论传播淫秽、色情物品犯罪的刑事立法政策

董玉庭+黄大威

摘要：在宽严相济的刑事政策背景下，无被害人犯罪的刑事立法应当以“当宽则宽”为基本思路。对于传播淫秽、色情物品犯罪，我国实行全面规制政策，即不区分受众和内容，均严厉打击。由于向自愿接受的成年人散布色情物品并未侵害任何法益，反色情立法受到限制言论自由权的质疑；淫秽性的认定标准模糊，时常面临违背罪刑法定原则的责难；色情物品具有精神补偿作用，色情物品与犯罪、道德败坏没有明显关系。调查显示，多数民众认为现行法律对传播淫秽物品犯罪的处罚过重，因此，传播色情物品应采取区别对待的刑事立法政策，将有被害人的犯罪与无被害人犯罪进行区分。总的来说，禁止向未成年人及不愿接受的成年人散布色情物品，禁止散布硬色情；对向自愿的成人散布软色情的无被害人犯罪采取管理措施。

关键词：无被害人犯罪淫秽色情物品

中图分类号：DF61文献标识码：A文章编号：1673-8330（2014）01-0060-08

一、无被害人犯罪

目前对无被害人犯罪所下定义存在着论域混乱的问题。无被害人犯罪概念应采取区别论域、分别定义的方法。①刑法中，无被害人犯罪是指违背伦理道德但法益侵害不明显，表现为双方自愿或自损，除本人外无直接个人被害人的刑事违法行为。犯罪学中，无被害人犯罪是指违反伦理道德但社会危害性小，双方自愿或自损，对象涉及违禁品或禁止服务，除本人外无直接个人被害人，除国家外无其他控告人的行为。无被害人犯罪中的“被害人”是指直接的个人被害人，不包括国家、社会被害人；“无”是相对于“有”直接的个人被害人犯罪而言，并非绝对的“无”被害人。

具体而言，无被害人犯罪具有如下特征：

一是发案量大。在美国，这种类型的犯法者要占全年被捕者人数的三分之一以上，②在我国，“据统计，1991—2003年全国仅卖淫、嫖娼、赌博案件就占全国公安机关治安案件总量的15.68%”。③我国多次的“扫黄打非”、打击“黄赌毒”的运动实际说明了这类犯罪现象的多发特征。而且，任何犯罪都存在一定的犯罪暗数，被发现的案件量只是其中的一小部分。从我国的几次严打中可看出，④严打时期案件数量就增加，一旦严打结束，案件数量就下降。可以说，并不是案件的实际减少，而是被发现被追诉的案件数量少了，更多的犯罪者逃之法外。实际的发案量远高于查获的案件量。⑤无被害人犯罪的犯罪暗数大，这与无被害人犯罪的参与者基于合意而并不认为自己被害，司法机关失去犯罪线索控告的主要来源有关。

二是犯罪界限难认定。无被害人犯罪侵犯某种道德或宗教教义，对于这些行为的社会危害性是否达到应受惩罚的程度，不仅是公众难以作出一致的判断，就连司法者对此也存在各种不同的看法与评价，罪与非罪界限不清楚。如对“淫秽”一词的理解存在不同意见。在我国刑法中，淫秽物品是构成传播淫秽物品罪刑事犯罪的必要要件，所以淫秽与色情被认为属于不同的法律性质与法律后果。而哪些是淫秽物品，哪些是色情作品，要根据一定的道德准则进行判断，难以确定一个客观标准，司法界也存在不同的看法。由于司法者对此无法作出准确判断，我国实践中通常委以文化行政管理部门进行鉴定而对之定性。在美国和日本均有对同一案件事实由基层与高等法院法官分别进行审判时作出相反判决的判例。如美国上世纪70年代的“巴里斯成年人剧院诉斯拉敦案”，乔治亚州指控两部影片为淫秽物品，终审法庭否定其指控，然后乔治亚州高等法院作出相反判决而认为两部影片是淫秽物品，最后联邦最高法院判决否定“淫秽”指控。⑥美国联邦最高法院法官布伦朗认为，“以任何立法上可以接受的方式对‘淫秽作一个界限是不可能的，因此，公民们无法得到公正的警告，使他们能意识到自己有可能违反了法律”。⑦

三是犯罪难以控制。从参与者自身的角度看，认为这类行为纯属个人私事，国家对此干涉是国家权力的滥用，侵害了个人的自由权利，因而参与者不但没有负罪感，反而认为自己是国家权力不当扩张的受害者，受到了不公正的对待。从犯罪发现的角度看，无被害人犯罪的参与者基于自愿或双方合意实施该行为，不会主动去司法机关控告，加之此行为均隐秘实施，案件线索难以获得，犯罪信息来源不畅造成发现犯罪与取证的双重困难。从刑事执行角度看，参与者不认为自己是被害人或犯罪人，对于法律制裁心存抵触，由于缺乏负罪感，对其进行改造难度大，反而可能强化其反社会性而再次犯罪。从外部环境角度看，社会公众及周围人对某种行为的否定评价态度会使犯罪人声名狼藉，这对潜在犯罪人与既然犯罪人形成一种强大的约束力。社会公众对无被害人犯罪的态度相对宽松，一般认为这属于个人私事，社会舆论不能有效发挥约束作用。

四是惩罚成本高。惩罚无被害人犯罪需要付出高昂的代价，包括诉讼成本、腐败成本、打击派生犯罪的成本、公民权利遭受侵害的成本。由于无被害人犯罪具有较强的隐秘性，证据难以收集，又缺乏被害人或证人指控，查处这类行为耗费的人力、物力成本较大，国家难以承受。在此过程中还会产生警察腐败成本，滋生警察滥用职权甚至接受贿赂的现象。由于法律禁止吸毒、赌博、卖淫等行为，从事贩毒、制毒、组织卖淫、开设赌场等派生犯罪将产生巨大利润，甚至成为有组织犯罪主要的活动内容，从而导致为打击更为严重的派生犯罪而耗费司法成本。此外，由于案件侦查困难，警察可能使用非法侦查手段（如窃听、诱惑侦查、非法搜查等），付出损害公民权利的代价。

五是无被害人犯罪社会评价缺乏一致性。不同的国家、不同历史时期的立法对各种无被害人犯罪行为是否处罚、如何处罚态度不一。以通奸为例，在我国古代这被认为是严重地侵犯伦理的犯罪，亲属间发生的乱伦则是论以“十恶”重罪的。我国1979刑法颁布前，一般对通奸进行处罚，现已取消此罪；如今有些阿拉伯国家通奸仍是严重的犯罪。再如对酗酒及色情刊物的禁令在一些国家也都曾出现，如为打击酗酒，美国1919年颁布“禁酒令”，但十年后便取消；⑧丹麦出售色情刊物曾一度非法，但现在也将其非罪化。目前许多国家立法（如荷兰、比利时、美国的一些州）对安乐死、赌博、吸毒等已然除罪。可以说，现行对无被害人犯罪的法律规定充斥着矛盾与冲突。如我国刑法中将赌博规定为犯罪，但国家发行彩票这种赌博形式却是合法的；传播淫秽物品是刑事犯罪行为，但传播色情物品不是犯罪；对于吸食海洛因等是非法的，但麻醉药物、咖啡因是可以凭医生处方合法使用。瑞典法律对使用大麻是禁止的，但海洛因却可在医生监护下合法使用。美国使用大麻是合法的，但使用海洛因是禁止的。可见，各国在不同历史时期针对不同犯罪类型的无被害人犯罪，其刑事立法政策和立法模式有所不同，存在着犯罪化与非犯罪化的争论。

无被害人犯罪以法律与道德、法益保护思想、刑法谦抑性为理论基础。法律不能强制推行道德，法律与道德应相分离。刑法的目的是保护法益，犯罪是侵害法益的行为，不具有法益侵害性不符合犯罪的本质。刑法谦抑性表现为刑法紧缩性、刑法补充性、刑法经济性和刑法宽容性的基本理念。无被害人犯罪具有违背道德性，法律介入此类道德的正当性应当证伪，由于不存在个人法益侵害，基于刑法谦抑精神，无被害人犯罪具有非犯罪化的理论依据。无被害人犯罪的现实基础是非犯罪化运动和宽严相济的刑事政策。西方非犯罪化思想为我国提供借鉴，而我国宽严相济的刑事政策，其中当宽则宽的政策，为无被害人犯罪的刑事立法政策变革提供基础。

二、传播淫秽、色情物品犯罪的法律规制

我国对传播淫秽、色情物品实行全面规制，形成了由文化行政处罚、治安管理处罚和刑事处罚构成的梯级处罚机制。对于淫秽物品的传播对象（受众）没有限制，无论是传播给成年人，还是传播给儿童，也无论是传播给主动、自愿接受的成年人还是无意中接受的成年人，均予禁止。对于传播儿童色情内容、向未成年人传播色情的处罚，与传播成人色情内容、向成人传播色情的处罚，立法上没有作出明确区别。

我国刑法和治安管理处罚法对持有淫秽物品自用的行为不处罚。如陕西黄碟案，夫妻在自己家中看淫秽影碟时，警察破门而入，该夫妻被予以处罚。但该案最终以执法机关赔礼道歉并给予赔偿结束。而类似的案件在互联网时代似乎更加复杂了。如在自家电脑上浏览、储存色情信息的行为，公安部出台的部门规章《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》规定予以处罚，并且出现了处罚的事例。

涉“性”物品分为情色物品、色情物品、淫秽物品三种。从内容上看，情色物品是表现性活动的作品，如具有艺术价值或文学价值等的雕塑、文学作品、照片等；而色情作品的部分内容直接表现性活动以刺激性欲，让人感到反感和难堪，没有艺术价值，但从整体上看并不淫秽；淫秽物品指整体上是无端挑起性欲，如表现性暴力、奴役、儿童色情等，损害正常的性行为观念。从目的上看，情色物品是有关性活动的表现或再现，旨在激发起爱或恋的感情，或具有艺术价值；色情和淫秽物品旨在激发性刺激，不具有艺术价值、科学价值。从法律评价上，传播淫秽物品受刑法和治安管理处罚法的禁止和处罚；散布色情物品虽然未规定刑事处罚和治安处罚，但内容中夹杂淫秽内容，又没有艺术价值，而受到出版物法律法规的禁止，出版色情出版物的违法行为可能引起文化行政处罚。原则上情色物品不受法律规制，但《关于重申严禁淫秽出版物的规定》（已废止，但表明曾经的主导倾向）中，对具有艺术价值，但“夹杂淫秽内容的出版物”，不利于青少年的，要求必须先经审核批准，才能限量出版，这实际是对情色物品的规制。

简言之，淫秽物品受法律禁止，色情物品受法律管制（禁止出版），情色物品不受法律调整。由于淫秽、色情物品受到刑法、行政法的限制，在犯罪学和刑事政策学中应使用广义的色情物品概念，包括法定淫秽与色情物品两类。本文中 “淫秽”特指称法定淫秽，“色情”是指广义色情。

各国对硬色情与软色情进行区别，但对软、硬色情的区别标准不一。我国对于淫秽物品与色情物品的区别实际也是区分“软、硬”色情的思路。本文从内容上进行区别，硬色情表现暴力、儿童性行为、人兽间性行为等；软色情是不含以上内容的色情物品。

三、传播淫秽、色情物品犯罪刑事立法政策的争论

向未成年人和未经同意或要求的成年人散布色情物品的行为是有被害人的犯罪。对于向儿童散布及散布儿童色情物品，各国立法均全面禁止和严厉打击。对于向未经同意或要求的成年人散布，一般也是禁止的。但向自愿接受的成年人散布色情物品，属于无被害人犯罪，对此立法政策存在争论。

（一）关于法益侵害

在持有色情物品自用的情形，处于个人私下状态，不涉及其他人的利益，不会侵害外界的风俗，对社会的侵害难以证明。联合国制定的关于淫秽物品的公约中，对个人使用而持有淫秽物品的行为并未规定。我国刑法也对自用而携带少量淫秽物品的行为不认为是走私罪。主要原因是这类行为没有侵害他人利益，不会损害社会秩序。向自愿接受的成人散布色情物品并未侵害法益，而主动接触、自愿接受者认为自己得到了利益。

至于对传播者处罚的理由是，公开散布淫秽物品，违背“性行为非公开性原则”，对性风俗和秩序造成侵害。⑨有人进一步指出，如果性道德破坏，则妇女儿童利益也会受到侵害，使社会精神颓废、秩序松散，最终国民利益受到侵害。⑩

批判者认为，用刑法来强制推行某种道德是“权威主义”。法律并非社会道德的临床医生，维护性道德并不是法律的任务。如果将法律的任务扩大到维护道德秩序，将道义作为独立的利益，则法律的范围将显著扩大，立法者和司法者就获得了各种扩张其处罚范围的理由和途径。这对于保障权利、限制权力的法治精神来说是一种悖离。在这种意识支配之下，无论任何条件都不应有淫秽物品的空间，即使是夫妻在自家看黄碟也是违背道德的可耻行为，那么“陕西黄碟案”就是另一种可怕的结局。

刑法并不具备扫尽淫秽物品的能力。色情是性表达的一种方式，由性行为本身的客观存在决定的，有其存在的必然性；正如先民关于性行为的岩画，色情作品亦是对生活的描写与反映。而妄以刑法之力禁绝色情，一方面是忽视色情表达的必然性与作用；另一方面，刑法资源是有限的，达不到禁绝色情的效果。有学者提出，如果色情物品传播合法化，对想看的人无妨，但追求营利的商业主义会使不想看的人被波及，结果不想看的人和不能看的人也看了。这样的顾虑是客观的，但这不能成为否定淫秽物品存在的理由，而是我们对其进行管理时应当注意的，即采取相应的措施避免色情物品侵害不想看到和不能看到的人的利益。

（二）言论自由的宪法权利

在域外讨论中，反色情立法受到违宪的质疑。如在日本，对于刑法规定的“猥亵物颁布罪”受到违反其宪法第13条“个人的尊重”、第21条“表现的自由”、第23条“学问的自由”、第31条“罪刑法定主义”的质疑。例如，对《查泰莱夫人的情人》一书，日本最高法院（1957年）将该书的日译本认定为猥亵文书，其译者与发行人构成“猥亵物颁布罪”。该书虽然在英国（1961年）也受到指控，但最终被陪审团认定为无罪。同一本书在不同的国家中定性不同，一方面体现了淫秽一词本身就是价值判断的结果，难以形成一致性意见，另一方面体现出反色情法对于文学、艺术创作实际上形成某种羁绊，而这正是对言论自由权的限制。

美国为避免儿童受色情侵害曾颁布三部法案，这些法案均遭到违反保护言论自由权的宪法第一修正案的指控。1996年的《通信行为端正法》（CDA）、1998年的《儿童色情预防法案》（COPA）、2000年的《儿童互联网络保护法》（CIPA），前两个法案均因限制言论自由权而被判违宪。第三部法案亦受到违宪审查起诉，但最高法院认为，该法并没有限制言论自由，成人可以轻易地消除其行使权利所受的障碍，最终判定符合宪法。美国反儿童色情法命运波折，主要源于儿童权利保护与成年人言论自由权之间的冲突。最终CIPA得以通过，是在未成年人与成年人利益之间寻求到平衡，既保护未成年人权利，也不会对成年人言论自由权进行过度限制。

（三）淫秽的认定

传播淫秽物品犯罪认定中最具争议的是关于淫秽的认定。对淫秽的判断，要根据社会中成年人的一般认识为标准进行。但不同社会、不同主体、不同历史时期，猥亵、淫秽、色情的内容随之变化，对具体、现实的社会通念进行证实，是认定行为性质的前提和难题。

一个社会性态度的自由度，决定对情色、色情、淫秽内容的理解，而色情品总是体现为社会禁忌的性表现方面。换言之，禁忌越弱，色情品越是被古怪、恶劣、卑鄙内容所充斥。如日本色情业开放度高，色情书刊出售得公开和广泛，其内容“大多数都与暴力或奴役有关”。而在性禁忌较强的时代，任何与性有关的语言与行为均有严格限制。我国不同时期“黄色”的内容不断变化。新中国成立初期，“黄色”源自生活场景中的性，指向不健康的性，如侮辱、践踏妇女的卖淫嫖娼等；尔后阶级斗争为纲年代，“黄”是资产阶级腐朽的生活方式，不仅不健康的性，就连生活中正常的性也被提到政治意识形态高度，避而不言；随着改革开放深化，性社会观念发生了变化。

即使可以确定社会通念，对淫秽的界定仍存在不同看法。有人认为只要具有淫秽内容就应当是淫秽物品。有人认为具有科学和艺术价值则不能认为是淫秽物品。这两种观点均存在着片面性。在理论上有比较衡量说和相对淫秽物品说。比较衡量说认为，根据作品的科学艺术价值带来的利益与淫秽性侵害法益的负面效果相比较，如果前者的利益大，就不是淫秽物品，而如果负面作用更大，就是淫秽物品。这可能最终仅片面地以淫秽内容的比例来确定是否为淫秽物品。相对淫秽物品说认为，除了对作品中淫秽性的判断以外，还要通过作品的特点、广告及销售方法，传播对象等进行判断。相对淫秽物品说被德国、日本、美国实践所采用。这最终是仅以行为方式来认定其淫秽性，仍落入片面性的窠臼。总之，对于淫秽的判断标准见仁见智，难免存在国家权力恣意介入的危险。

（四）色情品的精神补偿作用

人类创造大量与性爱有关的作品，如言情小说、诗歌、通俗歌曲、影片、绘画、雕塑、服饰、美容等（极端表现就是色情作品），这些作品满足了人类精神需要，体现出性文化的精神补偿作用。

弗洛伊德认为，本能是根源于人的需要或冲动，人具有生本能和死本能。性本能指向生命的生长，是生本能。而本能的冲动与社会利益之间存在冲突，在社会压力之下会升华，生本能驱使人为生活的满足而进行创造性活动，决定人的行为的最终、最根本的动力就是原始本能。人的性本能背后的潜力即“力比多”是受快乐原则支配，“以避免能量积压和促进能量释放”，只要发生了能量释放，并不计较释放能量的途径，而失去了性能力的力比多正是升华的能量。性文化作品的创造是性本能的升华途径和结果，而性文化作品具有性的精神补偿作用，满足了人的精神需要。

动物学家莫里斯认为，尽管强大的性依恋将配偶联系在一起，但无法根除对婚外性生活的兴趣，这种旁恋的倾向如果与配偶关系冲突，则要选择替代品，即通过“窥淫”（最广义）的出路，如观看或阅读与性活动有关的作品；这种“窥淫活动从生物学角度看是不正常的”，但因为满足了人类对性的好奇感，避免卷入婚外性关系而破坏对偶关系，是有益无害的。

补偿性性文化是人类普遍的精神需要，而性用品市场，对于满足人的生理和心理需求具有重要意义。有人认为，在中国性用品市场需求迅速增加，原因在于人口流动下两地分居、离婚和独身人士迅速增加。性用品满足人的正常生理需求，减轻性压抑，对于抑制犯罪起作用。从这个意义上，色情作品“为人们提供了从正式的社会生活中解脱出来的机会”，对于缓解性压抑和生活压力发挥作用。

从心理上看，这并不会使人堕落或无法自拔。丹麦实验表明，大量接触淫秽色情物品并不会使人陷入迷恋，反而起到降低兴趣的效果。1967年丹麦放开色情文学的管制，1969年开放色情图片。色情产品经过短暂的高潮后，多数人对这些物品产生厌恶感。研究表明，大量接触淫秽、色情物品的被试在最初会产生一些性幻想，但不久就恢复到观看前的水平，并且被试的性行为没有变化。越是明令禁止的东西，就越有诱惑力，“窥淫”时压力愈大，愈能得到快乐和满足，反过来又会刺激偷窥心理；在合法化之后，好奇感满足，神秘感消除，丧失窥视的快乐，甚至产生厌倦感，降低了对此类物品的兴趣。

（五）色情品的危害

1.色情品与犯罪的关系

有人认为色情品催化性犯罪，尤其是使强奸罪增加。但金西性学研究所的研究报告指出，这些强奸犯多数社会经济地位和身份低下，“没有受过良好的教育，对色情文艺的反应中联想很少，所以色情文艺不是他们性犯罪的直接因素”。美国淫秽和色情文艺咨询委员会的调查研究表明，从犯罪率上来看，美国1960年—1969年色情消费成倍增长，非性犯罪增长105%，强奸罪增长85%，但性犯罪总量下降4.5%。另一组数据说明，强奸犯接触色情材料的时间（18岁）晚于非性犯罪者（15岁）。研究认为，色情物品导致性犯罪的说法缺乏统计学上的根据。而丹麦实验提供了色情合法减少性犯罪的证据。色情业合法化后猥亵儿童罪发案率下降80%，露阴癖、强奸、强制猥亵罪也减少了。波斯纳也认为，色情物品对某些猥亵、骚扰等性犯罪起到替代作用。可以说，色情物品对于性饥渴者具有心理治疗效果，可排遣性冲动，从而避免诉诸性犯罪。

根据《全国人民法院司法统计历史资料汇编》的数据，自1950年—1998年，严重性犯罪（强奸、奸淫幼女罪）案件率仅在上世纪80代上半叶，尤其是1983年—1985年大增以外，其他年份案件率比较平稳。考虑到1983年“严打”扩大打击范围，成为强奸罪案件率较高的因素，从案件率相对平稳的事实中，很难得出色情传播诱发性犯罪的结论。

诱发犯罪的原因除生理因素外，还有个人心理因素、生活经验、社会环境（包括法律评价）等多方面，所以一个人可能看色情作品但未必会犯罪，而一个性犯罪者未必看色情作品。

2.色情品与性骚扰、性歧视

激进女权主义认为，色情品中女性是男性“消费”的商品，使男性歧视和威胁女性，形成对女性整体的压迫，并且色情品合法化就是对妇女暴力的合法化。但丹麦与瑞典提供了反证，丹麦、瑞典都是女性解放和女性政治的典范，但却色情品合法化了。并且，丹麦保守派反对色情品合法化的理由之一，是认为色情品促成性自由，并使女性“解放”。此外，同性恋色情品的存在与男子贬低妇女没有关系。

关于色情品增加性歧视、增加对女性的暴力的观点，并没有实证依据。甚至在有些重男轻女的国家，强奸犯罪率却很低。如日本，强奸犯罪率与其他犯罪率一样低，但其色情书刊却公开和广泛。而保守的瑞士，对色情品的管制相对严格，强奸率却比管制较松的英国要高很多。

3.色情品与道德败坏

对色情品的道德批判观点认为，色情品丑化人类性行为，违背正常道德与伦理；色情物品会使人滋生性的不满足，并可能造成婚姻破裂。波斯纳对此进行反驳，提出色情作品使婚姻破裂并没证据，他推理道，喜欢色情作品的幻像却不喜欢与自己伴侣生活的人非常罕见。书籍也许会启迪人，但不表明会败坏人，正如暴力电影假使可以引发暴力行为，但并不能得出和平电影会实现和平的结论。

孟子认为：“食色，性也”，人的性本能与吃饭本能都是客观存在，食与色本身是价值中立的。波斯纳也认为，不能否定人的动物性，把“人类性行为的动物成分与情爱成分分离开”并不能证明会产生“腐败的效果”，使人或社会变糟。

丹麦色情合法化并未使色情品泛滥，道德腐败，反而使色情品经营者靠旅游者和对外出口，维持惨淡经营。这符合心理学的“适应水平效应”，即人的神经系统会适应某一特定强度的刺激，因而到一定时间，重复这种强度的刺激只会导致越来越小的刺激效果；以此为基础，社会学上提出饱和效应理论，即持续使用同一刺激材料致使刺激效果递减。通常易得来的东西，因为饱和效应，会使其刺激性削弱；被禁止而不易得来的，就保持了刺激的潜力。

（六）民众态度调查

我国刑法将传播淫秽物品纳入犯罪范畴，但民众对此行为处罚的态度与法律的态度并不一致。笔者于2012年针对传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪的民众态度进行调查，对在校大学生、城市和农村居民为被试进行小样本问卷调查，有效问卷382份。关于问卷情况和统计分析数据限于本文篇幅，将另撰文详述。对于传播淫秽物品罪，设计了网上散布淫秽图片这种常见类型，“某女在QQ群里发成人淫秽图片400张，在技术上采取措施，只限成人观看”。调查显示，针对案例中网上散布淫秽图片行为的处罚措施，被调查者认为现行法规定适当的占12.5%，认为处罚过重的高达87.5%。其中认为不应处罚的占19.9%，还有占23.6%（近四分之一）被调查者认为处以警察训诫最为适当。从数据来看，民众对此类行为多数倾向于不处罚或行政处罚，这与我国《刑法》规定判处2年以下有期徒刑、拘役或管制的规定相去甚远。

对传播淫秽物品牟利罪，设计了网络祼聊牟利这一常见类型：“某女使用视频与600多人次（成人）共同祼聊，并收费”。根据有关法律规定，对该行为人可判处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。调查显示，认为现行法规定适当的仅占15.7%，而八成以上的被调查者认为处罚过重。对此认为应给予罚款、拘留处罚的占56%，认为应处以警察训诫的占12.3%，还有15.4%的被调查者认为不应处罚。也就是说，大多数（近七成）的人认为给以行政处罚是最适当的，这与现行法追究刑事责任的规定并不一致。

我国民众对性行为的态度发生着悄然变化，随着市场经济社会的多元与宽容，绝对主义的道德态度（认为非人口繁殖、非婚姻的性行为是不道德）似乎有所削弱。但性观念的变化并不意味着性行为发生了“革命”，“科学研究表明，性行为历来令人吃惊地稳定不变”：弗洛伊德通过对“病人”研究，认为性是人类的一种活动，而金西对“正常人”研究表明，人类的性行为，如通奸比率，历来较为稳定。性观念的变化并不表明性行为发生巨大变化。

四、 政策选择：区别对待

我国对色情品采取全面禁止、严厉打击的刑事政策，国家为此付出大量司法资源，历经数次“扫黄”运动，但“黄”禁而不止；特别是随着互联网发展，网络色情的打击难度不断增加。色情品散布的问题需要理性认识，并进行政策调整。

全面禁止色情的政策，不区分受众和内容，效果并不明显；而向自愿接受的成年人散布软色情是对社会无害的行为，对其打击不但在正当性上存在问题，而且将有限的司法资源投入到无害行为上，导致对其他严重犯罪的投入不足。改变全面禁止色情的政策为区别对待的政策，即将受众区分开来，一是对自愿的成年人，二是对未成年人及不愿接受的成年人。将色情内容区分为软色情和硬色情，情色物品并非色情物品，不是禁止对象。总的来说，应禁止向未成年人及不愿接受的成年人散布，禁止散布硬色情；对向自愿的成人散布软色情的行为，采取管理措施。

人们反对色情最重要的理由在于色情对未成年人的不良影响，影响未成年人的健全发展。因此，区别对待政策面临的最大困难是，如何保障未成年人的利益，在成年人利益与未成年人利益之间寻求平衡。一方面对未成年人利益应当优先保护，另一方面，平衡保护不想看的成年人的利益与想看的成年人的利益，尊重想看的成年人的私生活不受干涉；对不想接受的成年人，保护道德感情不受侵害。

对符合限制条件的传播行为合法化，遵循以下原则：一是限制传播范围，如限制传播渠道，不得作广告，不得邮寄、出租、展示，公共媒体（电视、报纸、网络媒体）不得有色情信息；色情商店、成人剧院不得与居民生活区混杂，可设在郊区等固定区域；网络色情监管；学校、图书馆强制安装过滤软件，家庭自愿安装；确立儿童身份验证分区技术；加强网吧管理，有条件地区网吧区分成年区与未成年区，否则未成年人不得入内。二是分类分级管理，如影片、书刊通过鉴定分级，禁止硬色情，对软色情分级管理，未经分级不得传播。三是限制利润，如征收高税额，以阻止极端商业势头。

Criminal Legislative Policies on Propagation of Obscenity or Pornographic Items

——from the Perspective of Victimless Offense

DONG Yu-tingHUANG Da-wei

Abstract：Adhering to the criminal policy of tempering justice with mercy， legislation on victimless offense should conform to the guideline of “being lenient if possible”. Our country has adopted a comprehensive policy to fight against any crime of propagating obscenity and pornographic items， regardless of recipients and content of propagation. Since the propagation of pornographic items to adults willing to accept has infringed no legal interests， such anti-pornography legislation has been challenged for restricting freedom of speech. Besides， criteria to determine obscenity are vague and tend to be criticized by principle of legally prescribed punishment. To some extent pornographic items can function as spiritual compensation， with no obvious relation to crime or moral deterioration. According to relevant investigation data， most people believe that the current law has imposed overly severe punishment on propagation of pornographic items. Therefore， different policies should be adopted according to difference between offenses with victims and victimless offenses. In general， it is forbidden to propagate pornographic items to minors and adults who are not willing to accept and pornography with violent content are forbidden； while the propagation of pornographic items with non-violent content to adults willing to accept with no victim should be subject to regulation accordingly.

Key words：victimless offenseobscenitypornographic items

*本文系黑龙江省哲学社会科学研究规划2013年度青年项目“无被害人犯罪研究”（项目编号13C019）和黑龙江省教育厅2013年度人文社会科学项目“网络色情犯罪法律对策研究”（项目编号12534057）的研究成果。

[作者简介] 董玉庭，黑龙江大学法学院教授、博士生导师，哈尔滨市检察院党组成员、专委。黄大威，哈尔滨理工大学法学院讲师，法学博士。

①黄大威：《论域观下的无被害人犯罪概念》，载《北方法学》2013年第3期，第46页。

②参见[美]伊恩·罗伯逊：《社会学》（上册），黄育馥译，商务印书馆1990年版，第261页。

③参见董玉庭、黄大威：《聚众淫乱罪的刑事立法——以无被害人犯罪为视角》，载《北方论丛》2012年第3期，第147—151页。

④1996年和2001年我国分别展开了第二次和第三次严打斗争，而在这两年里，卖淫嫖娼案件分别达到了441429件和461238件，赌博案件分别达到了210724件和242053件，均创历史新高，而严打过后的1997年、1998年和2002年案件数均明显下降。

⑤前引③。

⑥参见[美]汤姆·L.彼彻姆：《哲学的伦理学》，雷克勤等译，中国社会科学出版社1990年版，第385页。

⑦前引⑥。

⑧19世纪末20世纪初，美国农村的盎格鲁·撒克逊的新教徒们倡导禁酒运动，他们组织起来要求立法将制酒与卖酒作为非法行为，后来这种价值观被写入法律。但当时由于饮酒是相当大众化的业余消遣，所以非法的饮酒活动相当普遍；过去守法的人也开始嘲笑法律；黑市、有组织犯罪接连出现；政治机构和警察机构腐化成风。禁酒令成为新的社会问题的根源，仅十年就废弃不用了。参见[美]马丁·S.温伯格、厄尔·鲁滨顿、苏·基弗·哈密尔史密斯：《解决社会问题——五种透视法》，单爱民等译，吉林人民出版社1992年版， 第216页。关于禁酒令出现的原因，里森斯和帕杜认为，禁酒不仅是清教徒文化上的胜利，而是与美国工业化的法人阶层的政治经济利益有密切关系：禁酒运动出现于南北战争之后，直至1919年禁酒制度化，这段时期正是移民工人在城市工厂制度中残酷受剥削的时期——依靠酗酒寻求逃避苦活的工人形象使工业名流感到不舒适。参见[美]D.斯坦利·艾兹恩、杜格·A.蒂默：《犯罪学》，谢正权、邬明安、刘春译，群众出版社1988年版，第223—224页。

⑨参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第721页。

⑩参见[日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，法律出版社2004年版，第59—60页。

参见[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第89页。

前引，第60页。

[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第487页。

参见王恩海：《无被害人犯罪研究》，法律出版社2009年版，第24页。

[美]理查德·A.波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第497页。

参见张志铭、李建新：《“黄”在当代中国何以成为问题》，载《政法论坛》2012年第2期，第116—128页。

参见前引⑨，第721—723页。

张明楷：《刑法学》，法律出版社2010年版，第845页。

参见乐国安：《社会心理学》，中国人民大学出版社2009年版，第49页。

参见[奥]弗洛伊德：《弗洛伊德心理哲学》，杨韶刚等译，九州出版社2003年版，第35—46页。

参见[英]德思蒙德·莫里斯（D.Morris）：《裸猿》，余宁等译，学林出版社1987年版，第56页。

参见杨国安：《色情文化批判》，群众出版社2007年版，第175页。

[美]约翰·盖格农：《性社会学——人类性行为》，李银河译，内蒙古大学出版社2009年版，第345页。

参见[美]Z拉里亚、M.D.罗斯：《人类性心理》，张丛元等译，光明日报出版社1989年版，第167页。

前引，第165—166页。

前引，第347页。

参见前引，第496页。

参见前引，第116—128页。

前引，第500—501页。

前引，第503页。

前引，第503页。

[美]杰克·D.道格拉斯、弗兰西斯·C.瓦克斯勒：《越轨社会学》，张宁、朱新民译，河北人民出版社1987年版，第213页。

前引，第200页。