集体土地上小产权房存在的合理性分析

魏文豪

摘 要：小产权房存在已久，规模庞大，种类繁多的小产权房问题已经形成，在现实生活中国家和政府多次表示需要对小产权房进行法律规制，效果却不甚理想，问题的根源在于否定了小产权房的合法性，片面取缔小产权房。本文试图通过对“小产权房”合法化的正当性与必要性进行探讨，探索如何正确的规制小产权房，设想以分类处理小产权房使其合法化为核心，从而解决“小产权房”问题。

关键词：小产权房；合理化；集体土地自由流转

一、现行法律法规和政策对集体土地权能限制的分析

（一）宪法层面的分析

《宪法》第十条第一款，城市的土地属于国家所有。第二款，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。由此可知，我国的土地仅有国家所有和集体所有这两种形式，不允许个人所有，但对于集体土地，本集体的个人有使用权，具体期限则并未说明。《宪法》第十二条第二款，国家保护社会主义的公共财产，禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。这说明在宪法当中，国家财产和集体财产是给予同等保护的。但从前面对中国小产权房的现状分析中看出，实质上，国有财产的保护力度是远大于对集体财产的保护，甚至有国家财产侵犯集体财产的强烈趋势。

在我国，一直奉行“房随地走，地随房走”的政策，房地一体。国家的土地，经当地政府批准，是在全国范围内自由流转，当然，其上所建房屋自然也能自由流转；而集体土地则不然，不能在全国范围内自由流转，只能在本集体范围内转让，而且现行法律法规对具体的集体土地的转让也没有作出详细规定。这样一来，就限制了农村经济的发展，使得城乡二元结构日益明显，城乡矛盾日益突出。近年来，国家为了打破城乡二元结构，缩小城乡贫富差距作了不少努力，但收效甚微，其根本原因是没有解决好稀缺资源——土地这个问题。

倘使集体土地能像国家土地那样自由流转，消除城乡贫富差距指日可待，一旦集體土地能自由流转，那小产权房不合理不合法的理论就不攻自破，此时的小产权房也会变成第一章中的第二种小产权房，只要补齐相关手续，就能成为真真正正的商品房。

（二）物权法层面的分析

众所周知，物权法上采用“动产交付，不动产登记”的物权变动政策，不动产的“登记”有两种效力，一种是变更登记，另一种则是具有“公示公信”的效力。对于小产权房，正因为没有登记，没有产权证明而得名，即便如此，但它完全具备物权的所有属性，不属于无主物，理应受到法律的合理保护。

“‘集体作为农村土地的所有权主体，必然造成农村集体土地所有权的虚置。农民集体对土地的所有权并没有量化给农民个体，集体占有土地所有权并不意味着集体内的农民个体占有土地所有权。对于农民来说，农地所有权一直是不清晰的，农民集体所有实质上就成为了一种所有权主体缺位的所有制。”其实现实的情况是多数人包括集体组织成员在内也对集体土地所有权主体不是很清楚，这与我们国家长期的立法对所有权主体规定不明是分不开的。“集体”作为土地的名义所有人，由于法律规定的不规范性以及现行法对集体土地权能的限制，所以有学者把我国的集体土地所有权称为“准所有权”或不完全所有权。作为集体土地所有权人不得自由的对土地为买卖、转让和抵押的行为，而真正享有集体土地处分权的实际上却是政府。而正是立法对“集体”这一含义的定义不明，导致集体土地所有权主体虚位以后，公权力才有机会趁虚而入。并且，令人不解的是，这些对集体土地所有权权能限制或对集体土地所有权进行越位行使的种种现象并未随着我国改革开放的深入、国家经济的发展而得到改善，相反，却出现愈来愈恶化的倾向。因此，应当明确集体土地的所有权人，赋予其行使所有权的途径，才能真正做到二者平等的所有权地位。我国法律曾有规定，没有法律明确规定时，参照相关相近法律规定。故此，唯一可行的办法就是参照国有土地的转让办法，使得集体土地亦能自由流转，也便给予了小产权房以正当存在的合理性说明。

（三）行政法层面的分析

小产权房之所以不能像城市商品房那样自由流转，主要原因是没有房产证明，但现实的状况是小产权房的流转势在必行，如果继续片面的禁止小产权房的流转与强拆，那么一个巨大的社会隐患将不期爆发。

愿意购买小产权房的人都知道其中有着相当大的风险，首先，小产权房没有房产证，不能得到法律的有效保护，一旦产生纠纷，自己遭受损失无从救济；其次，由于没有规划局的批准，在现有法律制度下，小产权房随时会面临被强拆的危险，自己也将承担房钱两空的风险；再者，小产权房的建设没有质量监督管理者的监督，其质量难以得到保障，自己身家性命也时刻面临着潜在的安全隐患。然而，人们对于小产权房的购买非但屡禁不止，更有从善如流，摧枯拉朽之势。人们都是为自身利益最大化的“经济人”，那为什么还要继续这种无异于饮鸩止渴的行为，难道我们不应该怀疑一下是不是法律制度不严谨，出了什么为题，而不是单纯的看到小产权房眼前的不合法，强制拆除，造成更大的社会不和谐。

二、小产权合理存在后带来的社会利益

（一）有利于新农村的建设

据相关调查研究发现，农村居民多以村庄的形式存在，少数在田间地头零星分布，有些甚至根本就没有宅基证明，觉得离耕种地点比较近，方便管理自己田间的作物，就随意而建。这样不仅不方便集体对其的管理，也占用了更多的土地，因此国家大力倡导新农村建设。但在进行新农村建设过程中，遇到的最大麻烦就是村民不愿意搬离自己的住宅，而举国上下进行农村住宅拆迁补偿，实非现有国力所能负担。然而，小产权房的出现，则为国家的这一政策的实施提供了契机。

作为研究生的我，曾做过小范围的调查，多数的大学毕业生都愿意留在自己读大学的城市，即便工资很低，生活压力很大，他们也很少愿意再回到自己的故乡去发展。所以，现在有很多宅基地都在村集体内空闲，至始至终无人建房居住，造成了土地资源的极大浪费。而工资低的他们，买不起高价的商品房的他们，便热衷于小产权房。还有一类人，就是进城的农民工，这部分人，占据了相当大的数量。之前的08年经济危机时，曾有过一次百万民工返乡大潮，其主要原因是他们在打工的地方没有一片属于自己“落脚”的地方，原因也很简单，同样是负担不起高价的商品房。但近些年来，他们也很是热衷于小产权房，希望在城市开拓一片属于自己的天地，这与前面的很多农村人不愿搬离自己的宅基地形成了鲜明的对比。

（二）有利于社会和谐稳定

正如上文所述，现如今已有很多进城农民工，还有多半的农村考入城市的大学毕业生，他们显然已经成为城市的新生中坚力量，城市的发展要靠他们，当然城市的稳定和谐与否，关键也在他们。寻求在城市中的一席之地，已经成为他们心中稳定与否的重要尺度，如果没有合适的住所，社会将不太稳定，或许会促使这个群体增加犯罪的可能性。

然而，小产权房的新鲜出炉，使得他们能够在城市安身立命指明了一条道路。中国人有个很奇怪的特点，自古以来，只要有住处，能养家糊口，百姓就算是安居乐业，默默的工作，不去跟政府计较什么，社会和谐，一片繁荣景象。（作者单位：河南财经政法大学）

参考文献：

[1] 王卫国：《中国土地权利研究》，北京，中国政法大学出版社，1999.

[2] 江平：《中国土地立法研究》，北京，中国政法大学出版社，1999.

[3] 刘俊：《土地所有权国家独占研究》，北京，法律出版社，2008.

[4] 蔡耀忠：《中国房地产法研究》，北京，法律出版社，2002.