进一步规范我国劳务派遣行业发展的必要性

黄晓林，阎 辉

(山东科技大学文法学院，山东青岛 266590)

一、劳务派遣行业的产生背景

劳务派遣行业之所以产生并迅速发展得益于两方面原因:第一，以建筑业和餐饮业为代表的第三产业对劳动力的需求会随着季节等方面因素的变化而发生较大变化。比如说在冬季，建筑业对劳动力的需求会很低，这里的劳动力并不仅仅指建筑工人，还包括与建筑相关的各行各业的劳动者。第二，日益激烈的国际竞争迫使众多企业不得不在最大程度上降低企业生产成本［1］。由于各国法律都严格限制企业解聘已经签订劳动合同的员工，且签订劳动合同的期限一般都在一年以上，所以企业在人力资源成本的节约上更倾向于通过与派遣机构签订派遣协议的方式获得临时性的劳动力，因为企业无需与通过派遣协议获得的劳动力签订劳动合同，且可以与派遣机构商定这些劳动力的工作期限(一般来说都不超过半年)。

简单说，劳务派遣指由劳务派遣机构与劳动者订立劳动合同，由用工单位向劳动者给付劳务报酬(不是劳动报酬，且劳务报酬并不是直接交给劳动者)，劳动合同关系存在于派遣机构与劳动者之间，而劳务报酬实际给付的事实则发生在劳动者与用工单位之间的一种用工制度。由此可见，劳务派遣的最显著特征是劳动力的雇用和使用分离，其本质是雇员租赁。

如图1，(1)派遣公司与用工单位是劳务派遣关系，(2)派遣公司与劳动者是劳动关系，(3)劳动者与用工单位是劳务服务关系。

图1 劳务派遣相关关系

与其他劳务经济形式相比较，劳务派遣有两个最大的特点:一是劳动者是派遣公司的职工，存在劳动合同关系，这与劳务中介、劳务代理不同;二是派遣公司只从事劳务派遣业务，不承包项目，这与劳务承包不同。

二、西方发达国家关于劳务派遣方面的相关法律规范

由于我国关于劳务派遣方面的法律规范在立法技术、立法经验方面相对西方发达国家来说比较落后，为促进劳务派遣行业健康发展、保护被派遣劳动者合法权益，我们有必要学习借鉴他们的成功经验。我国的劳务派遣方面的法律规范主要在《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》《劳动争议调解仲裁法》这三部法律法规中予以规定［2］，但对劳务派遣的适用范围、适用期限、连带责任、同工同酬等方面的规定不甚完善，而德国、日本等国以单独的立法来规制劳务派遣，对劳务派遣的发展起到了重大作用。

欧美国家根据被派遣劳动者是否与派遣机构一直签订劳动合同将这种用工模式分为雇用型劳务派遣和登录型劳务派遣［3］。具体来说，雇用型劳务派遣中，劳动者与派遣机构签订劳动合同，期限各国规定不同，有2年的如德国，也有3年的如日本。如果劳动者在劳动合同期限的某个时期没有被派遣到用工单位工作，那派遣机构需要向劳动者支付工资。但劳动者即使在没有被派遣出去的时候也需要遵守派遣单位的规章制度，接受其安排。在登录型劳务派遣中，劳动者无需一直与派遣机构签订劳动合同，劳动者只需要在派遣机构做个求职登记即可，当有用工单位需要该类型的劳动者时，劳动者才开始与派遣机构签订劳动合同，劳动合同的期限与派遣协议的期限相同。因此，在登录型劳务派遣中，不存在派遣机构独自支付工资的情况，相应地劳动者也比较自由，单个派遣任务结束后，就不用再遵守派遣单位的规章制度，接受其安排了。

综上，由于低端劳动者(如制造业一线员工等)通常文化水平比较低，法律意识淡薄，对自我权益的理性保护能力较低，并且其自身的可替代性较强，导致其工作关系比较脆弱，因此低端劳动者更加希望通过签订劳动合同来稳定劳动关系，从而保护自己的饭碗［2］。而高端劳动者(如工程师等高精尖人才)，其选择劳务派遣的主要目的不是增加收入，而是希望在业余时间做点事情，实现并提升自我价值，因此他们希望最大程度上降低派遣机构对他们的约束和管理。他们眼中的派遣机构更像是一个仅为他们提供就业信息的服务者而非管理者。

三、我国劳务派遣方面的法律缺陷

(一)我国法律对劳务派遣行业规制的落后性

1.立法上对登录型劳务派遣的规定缺失

虽然我国相关法律规范没有明确规范我国劳务派遣的类型，但我国《劳动合同法》第五十八条规定:“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”由此可以看出，我国法律明文规定的劳务派遣类型应该属于雇用型劳务派遣。笔者认为:《劳动合同法》的立法宗旨在于保护劳动者尤其低端劳动者的合法权益，适合高端劳动者的登录型劳务派遣在我国的发展不大，社会影响也比较小，因此立法上可能故意“遗漏”。但这种“遗漏”是对选择登录型劳务派遣的劳动者利益保障的缺失。

2.劳务派遣退回机制规定的模糊性

我国《劳动合同法》第四十条规定:“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:……(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”笔者认为“客观情况发生重大变化”规定过于笼统，尤其是对于文化知识和法律知识薄弱的低端劳动者来说，实在是难以理解何种情况才能算是“客观情况发生重大变化”［4］。为更好地维护劳动者的合法权益，建议采用正面列举的方式具体划分“客观情况发生重大变化”的类型或者从反面列举出禁止适用“客观情况发生重大变化”的情形，从而使劳务派遣退回机制的运行更加具有可操作性和合法性。

3.对可劳务派遣的行业的范围规定的不够具体、明确

我国《劳动合同法》第六十六条规定:“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”就这短短的一句话我想任何人都无法给出明确的劳务派遣行业的具体范围。虽然全国人大法工委曾向人力资源和社会保障部给出答复，确定了劳务派遣用工形式的三原则:临时性、辅助性和替代性。临时性，即劳务派遣期不得超过6个月，但是也没有详细的法律规定;辅助性，即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位;替代性，指正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代。但是这种答复并不属于法律法规的范畴，能作为执法机关执法、企业守法的依据吗?

4.法律上对劳务派遣机构资质的规定不具有可操作性

我国《劳动合同法》第五十七条规定:“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”整个《劳动合同法》对劳务派遣机构资质的规定仅此一条。

由于在涉及到劳动者权益保障方面派遣机构与用工单位存在连带责任，这就要求派遣机构应当具备一定的财产支付能力。显然五十万元的注册资本很难说足以满足派遣机构的正常责任赔付，尤其是当派遣机构有派遣劳动者人数较多时。笔者认为，应当将派遣机构的注册资本与派遣机构的可经营规模相挂钩，从而保证派遣机构有足够的能力保障劳动者的权益。从保障劳动者合法权益的长远角度来说，劳务派遣机构的设立不仅要规定注册资本，还要考察其是否有经营劳务派遣机构的能力，比如说其经营理念、工作人员的专业素养、公司设立人之前的守法情况等等。

(二)我国劳务派遣行业中“同工同酬”规定的不合理性

我国《劳动合同法》第六十三条规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”同工同酬可以简单地理解为，相同岗位、相同等级的员工，应该执行同等工资待遇标准。

为什么说这一规定是不合理的呢?我们需要探讨(1)用工单位不雇用正式员工而使用派遣员工的动机是什么?(2)派遣机构对用工单位的收费标准的最低额应该是多少?(3)由派遣机构派遣出的劳动者真的符合用工单位的用工要求吗?

第一个问题的答案有以下几项:满足灵活用工需求、降低人工成本，总之是赚钱和省钱。

第二个问题的答案涉及类似于保险的原理，即派遣机构有着与用工单位承担连带责任的风险，一旦出现这种情况派遣机构一般都会赔付给劳动者数额不菲的赔偿。如果说用工单位支付给派遣机构的费用是100元/月/人，派遣机构共有派遣员工100人，那派遣机构在不亏损的前提下一年内能够支付的最大赔偿额为100元/(月/人)×100人×12个月=120 000元，这还不包括各种费用支出。在派遣员工数量固定的情况下，派遣机构对用工单位的收费标准的最低额是由派遣机构一年内赔付额的最大可能性决定的。

第三个问题笔者无法回答，但笔者知道某些企事业单位录用员工的要求是很高的，比如说学历上、工作经验上等等。由于我国产业结构较低，研究生做的工作，本科生就可以干，本科生做的工作，专科生就可以干，这样就使得低端劳动者也能从事某些相对较高领域的工作，而如果通过正规途径应聘的话，这些低端劳动者是不可能被用工单位录用的。

综上，派遣机构的利润来源应科学合理，过低会使劳务派遣行业内产生恶性竞争，无法保障劳动者合法权益。用工单位在一定期限内不仅要同工同酬还要支付派遣机构管理费，这样就导致企业的用工成本不降反增。如果说对于某些大规模使用派遣工的企业来说，把日常劳动事务管理工作委托给派遣组织后可以最大限度地减少用于人力资源管理所必须的办事机构、办公场所、办公人员、办公设备等，以最小的投入换取最大的回报，那么对于用工规模较小的中小型企业来说呢?它们可不存在这方面的费用支出。

四、规范劳务派遣主体的对策

通过西方各国制定劳务派遣法律规定的历史可以看出，当前各国对劳务派遣行业的设立许可、行业范围、派遣期限、连带责任的规定是非常谨慎、逐步放开的。我们可以借鉴德国、美国等西方发达国家对劳务派遣机构资质的规定，为我国法律实践中某些问题寻找适合我国国情民情的法律解决方法。

(一)对劳务派遣机构的限制

1.以行政许可手段提高劳务派遣机构设立的门槛

我们应当借鉴德国、美国的规定，实行行政许可制，将劳务派遣置于公权力的监督下，提高劳务派遣单位的执业水平和派遣资质，从而使得劳务派遣更加值得被派遣劳动者和用工单位信赖。劳务派遣应当经劳动保障部门审批授予，在工商部门登记，并实行年审制度。许可证的授予可以附加一定的条件与义务，在向申请人授予许可证之后，在特殊情况下可以再附加条件和义务。

2.对可派遣行业的范围的限制

日本的劳务派遣行业的范围实行“原则自由，例外禁止”的许可制度。由于当前可劳务派遣的行业的范围相当广泛，如果正面一一列举就比较繁琐，所以日本采用从反面进行列举的方式，避免了繁琐的正面列举，这一点是值得我们借鉴的。中国当前的劳动力市场环境与西方发达国家相比差异显著:西方大多数国家实行无固定期限为主的用工制度，雇用关系呈长期化特点，劳务派遣的劳动者数量在整个人力资源中所占比例非常低。而中国劳务派遣行业的疯狂发展使得很多行业中被派遣劳动者的比例占很大一份，个别企业的被派遣劳动者数量占了公司职工的一半以上。甚至某些西方法律严格制止的行业，在我国却广泛使用被派遣劳动者。因此，我国对可派遣行业的范围限制要结合国情民情，不能像西方国家那样严格。

(二)对用工单位的限制

在整个劳务派遣的三方关系中，用工单位是可派遣劳动力的主动需求者，如果能对用工单位的用工需求进行有效规制，那么对广大劳动者的合法权益将起到显著的保障作用，即从源头上遏制住用工单位对可派遣劳动力的恶意损害。

1.对可使用派遣劳动力情况的限定

法国对可劳务派遣岗位的规定比较严厉，它用详细的条文规定了用工单位使用劳务派遣者的具体条件，只有在以下三种情况下用工单位才可以使用可派遣劳动力。一是如果用工单位的正式员工因为一些事情而长期缺勤或者劳动合同期满，此时员工已经离开了，所以用工单位需要将取消这一岗位的情况提交企业委员会或员工代表审议表决。二是没有雇用正式劳动者的需求但又临时需要劳动力。三是一些季节性工作或者是集体劳动合同所规定的一些特定行业，这些职位通常具有临时性、季节性，属于比较暂时的工作。这种性质的工作不适合用不定期劳动合同，这种用工方式对于用工单位来说不够经济，一旦工作完成还有补偿金等，所以采用劳务派遣更能节约用工成本。由以上的规定可以看出法国对劳务派遣采取谨慎的态度，这是值得我们尊重的。

2.责任承担问题的最终归责原则

我国《劳动合同法》第九十二条规定:“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”这一规定可以最大程度上保护劳动者的合法权益，毕竟用工单位的赔偿能力要比劳务派遣这种服务性机构强得多。同时根据民法相关法律规定，用工单位可以通过与劳务派遣机构签订劳务派遣协议事先约定好赔偿责任问题，一旦完全或部分是因为派遣机构的责任导致劳动者权益受损，那么用工单位在承担赔偿后，有权向派遣机构追偿。

五、结束语

对劳务派遣行业的规范应基于我国《劳动法》保护劳动者合法权益的宗旨，在规范制定上偏重于弱势劳动者的合法权益。当前我国的劳务派遣行业虽然有着各种各样不尽如人意的问题，作为新生事物，我们相信在相关法律规范的规制和引导下，劳务派遣行业会逐步适应我国的劳动力市场环境并健康发展，为广大劳动者提供更好的职业机会和职业保障，为我国社会主义现代化建设贡献出更多的正能量。最后，希望法律领域的专家学者能够为当前劳务派遣行业问题的解决开出最佳的“药方”。

［1］杜向阳，安涛.我国劳动力市场上的人才派遣模式探析［J］.经济论坛2006(14).

［2］谢化祥，付嗣全.关于劳务派遣法律问题的探析［J］.内蒙古煤炭经济，2007(1).

［3］薛孝东.国内外劳务派遣立法比较［J］.中国劳动，2005(6).

［4］赵小仕.劳务派遣就业与相关问题研究［J］.理论学刊，2006(1).

［5］何小勇.我国劳务派遣现状及法律规制［J］.法制论丛，2006(7).