以法道之争窥视中国法治之建设

陆涵缘

日月经天，江河行地。“法治”自古即有，《晏子春秋》中最早提到该词，“昔者先君恒公之地狭于今，修法治，广政教，以霸诸侯”。无疑，“法治”并非此书所特有，而是整个时代的烙印。

纵观春秋，正值百家争鸣，各個流派中的思想都或多或少地渗透着法治的理念。而至今仍为历史所铭记的儒墨道法四家，都对法治有着自身独到的见解，其理念在历史的不断修正、更改后，对后世产生了重要影响，这种影响至今仍渗透于我国的法治建设之中。我组将对法、道两大流派加以分析，以期探究中国传统文化对中国法治建设的重要作用。

在《先秦诸子百家》中，易中天老师曾对这两大流派的思想进行精简的概括：“道家关注人生，树立人生追求：真实、自由、宽容；法家关注国家，创造治国理念：公开、公平、公正”。无疑，两种流派之间存在着巨大的差异。

由于思想上的巨大差异，在以“法”治理国家方面，道法流派中的法治理念也存在着很大不同。道家主张法律上的“不作为”，而法家则更倾向于法律上的“作为”。具体而言，道家只有“法治”理念而无“法制”思想，更无全面而系统的实践举措；法家则是从社会变革的实践出发，从法的起源到法的规范全面提出了以法治国的法治主张。

道家的思想有多部分组成，其中黄老流派是其主要构成。道家思想的内容极为丰富，它一方面主张“道法自然”。老子认为，“道”的存在和运行既无声又无形。它先天地而存在，永无休止地循环运行；在“道”、“人”、“天”、“地”中，“道”是第一位的，是万物之源。不言而喻，也是法之源。另外也主张“循法而治”，并提出君主“无为而治”，防止统治者对法律的侵害。其思想理念更接近于西方的法治思想，与自然法存在很大共性。

道的特性就是自然，讲究的是为无为、虚静。道家认为，社会应以自然为法，一切由自然来支配。实现法治理念的手段应是无为，正如《老子》所记载的“道常无为而不为，候王若能守之，万物将自化……不欲以静，天下将自正。”与法家极力主张制定人定法不同，道家反对制定繁多的条条框框约束人的自然本性。自然法则由于体现了自然无为的要求，无所不包；同时，又由于自然法不出于任何人，也就最公平“天道无亲，常与善人”。相反，对人定法，老子持有反对意见，“天下多忌讳而民弥贫……法令滋彰，盗贼多有”。相较于老子，庄子的理念不仅属于自然主义，也属于虚无法治。他借广成子对黄帝的谈话和鸿蒙与云将的对话说明了法治的最好办法就是无为，顺应自然。因此，道家极力反对苛政和严刑峻法，他们要求统治者，要具有一定的宽容性，不要过予干预民众的生活，尽可能地给予百姓的自由。

法家是一个以主张“法治”而著称的派别。尽管当时法家的代表人物的观点不尽一致，如商鞅重“法”，慎到重“势”，申不害重“术”，“韩非”讲求三者结合统一，但其基本观点与思想核心皆一致。法家的法治理念主要可概括为三点：第一，以法治国，君主至道。管仲在《管子·明法》中说：“是故先王之治国也，不淫意于法之外，不为惠于法之内也，韩非也曾提到“故以法治国，举措而已矣”。从该语境来看，法家认为以法治国具有相当的重要性，且其主体为君主，即为君主之治。《管子》中载有：“生法者，君也”，这充分反映了法家以法治国的法治，是以君主个人的意志之治，用以维护封建专制统治；第二，唯法为治，旨在治民。关于以法治国的客体，韩非提出“治民无常，唯治以法”。显然法家依法治国的可以指向的对象是臣吏和民，不包括君主；第三，刑无等级，严刑峻法。法家强调“刑无等级，自卿相将军以至大夫庶人……罪死不赦”。此外，正如商鞅所言“以刑去刑，国治；以刑致刑，国乱”，由此可见当时的法治实际上是一种“刑治”，以轻罪重刑为特点。

随着时代的演变，“法治”理念也在不断地修正、完善。当今中国法治思想的核心是依法治国。其本质和特点，集中体现在党的十五大报告关于依法治国的论断中。无疑，在时代背景等诸多因素的综合影响下，道家与法家的法治理念与当今的法治理念存在着紧密联系。

那么道家思想的无为而治是否与现代法治相悖？法家思想中的法治是否等同于现代法治？

道家法律思想中的无为而治，在今天有其一定的积极影响。道家的无为而治的法律思想，讲究的都是为无为，虚静质朴，这在法治中具有神圣性、公正性和无私性，反对苛政和严刑峻法，要有一个清平公正的世界，尤其是要求统治者，要有一定的宽容性，即要求实施宽刑慎罚的政策，力图减少冤假错案。此外，现今的法律思想和制度都必须体现着为人民服务的精神，借用老子的话说“圣人无常心，以百姓心为心”。法律的制定和修改都要从人民群众的利益出发。并将这种无为而治的指导思想赋予新的内涵，真正地贯彻到立法和司法的实践中去，如刑法中“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的基本原则即充分体现了法律给予公民的有限度的自由与宽容；刑法中的轻刑趋势，即“恤刑慎杀”等。

而法家自古著称的“法治”理念也不可与现代“法治”完全等同，两者之间存在着巨大的差异。首先，两者在性质上有所不同。法家法治的主体是君主，法治是君主之治，君主应独掌立法大权，法是由君主操持的推行统治的工具。从本质上说，法家主张人治。与法家不同，现代法治不是相对于儒家的“德治”提出的，而是针对法家思想核心——人治提出的治国方略。现代的法治思想滥觞于亚里士多德的法治思想，主张人治社会中掌握权力的人随时可能滥用权力，为避免当权者的自利性行为，现代社会主张由法律进行统治。其次，不同法治中法的地位也有所不同。法家的法治理念究其本质即人治，因此，人大于法，权大于法，“权者，君之所独制也”。在当时，法治是为了维护封建君主专制，法是帝王统治的工具。相比于法家，现代法治的最基本特征就是社会最高权威非人格化，法律是规范、限制人们行为的主要规范。此外，现代法治也不再是统治者治理民众的工具，而是人们约束、限制掌握权力机关及其工作人员职权行为的有力武器。再者，两者的目的不同。法家法治理念的诞生时基于维护封建统治的需要；现代法治则是以维护民主制度为根本诉求。最后，法家的法治所针对的对象是百姓，主权者在法治限制的范围之外，而现代法治倡导法律面前人人平等，不存在等级间的差别对待。

传统道法思想对于现代法治的影响力无疑是巨大的。在法治的进程中研究中国本土的法律文文化，做到以古鉴今、古为今用，一直是法治进程中的重要部分。

改革开放以来，我国认识到了法治对一个国家盛衰的作用，开始逐步建立社会主义的民主和法制，确立了“依法治国，建设社会主义法制国家”的治国方略。这就使得民主法制环境大有改观，司法执法队伍不断扩充，纠正了以往不讲法制，强调人治的作法，司法和执法水平有了很大的提高。

无疑，对法律移植式的法治建设模式在带来巨大成效的同时也带来了众多问题。长期以来形成的人治观念仍然没有根本消除，权大于法的现象仍很突出，以言代法，以权压法，贪赃枉法的现象仍很普遍。由此可以看出，我国不能全盘接受和吸收传统文化思想，而应在合理的筛选之后对文化加以自化。化，做到以古鉴今、古为今用，一直是法治进程中的重要部分。

我们对于传统文化的继承与发展，不能仅仅只用一个博物馆把它们全都装在里面原封不动地保存下来而让其无法变迁，我们应该认识到传统文化对于现在来说应该是一种鲜活的生命。

温家宝总理曾在哈佛大学中说过：“中华民族的传统文化博大精深、源远流长。”我们要充分了解传统文化的精神与内涵，取其精华、弃其糟粕，辩证地吸收，就如对于“道家”与“法家”的思想，我们也要与时俱进，对于其中不符合历史潮流的我们应该摈弃，对于那些对现代法治建设有利的我们应该积极保留并发展创新。

立法定制的根本目的在于实施，而严格高效地实施法律取决于司法执法机关的活动。依法治国的关键之一就是司法和执法的公正，只有司法机关和执法机关严格守法、依法办事才能维护法制的尊严与权威，保障社会主义法治建设顺利进行。（作者单位：宁波大学法学院）