ranking)”、“选择处于第一顺序的方案”。[6]很显然,第三阶段包括根据偏爱对各种选择方案进行权衡。因此,可以毫无疑问地得出如下结论:形成意志必然需要发挥类似天平作用的偏爱(也可称“价值观”或“标准”*英国法律委员会是这样“建议调整所有决策行为的单一标准”的:“尽管不同的人以不同的形式接受决定,但可以建立一个调整所有替代决定的单一标准(single criterion)。无论‘由谁决定’这一问题的答案如何,对于‘基于什么’这一随后问题的答案只应有一个。”Penny Letts, Mental Capacity Act 2005: The Statutory Principles and Best Interests Test,2005 Journal of Mental Health Law 150,2005,p.154.)。对此,下列论述可供佐证:斯坦福哲学百科全书指出,“衡量各种可供选择的决定之风险和利益,需要价值观(value)。最终选择一个而放弃其他的选择也是如此。”[7]美国罗格斯大学法学院教授康托(Cantor)指出,“患者的自主选择是在各种选择之间具有个性化的权衡,反映了患者自身的价值观和偏爱。”[8]英国“国会关于起草意思能力法议案联合审查委员会”的“政策顾问、咨询专家”莱茨(Letts)明确指出,“不同的人之所以作出不同的决定,是因为他们比其他人赋予某些因素以更大的影响力、考虑他们自己的价值观和偏爱。”[9]

监护人对成年嗣后被监护人履行监护职责,当属行为(包括事实行为和法律行为)。因此,它必然依赖某种价值观或标准。对此,《民法通则》第18条第1款有所规定,“……除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产”。因此,处理被监护人的财产必须以“被监护人的利益”为标准。然而,监护人履行其他监护职责应遵循什么标准,《民法通则》未作规定,这构成法律漏洞。它不仅使监护人无所适从,而且使人民法院和“其他有监护资格的人”无法判断监护人是否已经适当履行监护职责。本文希望适当借鉴发达国家的先进立法和学说,立足中国国情、既有的法律体系,提出立法建议。

二、 发达国家或地区立法的考察

众所周知,在很多问题上,外国的法律规范可以成为“解决办法的仓库”,从而可以为本国立法提供了材料;在“今天”的许多国家”,“追求高质量的立法者都认为,从比较法学方面拟就一般报告或者特别地以专家鉴定的方式提供资料,乃是不可缺少的工作手段。”*K·茨威格特、H·克茨著、潘汉典等人译:《比较法总论》,贵州人民出版社1992年版,第27页。有鉴于此,本文首先阐述一些具有代表性的国家或地区的立法。

(一) 德国法

依据1998年修订的监护法,照管人必须以符合被照管人利益的方式处理被照管人事务(《德国民法典》第1901条第2款);[10]被照管人的利益包括能够在自己的能力范围内,按照自己的愿望和想法塑造自己生活的可能性。[2]监护人在下列条件下必须服从被监护人的愿望:首先,愿望与被监护人的最大利益一致;其次,监护人能够实现这一愿望(《德国民法典》第1901条第3款)。[11]118

依据1992年修订的监护法,照管人从事下列行为,必须获得监护法院的准许:不动产的交易、从被监护人的信用账户支取5000马克以上、放弃继承权、入住以剥夺自由为前提的机构、住所契约的解除、绝育手术。[12]295

(二) 日本法

依据2000年4月1日起施行的新监护法,[13]成年监护人在进行与被监护人的生活、疗养护理、财产管理相关的事务时,必须尊重被监护人的意思,而且必须关心其身心状况和生活状况(《日本民法典》第858条)。

此外,成年监护人在代理被监护人实施居住用不动产的出售、出租、租赁合同的解除、抵押权的设定等法律行为,必须获得家庭法院的准许(《日本民法典》第859条之三)。[14]186

(三)韩国法

依据2011年修订的韩国监护法,监护人必须依照符合被监护人福利的方法处理各种事务;在不影响被监护人福利的前提下,应尊重被监护人的意愿(《韩国民法典》第747条)。[15]

(四) 我国台湾地区法

我国台湾地区《民法》第1113条第1款规定,“禁治产人之监护,除本节有规定外,准用关于未成年人监护之规定。”作为“未成年人之监护”组成部分的第1097条规定,“除另有规定外,监护人于保护、增进受监护人利益之范围内,行使、负担父母对于未成年子女之权利、义务……。”[16]424也就是说,监护人以被监护人的利益为标准。

(五) 英国法

英国2005年《意思能力法》第1条第5项规定的“原则”是,为了无行为能力人所为的行为决定,必须以其最大利益为基础。

该法第4条列举了下列判断最大利益的因素:(1) 判断者不得仅以无行为能力人的年龄或外表为基础,或者仅以可能导致他人就无行为能力人的最大利益作出不合理假定的健康状况(condition)或行为方式为基础(第1项)予以判断。所谓“外表”(appearance),包括“可见的医学问题、残疾、肤色、宗教服装等”;所谓“健康状况”,包括“精神残疾、身体残疾、暂时的疾病等大量因素”。该项的目的是,“确保意思能力受损者不会受到完全行为能力人不利的对待”[9];(2) 判断者必须考虑无行为能力人在将来是否很可能重新拥有作出某一决定的行为能力，如果能则在何时恢复(第3项)。关于最大利益的决定可以推迟作出,直至本人能够亲自决定;(3) 判断者必须在切实可行的范围内,尽可能地允许并鼓励被监护人,参与为他从事的行为或影响他利益的任何决定,或者改善他参与的能力(第4项);(4) 在判断涉及维持生命的治疗时,关于最大利益的决定不得受到希望引起无行为能力人死亡这一动机的驱使(第5项)。所谓“维持生命的治疗”是指“医务人员认为维持生命所必须的治疗”[9]。该法第62条重申,本法没有授权或允许安乐死或协助自杀的效力;(5) 判断者必须在能够查明的范围内,考虑下列因素:①无行为能力人过去和目前的愿望、态度(尤其是在其有行为能力时所作的相关书面声明);②假设其拥有行为能力很可能影响其决定的信仰、价值观;③假设其具有行为能力很可能考虑的其他因素(第6项);(6) 判断者必须咨询下列人员:①无行为能力人在丧失行为能力之前,曾就目前待决的某一事项或此类事项所指定的咨询人员;②照顾无行为能力人者或对其健康拥有利益者;③拥有持久授权(lasting power of attorney)的指定人员(donee)或者法院任命的代理人(deputy)。但以咨询可行且妥当为限(第7项);(7) 判断者必须考虑其他相关情况(第2项)[9]。还应指出,上述因素并非均与所有种类的决定和行为有关;不过,只要未被认为与某一情况不相关,就必须予以考虑[9]。

1999年,英国上诉法院(民事部分)勋爵法官索普(Thorpe)指出,“首先,承担评估被监护人最大利益职责的初审法官,应草拟一份资产负债表。第一部分列示实际利益……第二部分列示抵销性的不利益……其次,法官应将利益和损失登记在各自的表格之内,并评估获得利益或招致损失的可能性有多大。最后,法官应该在确定的利益和可能的利益与确定的损失和可能的损失之间,实现平衡。很显然,只有账目拥有相当多的盈余,法院才能得出申请很可能促进申请人的最大利益这一结论。”*Re A (Medical treatment: male Sterilisation), [2000] 1 FLR 549,Court of Appeal (Civil Division),20 December 1999.

(六) 美国法

当代美国50个州、哥伦比亚特区、美属维尔京群岛的立法采用的标准,可分为以下四类:(1) 最大利益的标准。立法可细分为以下两种情况:①在28个管辖区,“成文法并未规定一个总体的决策标准……通说认为,与父母负担相同义务的监护人,应该为了被监护人的最大利益而行动。不过,其中的数个州的确为医疗决定制定了专门的决策标准。”[17]②在密苏里州、内华达州、北卡罗莱纳州、俄亥俄州、罗德岛州、华盛顿州,“成文法在监护人义务的语境中,包含着明确的按‘最大利益’行动的内容。然而,它们并未就‘最大利益’的内涵,或者在判断某一决定是否可以满足被监护人的最大利益时,应考虑哪些因素,作出规定。”[17]

(2) 替代判断(substituted judgment)的标准。亚利桑那州成文法规定,监护人“必须考虑被监护人的价值判断和愿望”。康涅狄格州成文法规定,保护人必须“弄清被保护人的观点”,“并按照被保护人合理的、在知情时表示的偏爱作出决定。”密歇根州成文法规定,“只要有可能进行有意义的交流,监护人在作出事关被监护人的重要决定之前,必须与被监护人商议。”纽约州的成文法规定,“监护人必须给予被监护人最大数量的独立和自决……按照被监护人的功能水平、对功能缺陷的理解、愿望、偏爱、志向决定。”[17]

(3) 依次为替代判断的标准、最大利益的标准。伊利诺伊州成文法堪称典范。它是这样规定的:“监护人必须按照以下标准代表被监护人作出决定:首先,监护人代表被监护人所作的决定,必须尽可能遵照假设被监护人有行为能力就会采取的行动或进行的打算(intend),必须考虑被监护人的个人信念、哲学信仰、宗教信仰、道德信念、与监护人所作的决定相关的伦理道德观念,但不限于这些因素。在可能的情况下,监护人必须确定(determine)被监护人基于原来已经表示的偏爱会作出的决定,并按照被监护人的偏爱作出决定。其次,如果被监护人的愿望不为所知且经过合理的识别努力依然不为所知,则必须基于监护人确定的被监护人的最大利益,作出决定。在确定被监护人的最大利益时,监护人必须权衡建议采取的行动之原因和性质,建议采取的行动带来的利益或必要性(necessity)、风险、其他后果,其他的选择方案及其风险、后果、利益,监护人还必须考虑包括家庭成员和朋友的意见、监护人认为的假设被监护人能够亲自决定就会作出的决定在内的其它全部信息。”马萨诸塞州、南达科他州、弗吉尼亚州、西弗吉尼亚州、哥伦比亚特区的立法与之类似。[18]

2003年修订的关于《1997年统一监护和保护程序法》第314(a)条的评论指出,“尽管监护人只需在监护人所知的范围内考虑被监护人的愿望和价值观,但是它不应被解读为监护人可以‘逃避’。相反,监护人必须努力获悉被监护人的个人价值观,并在监护人作出决定之前询问被监护人的愿望。在监护人为被监护人作出决定时,应该在可能的范围内使用替代判断的标准……只有在监护人无法查明(discern)关于被监护人的偏爱和愿望之信息时,监护人才应使用传统的最大利益的决策标准。在确定被监护人的最大利益时,监护人应该再次考虑被监护人的个人价值观和已经表示的愿望。”[17]

(4) 替代判断的标准和最大利益的标准。《1997年统一监护和保护程序法》第314(a)条规定,“除了法院予以限制外,监护人可以就被监护人的抚养、照料、教育、医疗、福利作出决定。监护人只能行使被监护人的弱点(limitations)必需的权利,必须在可能的范围内鼓励被监护人参与决策、为了被监护人自己的利益行动、开发或恢复被监护人管理个人事务的能力。在决策过程中,监护人必须在所知的范围内考虑被监护人已经表示的愿望和个人的价值观。监护人在任何时候都必须为被监护人的最大利益行动,必须行使合理的照料、勤勉和谨慎。”关于该条的最初评论指出,“在作出决定时,被监护人的个人价值观、已经表示的愿望,无论是过去的还是目前的,都必须予以考虑。尽管监护人只需‘在所知的范围内’考虑被监护人的愿望和价值观,但是它不应被解读为监护人可以逃避或豁免。相反,监护人必须努力获悉被监护人的个人价值观,并在监护人作出决定之前询问被监护人的愿望。第314(a)条要求监护人为了被监护人的最大利益而行动。在确定被监护人的最大利益时,监护人应该再次考虑被监护人的个人价值观和已经表示的愿望。”[17]克罗拉多州、乔治亚州、夏威夷州、堪萨斯州、美属维尔京群岛、宾西法尼亚州、新泽西州、威斯康辛州的立法与《1997年统一监护和保护程序法》第314(a)条类似。[18]

综合观察,上述国家或地区的立法采用的标准可分为以下四类:(1)最大利益的标准。最大利益的标准即监护人应以被监护人的最大利益为基础作出决定。德国、韩国、我国台湾地区、英国、美国34个管辖区的立法采用的是这一标准。(2)替代判断的标准。替代判断的标准即监护人应以假设被监护人拥有行为能力就会作出的决定为基础作出决定。其实质是监护人根据被监护人的价值观作出决定。日本和美国亚利桑那州、康涅狄格州、密歇根州、纽约州的立法采用的是这一标准。(3)依次为替代判断的标准、最大利益的标准。依次为替代判断的标准、最大利益的标准,是指首先采用替代判断的标准,其次采用最大利益的标准。美国伊利诺伊州、马萨诸塞州、南达科他州、弗吉尼亚州、西弗吉尼亚州、哥伦比亚特区的立法采用的是这一标准。(4)替代判断的标准和最大利益的标准。替代判断的标准和最大利益的标准,是指监护人既应以假设被监护人拥有行为能力就会作出的决定为基础,又应以被监护人的最大利益为基础作出决定。美国《1997年统一监护和保护程序法》和克罗拉多州、乔治亚州、夏威夷州、堪萨斯州、美属维尔京群岛、宾西法尼亚州、新泽西州、威斯康辛州的立法采用的是这一标准。

以考虑因素的有无为标准，最大利益的标准，可分为以下两类:(1) 设置考虑因素的标准。德国、韩国、英国的立法设置考虑因素。其中包括被监护人本人的愿望;(2) 未设考虑因素的标准。我国台湾地区、美国34个管辖区的立法未予设置。

三、 美国的五种学说之争

2012年,美国瓦尔帕莱索大学法学院教授惠顿(Whitton)、美国匹斯堡大学法学院教授弗罗力克(Frolik)共同指出,“研究替代判断的标准和最大利益的标准的学说文献,在两个标准的内涵及其应用上,存在着很多不同的立场。综合观之,这些立场可以分为五类:严格的替代判断观、扩大的替代判断观、严格的最大利益观、扩大的最大利益观、复合型替代判断/最大利益观。”[17]同年,他们提出一种全新的复合型替代判断/最大利益观。阐述这些立场,对于我国的相关立法,具有重要的意义。

(一) 严格的替代判断观

这一立场认为,“监护人的决定应该建立在无行为能力人先前的指示和已经表示的愿望之上。”[17]前者如,“被监护人表示,自己将要支付外甥女梅勒尼(Melanie)上某某大学的教育费用”;后者如,“吉姆(Jim)在丧失意思能力之前告诉家庭成员说,自己强烈支持所在教会的青年服务项目。在教会建议兴建一个青年中心时,吉姆说:‘你们可以期待我履行自己的职责’。吉姆丧失行为能力之后,教会找到其监护人要求代理他捐款。监护人依据严格的替代判断的标准可以捐赠。这是因为,吉姆在经济上援助这个项目的愿望可从早先的一般性陈述中推断出来。”[17]提出该立场的理由是,“严格的替代判断最大程度地保护了被监护人的自治利益和自决利益。”[17]

对于这一立场,反对方认为,(1)它“不可信”,“因为人的偏爱会随着时间的推移而变化。”(2)它不可行。“无行为能力人先前未作出指示或表示愿望,严重制约着监护人的行动。”[17]

(二) 扩大的替代判断观

这一立场认为,“监护人的决定可以建立在无行为能力人先前的陈述、行为、价值观、偏爱之上。”[17]按照这一立场,“监护人可以在过去明确的陈述之外,寻求反映被监护人在对一问题所持态度的一般性陈述;也可以寻求被监护人过去的行为、决定,甚或对被监护人价值观的印象,用以查明被监护人在目前的情况下会作出的行动。”扩大的替代判断观的“优势”在于,“允许监护人基于对被监护人的了解进行合理的推断,从而可以作出更密切地接近假设被监护人拥有行为能力就会作出的决定。”[17]例如,“简(Jane),女、85岁,被要求从家中搬迁到更安全的生存环境之中。其监护人从牧师那里得知,五年前她在其最好的朋友患有帕金森综合症之后,帮她出售住房、入住生活协助机构。简曾对牧师说,‘有太多的老年妇女在独自居住变得不再安全之后仍然继续独自居住。’如果简目前无法就居住问题进行对话,监护人则可基于简过去的行动和陈述,得出她同意入住生活协助机构的结论。”[17]提出该立场的理由是,“它允许监护人在被监护人从未作出具体的期待或指示时,作出以个人为导向(personally-tailored)的决定。”[17]

对于这一立场,反对者认为,(1) 监护人的决定会有所偏离。“即使监护人掌握关于被监护人偏爱的一手资料,也必然因自己的立场而有偏见;”(2) 它也不可信。“某人过去所作的陈述,未必能反映其在目前情况下的愿望。”[17]

(三)严格的最大利益观

这一立场认为,“监护人的决定应该建立在,处于被监护人状况下的理性人,对于(决定带来的)利益和负担加以比较的基础之上。监护人应该制定最大限度地促进无行为能力人幸福的决定。”[17]例如,“贝蒂(Betty),90岁、寡妇、患有肺气肿和中毒性痴呆。她生活在湖边的偏远地区,居住在一个小木屋式的住房(由她的已故丈夫所建)之中。最近刚刚离婚的孙女与她住在一起,担任她的助手和伙伴。贝蒂最小的女儿安(Ann)担任其监护人。所有家庭成员均知道,贝蒂强烈地希望在有生之年居住在这个住房之中。然而,由于呼吸困难,医生要求她进行辅助治疗——吸氧。安非常担心电力不足,于是不顾贝蒂本人、其孙女、其他家庭成员的反对,决定将贝蒂迁至城镇上的生活协助机构。安相信,这是符合贝蒂的最大利益的唯一决定。”[17]提出这一立场的理由是,“它最大限度地促进了被监护人的幸福。”[17]

对于这一立场,反对者认为,(1)“它具有家长制的色彩,即为了保护被监护人的安全而牺牲了自决的利益。”(2)它具有任意性。“它未必能够产生固定的、客观的决定。依据这一立场,监护人必须决定何为被监护人的最大利益,但不同的监护人在相同的情况下可能得出不同的结论。而且,监护人的决定可能受到其他与监护人的利益拥有利害关系者(例如家庭成员、朋友、诸如牧师、卫生保健人员、律师、财物顾问等专业人士)的影响。”[17]

(四) 扩大的最大利益观

这一立场认为,“监护人的决定应该建立在,处于被监护人状况下的理性人,对于(决定带来的)利益和负担加以比较的基础之上。不过,监护人可以考虑,建议的行动对其他重要人员产生的影响,如果理性人通常均会考虑这些影响的话。”[17]例如,“杰德(Jed),75岁、鳏夫,因痴呆住进小型私人医院。他拥有一只九岁大的金色猎物犬,但它无法和他一起入住该机构。其外孙女艾米丽(Emily)与杰德和该猎物犬,拥有十分密切的关系。艾米丽及其母亲不能收留该猎物犬,因其公寓社团不允许饲养宠物。在此情况下,监护人可以批准由被监护人支付,该猎物犬在艾米丽能够探望的营救所生活的费用。其理由是:尽管杰德的精神状态恶化到无法理解这样安排的程度,但监护人知道假设猎物犬被实施安乐死,会给艾米丽带来极大的痛苦。监护人相信自己所采取的，是处于杰德的情况之下富有同情之心者均会采取的行动(假设杰德过去可以亲自这样安排),符合杰德、艾米丽、猎物犬的最大利益。”[17]提出该立场的理由是,“被监护人并未生活在真空之中。监护人应该可以考虑,决定对假设被监护人拥有行为能力通常就会予以考虑的人,所产生的影响。这些人可以包括被监护人的配偶、子女、其他志趣相同的人。”[17]

对于这一立场,反对者认为,“允许监护人考虑决定对其他人(包括监护人本人)产生的影响,可能成为导致被监护人受到剥削的灾难性急剧下滑(slippery slope)的第一步。”[17]

(五) 复合型(hybrid)的替代判断/最大利益观

它存在三个分支。(1) 依次以替代判断的标准、最大利益的标准为基础作出决定。“如果存在假设被监护人拥有行为能力就会作出的打算之证据,决定则应建立在替代判断的标准之上;反之,则应建立在被监护人的最大利益的标准之上。”[17]例如,“玛丽(Mary)长期的习惯性做法是,每年给三个孙子每人5000美元的礼物。她丧失意思能力之后,又有四个孙子出生。在她丧失意思能力之前,她指示以后每年继续赠送礼物。在此情况下,监护人可以决定每年继续为每个孙子赠送5000美元(总额为35000美元)的礼物。”[17]

(2) 依次以合理替代判断的标准、最大利益的标准为基础作出决定。“如果有证据表明,假设被监护人拥有行为能力就会作出的打算,且决定也会促进被监护人的最大利益,决定则应建立在替代判断的标准之上;反之,则应建立在被监护人的最大利益的标准之上。”[17]例如,在上例中,“鉴于玛丽需要昂贵的长期照料,所以监护人一方面可以继续赠送礼物、另一方面可以减少礼物的数量。”[17]

(3) 依次以四类判断标准为基础作出决定。首先,监护人的决定应建立在合理严格的替代判断的标准之上。“如果监护人知道被监护人先前所作的具体指示(prior specific directions)或已经表示的愿望(expressed desires),或者当前所作的合格意见(current competent opinions),则应采用严格的替代判断标准,但产生不合理结果的除外。”[18]之所以“排除执行那些不明智的或者对被监护人的人身或财产有害的指示或偏爱”,是因为:①“监护旨在保护无法作出人身事务或财产事务决定的无行为能力人”;②“应该保护监护人避免服从那些可能引起情感冲突或职业耻辱的指示”;③“命令监护人实施替代判断(即使结果不合理),很可能吓住家庭成员和专业人员而不敢担任代理人。”[17]不合理的决定包括两类:①“被监护人的选择在一开始就是不合理的;”②“尽管一开始合理,但是由于情事变更而变得不合理。”[17]判断是否合理,必须结合“具体的情况”;“如果监护人就遵循被监护人先前的指示是否明智不确定,或者决定尤其具有重大意义或存在争议,监护人可以请求法院提供指示。不过,在大多数情况下,监护人可以独立权衡情况并作出决定。”[18]

其次,监护人的决定应建立在合理扩大的替代判断的标准之上。“如果没有已知的(known)指示、愿望、意见,或者遵循它们会产生不合理的决定,监护人则应根据扩大的替代判断标准(即依靠被监护人的一般性陈述、行为、价值观、偏爱,知道被监护人在目前的情况下会作出的行动)作出决定。”[18]这一标准被置于第二位的理由是,“适用严格的替代判断的标准,需要监护人实际知道被监护人在目前的情况下会作出的行动……不幸的是,严格的替代判断标准在适用上具有局限性,这是因为在大多数情况下,被监护人未就监护人面临的具体决定,明确地发表意见。”[18]不过,“如果遵循被监护人的偏爱会产生不合理的后果,监护人必须重新评估为监护人所相信的被监护人的偏爱,或摈弃扩大的替代判断标准。”[18]

再次,监护人的决定应建立在扩大的最大利益的标准之上。“如果没有信息可供推断或者根据那些信息推断会导致不合理的结果,监护人则必须遵循扩大的最大利益的标准。即考虑那些对被监护人的幸福拥有足够利益的专业人士和其他人员的的立场(如果可以获得的话),来评价各种可能的方案带来的利益和负担。”[18]这一标准被置于第三位的理由是,“大多数被监护人拥有家庭成员和朋友,属于社会和宗教组织。扩大的最大利益的标准假定,在作出决定时被监护人会考虑那些人或组织。”[18]所考虑的人并无限制,必要时由法院决定。“扩大的最大利益标准并未指出应考虑何人的利益、监护人应在多大程度上帮助那些人。与扩大的替代判断一样,如果监护人不能确定应该如何妥当地行动,则可以请求法院予以指示。法院必须注意的是,扩大的最大利益标准不能变成剥削或损害被监护人的工具(当然,无论采用哪种标准,此类风险均存在)。”[18]

最后,监护人的决定应建立在严格的最大利益的标准之上。“如果无人对被监护人的利益拥有足够的利益,或者考虑这些人的利益会导致不合理的后果,监护人则必须遵循严格的最大利益的标准。”[18]不过,“监护人不考虑假设被监护人具有行为能力就会作出的行动,只考虑理性人基于具体的情况、各种方案带来的利益和负担,而会作出的行动。指导原则是理性地行动。因此,不同的监护人对于首选的行动路线可能得出不同的结论。而且,监护人可以考虑他人的立场和忠告,如果监护人为从事对被监护人最有利的行动原则所指引的话。”[18]

综观以上五种学说,可以获得以下启发:(1) “替代判断的标准”和“最大利益的标准”均可进一步划分为严格的和扩大的两类。对此,很多国家或地区的立法机关有所不知或有所忽略;(2) 无论是单独采用严格的或扩大的“替代判断的标准”,还是单独采用严格的或扩大的“最大利益的标准”,均有不足。因此,应该采用复合型的替代判断/最大利益的标准,这是因为它兼顾了尊重被监护人的自治权(从法的价值角度而言即“自由”)和利益(从法的价值角度而言即“安全”);(3) 在各种复合型的替代判断/最大利益的标准中,第三种最为可取。它在分类上最为精准,在处理“替代判断的标准”和“最大利益的标准”之间的关系上最符合法的一般原则(即自由优先),在严格的或扩大的“替代判断的标准”、扩大的“最大利益的标准”均受合理性的限制。

四、 中国法的漏洞补充建议

从立法论的角度而言,在我国,监护人依次应以扩大的替代判断的标准、扩大的最大利益的标准、严格的最大利益的标准作出决定。

首先,立法应放弃严格的替代判断的标准。其理由是:(1) “严格的替代判断”并非监护人的意思表示。“严格的替代判断”,是指被监护人在拥有行为能力期间,就自己变成无行为能力之后,就自己的某一事务如何得到管理,所作的具体指示。它的根本特征是:①它系被监护人自身所为的意思表示;②它系在行为人拥有行为能力期间所作的意思表示;③它在将来生效;④它系附成立条件的法律行为。鉴于代理系“代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为”(《民法通则》第63条第2款)(即由代理人向第三人为意思表示或由第三人受意思表示[1]440),所以严格的替代判断并非监护人的意思表示。而且,《民法通则意见》第77条规定,“意思表示由第三人义务转达,而第三人由于过失转达错误或者没有转达,使他人造成损失的,一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约定的除外。”很显然,在我国民事立法上,代理与转达也已被明确区分开来。

(2) 这一立场早已存在。1983年,美国乔治敦大学医疗伦理学教授威奇(Veatch)指出,“在过去拥有行为能力的患者曾经就治疗表示自己的选择时,可以通过代理人或替代判断实现本人的意志……有时,患者的治疗愿望是公开的、明确的。在此情况下,替代判断仅为患者在有行为能力期间所作决定的执行。如果患者非常清楚地表示了自己的意志,监护人只需履行纯粹的行政职能。”[19]2009年,美国“休斯敦照料质量和利用研究中心”学者布劳恩(Braun)等人指出,“在患者已经谈及维持生命(life-sustaining)的治疗措施并表示非常明确的支持使用或反对使用的偏爱,且代理人对患者的愿望非常确信时,代理人不应被看作‘决策者’,而应被看作患者偏爱的‘报告者’,甚或执行者(即注意这些偏爱得到贯彻)。”[6]

其次,立法应将扩大的替代判断的标准置于首位。其理由是:(1) 自治权已得到我国宪法和有关法律的承认。2009年,加拿大萨斯喀彻温大学法律学士伯宁罕(Burningham)指出,“在西方社会,承认自治权是一项根本人权。”[20]美国杜鲁大学(Touro College)法律中心法律硕士研究生格拉威斯-英尼斯(Glaves-Innis)指出,“侵犯自治权就是在否定一个人固有的尊严感。”[21]在我国,现行《宪法》第38条前段规定,“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯……”。按照比较法解释的方法,尊严也应包括自治权。而且,2007年中国政府签署了《残疾人权利公约》。“该公约第12条第4项对于援助措施规定了基本原则。它规定,任何援助措施必须……‘尊重残疾人的权利、意志、偏爱,摆脱利益冲突和不当影响……’”。[22]很显然,我国也应尊重残疾人的自治权。还应指出,“加拿大已经登记一份关于残疾人权利公约的解释性宣告/保留。它声明,‘在适当情况下根据法律’作出替代决定,与公约是一致的;保留在相反的解释面前维持目前制度的权力。澳大利亚已经登记了一个类似的声明。[3]因此,替代决定并非一概违反该公约。这一结论无疑适用于我国。而且,《民法通则》第4条规定,“民事活动应当遵循自愿……的原则。”

还应指出,行为能力从有到无或从大到小,不能成为否定当事人合法有效意思表示效力的理由。2012年修订的《老年人权益保障法》第26条第1款规定,“具备完全民事行为能力的老年人,可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,依法承担监护责任。”既然监护人契约在老年人丧失民事行为能力时可以有效,其他人所为的其他意思表示也就可以有效。而且,《继承法》第16条第1款规定,“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产……”。既然公民意思表示的效力不受死亡的影响,也就不应受到行为能力变动的影响。

(2) 扩大的替代判断接近被监护人的意思表示。扩大的替代判断是指,监护人基于被监护人在拥有行为能力期间表示的意志或从事的行为,通过演绎、类比的方法,就已经变成无行为能力的被监护人希望自己的某一事务如何得到管理,推断出来的意志。它的根本特征是:①它不是被监护人在拥有行为能力期间,就自己的事务如何得到管理,所为的明确的意思表示;②它来源于行为人在拥有行为能力期间表示的意志或从事的行为;③它通过演绎或类比的方法获得。因此,“扩大的替代判断标准不能像严格的替代判断标能准那样,提供很高程度的确定性。监护人不能确信自己的决定与被监护人会作出的决定相同。但是,监护人通过被准许作出合理的推断,即可作出反映被监护人价值、偏爱、偏见的决定。”[18]既然扩大的替代判断接近被监护人的意思表示、既然当事人的自治权应得到尊重,扩大的替代判断就应得到尊重。而且,威斯康星大学法学院助理教授罗伯逊(Robertson)于1976年指出,“尊重人要求,其以前表示的偏爱或者我们认为无行为能力人具有的或大概具有的偏爱,也应得到执行。”[23]它可以作为佐证。

(3) 最大利益的标准应被尽量压缩适用的空间。1989年,美国伊利诺伊州最高法院法官赖安(Ryan)指出,“在裁判医疗案件时,数个法院已经采用最大利益的标准……按照这一标准,决策代理人为无行为能力人选择,哪一治疗过程符合患者最大利益。判断最大利益的标准包括,‘免除痛苦、保留或恢复正常功能、提高持续生活的质量和范围。’……最大利益的标准存在的问题在于,它让另一个人决定患者的生命质量,因此暗中破坏自决的基础、拒绝治疗权赖以建立的人的不可侵性。”*In re Estate of Longeway,133 Ill. 2d 33,Supreme Court of Illinois, November 13,1989.而且,1990年,美国伊利诺伊州最高法院法官斯塔莫(Stamos)指出,“如果清晰的、可信的证据表明,患者希望撤走人工营养和水合物,且允许撤走的其他既定标准得到满足,那么患者的选择不能受到公共监护人或其他人员所作最大利益判断的支配。否则,替代判断的标准就会为最大利益的标准所破坏,就是将其他人对生命的意义和价值的立场(或至少是理性人会如何选择的立场),置于患者自身享有的拒绝治疗的普通法权利之上。”*In re Estate of Sidney Greenspan, 137 Ill. 2d 1,Supreme Court of Illinois, July 9, 1990.毫无疑问,这些立场对其他类型的决定同样适用。而且,2004年,南非法律改革委员会明确指出,“南非宪法学家认为,最大利益的原则建立在有强烈保护意愿的(protective)、家长制的、保守的观念之上,与宪法所珍视的自我决定、尊重人格的根本立场不符。”[24]简言之,在被监护人的独立、选择与保护、安全这两类对立的价值中,应选择前者。[25]毋庸置疑,这些结论对我国具有重要的借鉴价值。

(4) 扩大的替代判断标准具有可行性。1989年,美国伊利诺伊州最高法院法官赖安(Ryan)还指出,“即使先前未作明确的陈述,也可以在患者的整个精神生活(包括其哲学观、宗教观、道德观、生活目的、关于人生目的和生活方式的价值观、对于疾病和治疗过程以及痛苦、死亡的态度)中,发现患者治疗/非治疗方面的可能偏爱。家庭成员对整个生活环境最为熟悉……家庭成员的了解是客观存在的、是凭直觉弄清的、是可以作为一项重要的决策工具使用的。”*In re Estate of Longeway,133 Ill. 2d 33,Supreme Court of Illinois, November 13,1989.毋庸置疑,这一论断也适合我国。

再次,立法应将扩大的最大利益的标准置于第二位。即在无法重建被监护人的意志从而无法实现被监护人的自治权时,[19]监护人基于扩大的最大利益的标准作出决定。其理由是:(1) 被监护人可以成为利他者是人格尊严的必然要求。严格的最大利益的标准要求,监护人只能作出对被监护人有利的决定,而不能作出对他人有利的决定。简言之,被监护人只能作为“永远的接受者、索取者,而非给予者”对待。[26]该标准的优势在于,“通过确保父母-监护人只为被监护人的利益而行动,避免了剥削”;弊端在于,“通过表面上保护无行为能力的潜在捐赠者,实际上剥夺了无行为能力人的尊严、将其贬低成为资源和利益的纯粹索取者。”[26]1975年,威斯康星州最高法院戴(Day)法官在表达反对多数法官的意见时指出,“多数法官的意见,会一直迫使被监护人陷入永远的接受者、索取者,而非给予者的不幸境地。这是因为通过宣告法院只能从事那些使被监护人在经济上或心理上受益的行为,被监护人会被永远排除在从事得体的、慈善的行为之列。”*Pescinski v. Pescinski, 226 N.W.2d 180,Supreme Court of Wisconsin, February 25, 1975.同理可证,我国现行《宪法》第38条前段规定的“人格尊严不受侵犯”也要求,不得将被监护人只作为索取者予以对待。

(2) 被监护人可以成为利他者也是家庭美德的必然要求。在美国,“家庭(尤其是近亲属组成的家庭)是社会的根本单位。将每一个家庭成员看作自我利益最大化者,是误解了家庭关系的性质。通常,很多重要决定建立在家庭的最大利益之上……通常,家庭成员被号召相互作出牺牲……”;[26]“家庭成员……彼此承担着普通的社会成员之间未承担的义务”;[26]“互相依赖是家庭的基本特征。”[26]在司法实践中,1979年德克萨斯州上诉法院注意到,“在大多数案件中,法院准许无行为能力的捐赠者向其他家庭成员捐赠器官。”[27]在英国,存在类似的立场。“一些学者已经建议,英国法院应对未成年人的最大利益作出狭窄解释,不应仅仅基于兄弟姐妹之间存在感情而将他们之间的器官捐赠认定为利益。然而,其他学者认为,法院可以对未成年人的利益做出较少的限制,从而基于最大利益(通过捐赠双方之间存在亲密的关系加以显示)准许兄弟姐妹之间捐赠器官。”[27]

我国《婚姻法》第4条明确规定,“……家庭成员间应当……互相帮助……”。既然如此,就应允许甚或要求被监护人成为利他者。

(3) 被监护人可以成为利他者也是家庭受到保护的必然要求。1997年我国签署的《经济、社会、文化权利国际盟约》第10条第1项规定,“本盟约缔约国确认:一、家庭为社会之自然基本团体单位,应尽力广予保护……”。如果被监护人可以成为利他者(例如,以被监护人的财产适当资助其贫困的兄姐),家庭就可以更好地维系、运营。而且,被监护人所在的家庭更应得到保护。2006年“第二次全国残疾人抽样调查”表明,“全国有残疾人的家庭户2005年人均全部收入,城镇为4864元,农村为2260元。12.95%的农村残疾人家庭户年人均全部收入低于683元,7.96%的农村残疾人家庭户年人均全部收入在684至944元之间。”[28]很显然,被监护人所在的家庭更为脆弱。因此,更应允许甚或要求被监护人成为利他者。

最后,立法应将严格的最大利益的标准置于最后一位。即在无法适用扩大的最大利益的标准时,监护人基于严格的最大利益的标准予以决定。其理由是:(1) 它是保护公民人身、财产权益的要求。1998年中国签署的《公民及政治权利国际盟约》第6条第1款规定,“人人皆有天赋之生存权,此种权利应受法律保障。任何人之生命不得无理剥夺。”第8条第1款规定,“任何人不得使充奴隶……”。第23条第3款规定,“婚姻非经婚嫁双方自由完全同意,不得缔结。”《民法通则》第5条规定,“公民……合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。”很显然,根据这些规定立法机关不应制定这样的法律:监护人应为监护人自身利益、第三人利益、社会利益、国家利益作出决定。总之,“之所以采用(严格的)最大利益的标准,是因为它在各种可用的标准中是最好的。”[19]

(2) 即使规定监护人应为第三人利益、社会利益作出决定也不可行。如果要求监护人按照对第三人最大利益的原则行动,则既无法决定第三人的范围,也无法决定如何在第三人之间分配利益。[29]而且,“要求监护人按照对社会最大利益的原则行动,会使监护人无法确定到底使哪一部分成员获益、到底促进什么社会价值观。”[29]

不过,监护人对重要事项(例如,大额赠与、住所的变更、拒绝提供或撤走维持生命的治疗措施、绝育手术、提供大额担保等)所作的决定,应征得法院的批准。其理由是:(1) 监护人与被监护人存在利益冲突。《民法通则》第17条第1款规定,“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人,由下列人员担任监护人:(一)配偶;(二)父母;(三)成年子女;(四)其他近亲属;(五)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”第2款规定,“对担任监护人有争议的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。”很显然,监护人通常是近亲属。然而,在利益上,监护人与被监护人是存在冲突的。[8]例如,被监护人失能时需要监护人长期照料,被监护人生前消耗的个人财产越多、监护人法定继承的财产就越少。在此情况下,监护人可能作出对自己有利的决定;(2) 监护人可能对残疾抱有偏见。耶鲁大学法律硕士韦伯(Weber)指出,“残疾人很少被义务人和第三人视为平等的。很多人设想,死亡对某些疾病、畸形、残疾更为可取。”[30]“评论者和法院认为……重度智残者系弱者,在医疗决策过程中容易受到甚至与患者拥有密切家庭关系代理人的专横的、滥用权利的控制……残疾人的拥护者也担心,替代决定可能建立在对残疾人的偏见之上。”[8]毋庸置疑,这些情况在我国也在一定程度上存在;(3) 监护人与被监护人的价值观可能不同。在监护人作出扩大的替代判断时,“实际上不能避免使患者意志的解释受到自己偏见的影响;”[19](4) 被监护人无法争辩。“被监护人由于无法决定,所以不能对监护人为了自己的利益所作的决定进行争辩;”[30](5) 限于重要事务旨在减轻法院的负担。因此,为了维护被监护人的合法权益,监护人的决定是否符合法定的标准,应该接受法院的审查。还应指出,在证明标准问题上,应采用排除合理怀疑的标准。[31]毕竟,只有这样,才能最大限度地维护被监护人的合法权益。*“1990年,美国最高法院审判长恩奎斯特(Rehnquist)认为,最高法院判决指出,宪法规定的正当程序条款既保护患者的生命利益,也保护患者拒绝维持生命的治疗的利益。最高法院认为,为了保护患者本人能够在生死之间作出选择、为了给请求中断维持生命的治疗的当事人正确地分配错误决定的风险,密苏里州最高法院使用更高的证明标准是正当的。”Joseph T. Monahan and Elizabeth A. Lawhorn, Life-Sustaining Treatment and the Law: The Evolution of Informed Consent, Advance Directives and Surrogate Decision Making, 19 Annals of Health Law 107,2010,p.109.

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