古罗马外事大法官对罗马法的贡献

提 要：古罗马在对外不断扩张的过程中，出于处理涉及异邦人法律纠纷的实际需要，于公元前242年设立了外事大法官。古罗马外事大法官对罗马法的贡献主要体现在两个方面：在实体法方面，创制了以外事大法官告示为主体的万民法；在程序法方面，创制了程式诉讼程序。

关键词：罗马法；外事大法官；万民法；程式诉讼

作为古代西方法律文明的不朽丰碑，罗马法是古代奴隶制社会最发达、最完备的法律体系，被恩格斯誉为“商品生产者社会的第一个世界性法律”。1德国19世纪著名法学家鲁道夫·冯·耶林（Rudolph von Jhering）在其所著《罗马法精神》一书中指出：“罗马帝国曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失，宗教伴随着人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小了影响，唯有法律征服世界是最为持久的征服。”纵观自罗马法诞生以来的人类法律文明进化史，世界各国的法律制度莫不受到罗马法不同程度的影响，大陆法系（又称罗马法系）国家自不必说，即便在英美法系国家，由于对商品经济关系进行法律调整的需要，也不得不采用罗马法中调整商品经济的经典性规定。2

罗马不是一天建成的，罗马法也不是一天形成的。按照我国著名罗马法学家周枏先生的观点，罗马法是指罗马奴隶制国家（不含罗马原始社会和封建社会时期）的法律，即从公元前6世纪罗马第六王塞尔维乌斯·图利乌斯（Servius Tullius）改革到公元7世纪中叶为止，这整个历史时期罗马奴隶制国家所实施的全部法律制度。在罗马法一千多年的发展历程中，古罗马法学家发挥了居功至伟的重要作用，这方面已有不少学术研究成果；然而，罗马法毕竟不是法学家的“专利”，从历史的角度看，古罗马外事大法官对于罗马法的发展，做出了不可磨灭的重要贡献。

一、古罗马外事大法官的设立

公元前510年，罗马第七王塔克文·苏佩尔布斯（Tarquinius Superbus）由于无视国法，未经元老院同意就判人死刑，而被放逐于国外，罗马由王政时代进入共和国时代。此后，代替“王”执掌罗马政权的是每年由百人队大会选举产生并经元老院批准的两名“执政官”（Consules），他们是共和国的最高官吏，有平等的权力，互相牵制。随着罗马国家的强盛，需要处理的国事越来越多，为减轻执政官的负担，同时也是为了平衡贵族与平民阶层之间的利益冲突，后来陆续设立了若干种高级官吏来分散执政官的职权，包括财务官（Quaestores，公元前449年设立）、监察官（Censores，公元前443—前435年间设立）、营造官（Aediles Curules，公元前367年设立）等。

在罗马历史上，贵族和平民的矛盾由来已久。一般认为，罗马贵族和平民等级之分开始于王政时代。1共和国早期，平民受到债务奴役的现象较为普遍，但由贵族阶层担任的执政官对于平民的处境和待遇不闻不问，甚至采取欺骗和高压手段，使平民和贵族之间的矛盾更趋激化。根据古罗马著名历史学家提图斯·李维（Titus Livius）在《建城以来史》中的记载，公元前494年，在罗马受到外来侵略的紧张形势下，一支平民队伍拒绝出征打仗，撤离到罗马城外的“圣山”上去。罗马贵族十分惊恐，最终同意设立代表平民利益的保民官（tribuni plebes），求得和解。公元前376年，李基尼乌斯（Licinius）和塞克斯提乌斯（Sextius）担任保民官，提出了一项法案，其中主要内容之一规定在两名执政官中，一名应由平民担任。公元前367年该法案被通过，这就是著名的《李基尼乌斯—塞克斯提乌斯法》（Leges Liciniae Sextiae），随后塞克斯提乌斯本人被选为第一名平民执政官。这打破了共和国时期以来执政官只能由贵族担任的传统，贵族顿感特权失落，元老们宣布否决对平民会议决议的认可。但是，为了避免再次发生严重的冲突，当时的独裁官采取了一种妥协的解决办法，即在承认平民取得执政官职务的同时，设立了一种为贵族独占的新官职——大法官（Praetor）。2

大法官与执政官、监察官、营造官等，同属于共和国的高级官吏，享有比财务官、保民官等地位较

低的官吏更高的待遇，他们有资格坐镶有象牙的折凳（sella curulis），故又称为“牙座官”（magistratus curules），退职后可任元老院中第一等级的元老。大法官由百人队大会选举产生，任期为一年，一般不得连任，主要职权是独立行使城邦的司法权，负责除营造官负责的公共市场司法以外的司法活动。此外，大法官还拥有协助执政官管理政务、独自或与执政官一起率领军队作战的职能，故在史学界，一些学者将“Praetor”译为“行政长官”。但实际上，由于大法官在其一年的任期内，只能留守在罗马城内，加之其他一些复杂因素，导致其主要的职能在于处理公民间的诉讼，而其他职能则受到极大的限制。在处理司法诉讼的过程中，大法官的主要贡献也在于民事诉讼方面，因为罗马的刑事审判是由陪审团（后来发展为常设的刑事法庭）来审理的，大法官只是负责陪审团的主持。3

在罗马国内，平民反对贵族斗争的结果加速了罗马国家制度的建设，完善了罗马的国家机器，增强了罗马国家保护公民利益以及应付大规模外部战争的能力，使罗马能在相当长的时间里保持良好的发展态势。4在这样的背景下，通过连绵不断的对外战争，到公元前3世纪60年代，除波河流域外，罗马已经统一了意大利半岛，并继之发起了征服迦太基的第一次布匿战争。罗马的扩张直接引发了罗马人和异邦人（Peregrini）的关系问题，尤其是罗马打开了地中海帝国的大门后，罗马人与异邦人之间的国际贸易自然而然地提到罗马人经济生活和法律生活的首要层面上来。然而，罗马既有的市民法却不适用于异邦人，大法官也无权处理涉及异邦人的法律纠纷。随着国际贸易的不断发展和越来越多的异邦人来到罗马城，公元前242年，大约在第一次布匿战争接近尾声之时，罗马设立了一名新的大法官，即所谓的外事大法官（Praetor Peregrinus），他的司法权针对的正是异邦人之间的争议以及罗马人与异邦人之间的争议，“人们用下列话语总结这位外事大法官的任务：‘在异邦人之间或者‘在罗马公民与异邦人之间执法（ius dicere inter peregrinos 或inter cives Romanos etperegrinos）”。1此后，原来的那位专门负责处理罗马公民之间法律纠纷的大法官，被称为内事大法官或城市大法官（Urban Praetor）。

根据英国罗马法学者巴里·尼古拉斯教授的研究，外事大法官在其职责范围内，具有一项特殊职能和一项一般职能。所谓特殊职能就是对诉讼的日常处理；所谓一般职能就是发布告示（edict）以确定在其行使职务的年度他将针对怎样的情况并且采取怎样的方式履行其特殊职能。2如果换一个角度来看，这两项职能大致涵盖了外事大法官在程序法和实体法这两大法律领域的作为。当然，如所周知，罗马法同诸多其它古代法律一样，本身并没有进行严格意义上的实体法和程序法的划分；但为了理解和研究的方便，本文将从这两个方面论述外事大法官对罗马法做出的贡献。

二、外事大法官对实体法的贡献——万民法

同内事大法官一样，外事大法官履行职责的重要工具是大法官告示。大法官在其上任年度之初，将自己任职期间的施政方针、办案准则和拟采取的措施等，通过告示公诸于众。这些告示被刻于白板之上，与《十二表法》一起，并立于罗马广场之中。大法官告示可划分为以下四类：常年告示（Edictum Perpetuum），即大法官上任时发布的告示，在其任期的一年内有效；临时告示（Edictum Repentinum），即大法官针对临时发生的具体问题发布的补充告示；沿袭告示（Edictum Translaticium），即新任大法官沿用前任所发布但仍可适用的告示；新告示（Edictum Novum），即新任大法官除沿用前任所发布的告示外，针对新情况而发布的告示。大法官所发布的告示，都是适应当时社会的实际需要，并在其任期内经受司法实践检验的一般规范，其中不合用的即为后任所淘汰。由此，大法官告示得以不断完善，其精华部分世代相传。直至公元130年，皇帝哈德良（Hadrian）委任法学家萨尔维乌斯·尤利亚努斯（Salvius Julianus）对以往的大法官告示进行最终的修改和编纂，将其定名为《永久敕令》，并经元老院批准，作为大法官审判案件的依据，除此之外不允许大法官另行创制新的规则。这实际上等于剥夺了大法官发布告示的权力，大法官告示的发展最终停止。

在外事大法官设立之前，内事大法官只负责处理罗马公民之间的民事诉讼，解决纠纷的法律依据

是只适用于罗马人、不适用于异邦人的市民法。市民法（Jus Civile），是罗马私法的重要组成部分，是

“一个国家为本国公民颁行的法律”，即专门适用于罗马市民或罗马公民之间的法律，又称为“公民法”。市民法是早期罗马法的主要内容，主要渊源包括早期罗马社会的习惯、罗马各种会议制定的法

律、元老院决议、平民会议决议、法学家解答以及内事大法官告示等。市民法不仅具有不适用于异邦人的民族狭隘性，更具有突出的形式主义特征，后者普遍体现在婚姻、继承、收养、契约、所有权转让等几乎所有的法律行为中。比如，就市民法上的所有权转让而言，“要式买卖”（Mancipatio）带

有浓厚的形式主义色彩。它是一种象征性售卖，当着5名作为见证人的罗马成年公民的面，由另一位

公民手持一把铜秤（因而他被称为“司秤”）进行。购买者递上一块铜，庄严宣布：物是他的，他已

经用那块铜和那把秤将其买下；随后，“司秤”以铜击秤，并将铜块递给让与人，好像是交付价金。3

在缔结债务口约、设立遗嘱等方面，也存在类似于此的形式。然而，随着罗马由过去的小城邦扩张为雄踞地中海的大国，传统的农耕经济也被逐渐发展的商品经济所取代，市民法上这种繁琐、僵化的形式主义已与商品市场和跨国贸易的迅捷要求明显相悖。

在这种背景下，面对日益增多的跨国民商事往来活动，按照罗马法中原先的属人主义法律原则，即罗马人适用罗马市民法、异邦人适用异邦法的做法，已经无法解决罗马人和异邦人之间的法律纠纷。外事大法官设立后，其在审理这种跨国民商事案件时，既不适用罗马市民法，也不适用异邦法，而是从古老的信义观念出发，综合所涉各国与案件有关的实体法，尽可能从中提取比较简单的内容，在此基础上，最终形成一种与所涉各国实体规范都不相同的、仅适用于该案的实体法，通常表现为外事大法官告示。外事大法官告示一般包含三种因素：l、现存地中海各国商法中的某些规定；2、剔除了形式主义僵化刻板内容的部分市民法旧法；3、大法官个人的公允正义观念。最后这种因素，是大法官们按自然法的原则，根据法的精神而不是法的条文，运用“衡平”的手法而做出的裁决。1

拉丁语中的“衡平”（Aequitas）一词，含有平准、平等、消除差别之意，它体现出古希腊斯多葛哲学的自然法思想对罗马法的影响。历史上的一个有趣现象是，当希腊被罗马人以武力征服后，罗马却被希腊人用哲学“征服”，古罗马外事大法官“衡平”手法的背后，折射出希腊自然法思想对全人类共同法和永恒正义的追求。

随着外事大法官司法实践活动的积累，在罗马逐渐形成了一套与市民法平行的、用于调整罗马人与异邦人之间以及异邦人相互之间民商事关系的法律体系，这就是万民法（Ius Gentium）。它被定义为“自然理由在所有人当中制定的法”，因此，它“在所有民族中得到同样的遵守”。2与市民法相比，万民法是罗马法发展到成熟阶段的标志，也是后期罗马法的基本内容，罗马法对后世法律发生深远影响的经典性制度和内容，主要来自于万民法。可以说，没有万民法，就不会有流芳百世的罗马法。万民法的主要渊源包括外事大法官告示、法学家解答、皇帝敕令。其中，外事大法官告示是万民法的最重要渊源，所以万民法又被称为“大法官法”。3外事大法官告示通过在审理具体案件中的实际运用，而获得法律效力。因而，万民法主要不是制定法，而是“案例法”。4

法学家解答也是万民法的渊源之一。在罗马共和国早期，法律的发展主要依靠法学家的解答。到共和国后期和帝国前期，大法官在罗马法的发展中发挥了主要作用，法学家解答虽然属于万民法的渊源之一，但其内容在很大程度上以外事大法官告示为基础。比如在公元前1世纪至公元2世纪前期形成的罗马法学家两大派别——普罗库路斯（Sempronius Proculus）派和萨比努斯（Massurius Sabinus）派，两派互相争鸣，各派的法学家们通过解答等方式对大法官告示从法理上予以论证并使之增添不少新内容。到哈德良时期的《永久敕令》颁布后，外事大法官告示已不再是万民法的渊源，此后的万民法主要由法学家予以继续发展。在生活于公元2世纪到3世纪前期的罗马“五大法学家”中，盖尤斯（Gaius）、帕比尼亚努斯（Papinianus）、乌尔比亚努斯（Ulpianus）、保路斯（Paulus）的作品都是论述法律特定部门尤其是大法官告示的正式论文。5正是在这些法学家手中，外事大法官告示得以系统化，从而进一步丰富了万民法的内容。

公元212年，皇帝卡拉卡拉（Caracalla）颁布敕令，正式废除了公民与臣民的区别，使得罗马帝国境内的居民一般都取得了公民权，此后，市民法与万民法逐渐融合起来，罗马法开始获得世界性意义。6至此，从公元前242年外事大法官设立时算起，在万民法长达四百多年的发展历程中，外事大法官发挥了极为重要的作用，甚至可以说，正是因为有了外事大法官，罗马法才从封闭、狭隘的城邦法，最终发展成为开放、博大的“世界法”。对此，我国著名法学家江平教授曾不吝溢美之词：“外事大法官的设立对于弥补市民法上的不足，发展万民法起了决定性的作用，故可谓罗马法发展

的一个里程碑。”1

三、外事大法官对程序法的贡献——程式诉讼

罗马法的伟大，不仅体现在实体法方面，程序法也毫不逊色，同样对后世产生了极为重要的影响。正如有的学者指出：“罗马法所以能在中世纪末期得以复兴，不仅在于它的实体法规定了大多数资本主义时期的生产关系，而且还在于它的程序法确立了基本的法律诉讼制度和原则。”2程序法是实现实体法的保证，有关诉讼程序的内容，构成了罗马法的重要组成部分。在古罗马人看来，诉讼程序和实体权利是不可分离的，诉讼是保护权利的手段，是否存在特定的权利，要看有无相应的诉讼程序作为救济措施。这种观念在立法和法学著作中皆有体现。比如，在著名的《十二表法》中，在实体规范之前列了三表诉讼程序规范：传唤、审理和执行。在古罗马法学家的著作里，也都把诉讼程序和实体规范视为一个整体。在罗马法漫长的演进过程中，诉讼程序经历了三个主要发展阶段：法律诉讼、程式诉讼、非常诉讼。

法律诉讼（Legis Actiones）是最古老的诉讼形式，曾在《十二表法》时代广泛存在并被该法以及其后的法律所确认。法律诉讼分为法律审（In Iure）和事实审（Apud Iudicem）两个阶段，法律审阶段在执法官面前进行，主要是确定争议的事项和请求的范围；事实审阶段在由执法官选定的承审员面前进行，主要是对争议事项和请求作出裁断。在法律审阶段，当事人必须使用法律规定的言词和动作参与诉讼，稍有出入，即导致败诉。比如，古罗马“五大法学家”之一的盖尤斯在其《法学阶梯》中举例说：

某人就砍葡萄树一事提起诉讼，在诉讼中使用的是“葡萄树”这个名词，得到的回答是败诉，因为，

他本应当使用“树”这个名词；人们有权据以就砍葡萄树一事提起诉讼的《十二表法》笼统谈到的

是砍树。3

除了严格的形式主义特征外，法律诉讼只适用于罗马公民。换言之，对于发生于罗马人与异邦人之间以及异邦人相互之间的法律纠纷，法律诉讼程序不能适用。当然，即使这种涉及异邦人纠纷案件的当事人提出诉讼，内事大法官也无权受理。

外事大法官设立以后，情况发生了重大变化。由于外事大法官在审理涉外案件之时，一方面不能援引只适用于罗马公民的法律诉讼程序，另一方面又无其它明文规定的诉讼程序可供依循，客观上使其只能通过行使“自由心证”的裁量权，自行创制诉讼程序。在这种历史背景下，一种新的诉讼程序——程式诉讼应运而生。所谓程式诉讼（Processo Per Formulas），是指诉讼当事人的陈述经过大法官审查认可后作成程式书状（Formula，简称程式），交由承审员等根据程式所载争点和指示而为审判的程序。4程式的内容分为主要部分和附加部分：主要部分包括承审员的指定、原告的请求、请求的原因、判决要旨；附加部分包括前书、抗辩与反抗辩。在程式诉讼中，外事大法官实际上主导了整个诉讼过程，不仅在法律审阶段完全由外事大法官一人掌控，即便到了事实审阶段，承审员也是由外事大法官指定产生，而且承审员对案件事实部分的审理必须严格基于外事大法官事先拟定的程式。

前文已述，外事大法官履行职务的重要工具是告示。那么，外事大法官发布的告示和拟定的程式之间有无某种关联？通常情况下，告示包含了程式的提纲，为拟定程式提出了原则性要求；而程式则是告示内容在实际案件审理中的具体落实。外事大法官在程式诉讼程序中，通过授予诉权、扩大诉权、拒绝诉讼等方法，创造了在罗马社会大转型过程中的许多新的法律概念和实体法律关系，可以说，每一程式的拟定与执行都蕴含着实体法的创制与实施，而这些所创制的实体法都与市民法的内容有很大的不同。正是通过外事大法官在程式诉讼中的创造性活动，大法官告示才得以在一个个具体案件中付诸司法实践，最终成为万民法的主要渊源。可以说，没有程式诉讼，就没有万民法。

不过，程式诉讼的诞生，并未立即淘汰市民法上的法律诉讼；在此后的相当长一段时期，内事大法官所遵循的法律诉讼程序与外事大法官所遵循的程式诉讼程序并行不悖：“前者依据法令之方式而由当事人为一定语言之陈述及行为；后者却由双方当事人之合意承受大法官制定之程式。前者适用于罗马人，后者适用于外国人为诉讼当事人之案件。前者因基于一定之方式，故适用事例甚狭，后者却不受法令之限制，故适用于最大多数事项。两制相较，孰者简便，不难明了。”1相比于程式诉讼的手续之便与涵盖范围之广，法律诉讼的弊端显得愈发难以被接受，有鉴于此，盖尤斯说道：

所有这些法律诉讼逐渐引起人们的厌恶。实际上，由于当时制定法的古人过分地拘泥于细节，

因而情况甚至发展到这种地步：人们哪怕只犯有极其细小的错误，都将败诉。因此，《阿布兹法》以

及两项《尤利法》废除了这些法律诉讼，并且规定按照确定的词句，即按照程式进行诉讼。2

盖尤斯提到的《阿布兹法》大约出现于公元前 2 世纪的后半叶。学界普遍的观点认为程式诉讼并非《阿布兹法》的发明，而是该法确认了这种诉讼程序的法律效力。这符合罗马法的发展规律：法律制度通常是根据实际需要而逐渐形成的，直到其演进至较为成熟的阶段，才被立法者赋予法律的外衣。不过，《阿布兹法》只是承认程式诉讼程序也可以适用于罗马公民之间的争议，尚未废止法律诉讼；直到奥古斯都（Augustus）的两项《尤利法》才强制性地规定用程式诉讼取代法律诉讼，但某些特殊情况除外。

程式诉讼由原先仅适用于涉及异邦人的法律纠纷，到后来扩展至适用于罗马公民之间的民事诉讼，直至公元 294 年被皇帝戴克里先（Diocletianus）明令废止。在其发展的黄金时期，罗马国家出现了家族法、继承法、所有权法、债务法等极具原创性且影响后世的重要法律制度。就诉讼法本身而言，程式诉讼为罗马诉讼法打破形式主义藩篱，由僵化到灵活、由粗陋到精深创造了条件，不仅为罗马社会随后出现的非常诉讼奠定了制度基础，而且它确立的案件受理和审判等程序，直至今天仍可在大陆法系国家的民事诉讼法中找到踪影。然而究其本源，正是古罗马的外事大法官创制并发展了罗马诉讼法中这一“最重要、最有意义的制度”，3外事大法官对罗马程序法的贡献正在于此。

[作者吴寿东（1979年—），吉林大学法学院博士研究生，吉林，长春，130012]

[收稿日期：2013年10月28日]

（责任编辑：张楠）