论我国发起人责任与公司责任的区分

马忠雄

摘 要：在我国，公司设立的主体主要是发起人。由于公司设立成功与否并不具有必然性，所以在这个过程中产生的民事责任并不都是由发起人来承担的，在此，我们将分三种情况对发起人在设立公司时产生的发起人责任和公司责任进行讨论。

关键词：发起人；设立公司；发起人责任；公司责任

发起人为设立公司实施一系列行为后，可能会产生公司成立、公司不成立和公司成立瑕疵三种结果。无论哪种结果，都存在发起人承担责任的问题。若公司成立，并不意味着所有责任都由发起人承担而公司不承担责任；公司不成立，也不意味着不成立的责任由所有发起人来承担。下文将在公司成立的前提下对发起人进行民事法律行为产生的发起人责任和公司责任进行区分。

一、发起人名义签合同

发起人以自己名义签订的合同，又称未指明公司名称的合同，公司尚未成立，发起人就与相对人签订合同的时，发起人没有指明公司的名称，以自己的名义与相对人签订了合同，这种完全以发起人为主体合同，发起人就成了合同的主体。

若公司不成立，就会出现责任主体缺位。为了维护社会正常的经济秩序，保护第三人的合法权益，应有一个承担合同责任的主体。我国《公司法解释（三）》规定：发起人为设立公司以自己的名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。此规定明确了在公司设立过程中，原则上应由发起人承担责任。公司发起人是设立中公司的执行机关，对公司的设立进程起着决定性的作用。只要合同是以发起人自己的名义订立，无论公司是否成立，发起人作为合同当事人，即使发起人订立合同的本意是为了将来公司，也应该由发起人自己承担责任；如果发起人是数人，为保护第三人利益，由发起人承担连带责任。例外，公司合法成立时，如果公司愿意承担合同责任以免除发起人责任，根据合同债权债务概括转移的规则，公司要承受合同责任，应该取得与发起人签订合同的相对人的同意。

另《公司法解释（三）》规定：公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。这是一条附条件的规定，条件就是公司成立后对合同予以确认。既可以是明示的，也可以是默示的，默示的如已经实际开始行使合同权利或者履行合同义务。在此情况下合同发起人不承担责任，公司承担责任。

二、筹备组名义签合同

公司从筹备到注册登记这一过程中，公司发起人为组织人力、物力和财力等资源而以设立中公司名义签订合同，形成 “设立中公司”的状态。

在设立过程中，发起人以拟设立的公司的名义与第三人签订的买卖合同是否有效。由于设立中的公司尚不能以其名义从事经营行为，从合同有效的角度看，其经营者属于主体不合格，因此合同无效。我国《公司法解释（三）》规定：发起人以筹备组名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。在此我们需要搞明白筹备组的性质为发起人之间的合伙，既可以是有限合伙，也可以是普通合伙。从保护第三人利益的角度出发，如果对该发起人的行为，第三人无异议，且该行为也不违反法律的禁止性规定，就无须确定其无效。不论有限合伙还是普通合伙，只要以筹备组名义对外签订合同的，合同相对人请求公司承担责任的，法院都应支持。

此种情况也存在例外，即公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。发起人在设立公司的过程中应严格履行自己的义务，我国公司法规定了发起人一系列作为与不作为的义务。发起人违反这些义务即有过失，造成公司损失的应予赔偿。这里只追究有过失的发起人的责任，并不由全体发起人负连带责任。如果发起人利用设立中公司的名义为自己谋利或者伙同相对人为自己谋利签订合同，则公司成立后，公司不承担责任，应由恶意发起人承担相应的过错责任。如果恶意发起人与相对人串通谋利，则承担连带责任。

三、侵权责任的承担

发起人在依法设立公司的过程中，要遵守勤勉义务。应当全面的履行与第三人签订的合同，不能假借订立公司的名义进行欺诈活动。在此过程中如果发起人的行为侵犯了他人的权利，那么在公司成立后受害人要求谁承担侵权责任。我国公司法規定，发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持。发起人因履行公司设立职责对他人造成损害，构成侵权，公司成立后受害人有权请求公司承担侵权赔偿责任。例如，发起人为设立中的公司进行场地施工，侵害了他人相邻权，在公司成立后，受害人既有权请求公司承担侵权赔偿责任，也可请求设立后的公司承担恢复原状的侵权责任。若公司最终未成立，受害人有权请求全体发起人就侵权行为承担连带责任。

若公司未设立成功，侵权责任由谁承担。我国公司法解释规定了公司未能成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。公司设立失败时发起人对因设立行为产生的债务和费用要承担赔偿责任，这种赔偿责任是一种连带责任，是每个发起人都要承担的责任。对于发起人内部，实行过错责任原则。在公司设立无效的情况下，如果此时公司有一定的资产，应当先以公司的独立财产对外承担赔偿责任，在公司没有资产或者公司资产不足以偿还的时候才由公司发起人承担连带赔偿责任。并不是所有的在设立过程中造成第三人损害的责任都是由于发起人的原因引起的，有些情况下相对方也存在一定的过错，在此情况下可以减轻甚至免除发起人的责任。

四、结语

发起人责任与公司责任承担责任的主体不同，发起人民事责任是由公司发起人承担的，而公司民事责任是在公司成立后公司有独立的财产后才能承担的责任。由设立行为引起的责任由发起人承担，公司成立的情况下，如果公司对发起人的设立行为进行认可的话也可以转由公司承担责任。在公司不成立的情况下，公司若有的资金由公司先承担责任。只有在公司没有资产或公司资产不足以偿还时才由发起人承担连带赔偿责任。（作者单位：兰州大学法学院）