油气企业劳务派遣用工的法律风险及防控

杨跃明 刘奎强 应丹琳 卢 新 邓 佳

1.中国石油西南油气田公司勘探开发研究院 2.中国石油西南油气田公司营销处

油气企业主要指中国石油天然气股份有限公司、中国石油化工股份有限公司、中国海洋石油总公司及其下属企业等，各企业体系都十分庞杂，而多元化、多样化、复杂化是油气企业用工的重要特征［1］。就劳务派遣用工形式而言，全国劳务派遣工总数截至2012年约为3 700万人［2］，部分企业劳务派遣工的使用率甚至高于70%以上［3］，而劳务派遣用工也是油气企业市场化用工的典型形式之一。随着《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）等法律法规的施行、修订及完善，劳务派遣用工形式的法律风险愈益凸显，不仅使用成本优势逐步丧失，而且引发劳资纠纷的风险急剧增加。在此背景下，油气企业开始积极地寻求劳务派遣用工的替代形式，如采用业务外包、劳务分包等。结合相关法律法规的规定，分析劳务派遣及其替代形式可能引致的法律风险，寻求有效防控和化解风险的途径和方法，对于油气企业规范劳动用工管理，减少劳动用工法律纠纷，具有重要的实践指导意义。

1 相关基本概念界定

1.1 劳务派遣的定义

劳务派遣又称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁，指由劳务派遣单位与派遣工订立劳动合同，由实际用工单位向派遣工支付劳务报酬的一种用工形式，其本质是一种“雇用”和“使用”相分离的就业制度和就业模式［4］，其间劳动合同关系存在于劳务派遣单位与派遣工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣工与实际用工单位之间。

1.2 业务外包的定义

业务外包也称劳务外包、资源外包、资源外置，其本质是指企业在关键领域，用更多的精力保持和发展自己的核心竞争力，在次要环节借助其他先进企业的核心竞争力，形成更强的竞争力［5］。这是企业整合运用外部最优秀的专业化资源，从而达到降低成本、提高效率、充分发挥自身核心竞争力和增强企业对环境的应变能力的一种管理模式。

1.3 劳务分包的定义

劳务分包指施工单位或者专业分包单位将其承包工程的劳务作业发包给劳务分包单位完成的活动。劳务分包是施工行业的普遍做法，合法分包须经合同约定或经发包方认可；分包单位须具备相应资质条件；分包单位不得将承揽到的劳务分包工程转包或再分包；禁止主体工程劳务分包［6］。在实际操作中，劳务分包没有统一的形式。

2 油气企业存在劳务派遣用工形式的原因分析

客观而言，劳务派遣是应企业灵活的用工需求而产生的，相较于传统的一般用工形式，其具备一些特定的优势，概括起来主要是：用工方式灵活，为企业提供了一种弹性用人机制，可在一定程度上降低企业的人力成本，为企业带来专业高效的人力资源服务，提高人力资源管理工作效率等。

油气企业及其下属单位所涉工作面极其广泛，包括勘探、开发、开采、集输、加工、销售、运输等等，所涉工种繁多，对各类人员的需求量十分庞大。基于管理、效率、成本、效益、专业性等各方面原因，油气企业在用工形式上需要更多的灵活性。劳务派遣用工形式恰好能够较好满足油气企业的弹性用工需求。另外，我国过去《劳动合同法》等法律法规对劳务派遣用工形式的规定比较宽松和模糊，油气企业充分、灵活地运用了这种相对宽松的法律环境［7］。

3 新《劳动合同法》条件下劳务派遣用工形式所引致的法律风险

劳务派遣用工形式在为油气企业带来某些便利的同时，也带来一些管理风险、经济风险、法律风险等，比如增加企业管理难度、企业专属知识难以形成和传播、企业经营风险加大等［8］。

3.1 存在不符合法定劳务派遣条件的隐患

2008年1月1日生效实施的《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”对于什么是“临时性、辅助性、替代性”，相关法律法规界定模糊。在新的法规下，劳务派遣用工形式给企业带来的法律风险主要在于：

3.1.1 依法能使用劳务派遣工的条件趋于严格，使用范围被极大限制

2013年7月1日正式生效实施的新《劳动合同法》对过去模糊的“临时性、辅助性、替代性”做出了明确界定：“临时性”工作岗位持续时间不能超过6个月，“辅助性”工作岗位是指为“主营业务”岗位提供服务的“非主营业务”岗位，“替代性”工作岗位是指用工单位的劳动者因“脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作”。同时，无论是在哪种性质的工作岗位使用劳务派遣工，劳务派遣期限总体上禁止超过半年［9］。并且，劳务派遣“只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”而实际上在某些油气企业中，有许多长期、连续使用劳务派遣工的情形，甚至包括部分主要工作岗位，有的派遣工在同一工作岗位上工作时间长达数年甚至超过十年，在新《劳动合同法》下，这将构成明显的违法。

3.1.2 可能因使用劳务派遣工数量超过法定比例限制而构成违法

新《劳动合同法》同时也规定用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的“一定比例”。依据2014年3月1日生效实施的人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》第四条之规定，用工单位使用的劳动派遣工数量不得超过其用工总量的10%。在现实中，包括油气企业在内的各行业大比例使用劳务派遣工，已经成为公开乱象［10］，这些现象很可能被认定为违法。根据新《劳动合同法》第九十二条之规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，“由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款”。

3.2 可能存在违反法定的“同工同酬”要求的法律风险

新《劳动合同法》第六十三条规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。现实中，油气企业有的劳务派遣工与 正式员工从事同样的工作，但由于用工形式的不同、“身份”之差别，导致工资待遇差别极大，“同工同酬”无从实现［11］，特别是部分油气企业存在企业“正式”员工与劳务派遣工处于相同岗位混岗的情况下，薪酬差异较大。依照新《劳动合同法》，用工单位违反该规定的，要受到严厉的处罚。

从经济的角度来说，如果实现“同工同酬”，则油气企业使用劳务派遣工的成本优势将消失，但依据新《劳动合同法》的上述规定，油气企业中普遍存在的劳务派遣工与油气企业本身正式用工同工不同酬现象的法律风险直接由隐性变为显性，劳务派遣工可要求油气企业依据“同工同酬”享受待遇，相关行政主管部门也可能因油气企业存在“同工不同酬”现象而施以处罚。

3.3 可能被认定为与劳务派遣工形成事实劳动关系的法律风险

3.3.1 可能因派遣单位主体问题被认定为与劳务派遣工形成事实劳动关系

依据新《劳动合同法》第五十七条第一款规定，经营劳务派遣业务应当具备下列条件：注册资本不得少于人民币二百万元；有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；法律、行政法规规定的其他条件。该规定大大提高了劳务派遣单位的准入条件和准入许可。根据该规定，如果油气企业与并不满足法定条件或并不具备法定劳务派遣主体资格或资质要求的“劳务派遣单位”签订“劳务派遣协议”的，该协议很可能被认定为无效协议，进而认定劳务派遣工与油气企业形成事实劳动关系。

3.3.2 可能因劳务派遣协议或劳动合同的签订及衔接问题而被认定为与劳务派遣工形成事实劳动关系

即便油气企业与满足法定条件、具备法定劳务派遣主体资格及相关资质要求的劳务派遣单位签订劳务派遣协议，但油气企业与劳务派遣单位之间签订的劳务派遣协议到期后，未及时续签或终止使用并退回劳务派遣工，而是继续使用同一劳务派遣工的，或者使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的劳务派遣工的，都存在被认定为“该劳务派遣工与油气企业形成事实劳动关系”的法律风险。

3.3.3 可能因超过法定用工比例限制或长期使用同一劳务派遣工而被认定为形成事实劳动关系

如果油气企业对劳务派遣工的使用超过《劳务派遣暂行规定》规定的10%比例限制，存在可能被认定为与超过比例部分劳务派遣工建立劳动关系的法律风险。另外，依据新《劳动合同法》第十四条之规定，如果存在劳动者在同一用人单位连续工作满十年的，或劳动者与用人单位已经连续订立二次固定期限劳动合同等情形的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。油气企业在使用劳务派遣工的过程中，如果连续、长期使用同一劳务派遣工，或存在有已经与劳务派遣单位签订两次以上劳动合同的劳务派遣工被派遣至油气企业的情形，可能导致用工单位事实用工的法律风险［12］。这主要是因为，虽然在形式上被派遣至油气企业工作的劳务派遣工只与劳务派遣公司之间存在劳动合同关系，但如果存在上述情形，不仅违反对劳务派遣工使用的“三性”法律规定，而且在当前法律对劳动者权益保护力度加大的背景下，司法实践中存在认定油气企业与劳务派遣单位“以合法形式规避法律规定”“劳务派遣工名为与劳务派遣公司存在劳动合同关系，实质与油气企业之间成立劳动关系”“劳务派遣工在用工单位的工作并非‘临时性、辅助性、替代性’岗位，因此实际与油气企业之间存在劳动合同关系”的可能和风险。

此外，如果已经与劳务派遣单位签订两次以上有固定期限劳动合同的劳务派遣工被派遣至油气企业，则形式上该劳务派遣工已经与自身所在的劳务派遣公司签订两次以上的有固定期限劳动合同，其依法可以要求与劳务派遣公司签订无固定期限的劳动合同。在司法实践中，劳务派遣工如果要求与油气企业建立无固定期限劳动合同关系，不排除仲裁机关或人民法院做出因“该劳务派遣工实质与油气企业之间成立劳动关系”，且“该劳务派遣工已经在油气企业连续工作满十年”，因此油气企业应与该劳务派遣工建立无固定期限劳动合同关系认定的可能。

4 劳务派遣用工替代形式及其法律风险

新《劳动合同法》对劳务派遣做出了清晰而又严格的规定，致使油气企业使用劳务派遣用工形式的法律风险急剧加大，这对劳务派遣工的管理及用工模式的选择产生了深刻影响。在此形势下，在法律的边界范围内积极寻求劳务派遣用工形式的合法替代形式，成为包括油气企业在内的诸多企业面临的紧迫任务。其中，业务外包和劳务分包成为油气企业最为积极探讨和研究的替代形式，其中又特别是对业务外包的探讨最为积极。客观而言，通过专业化的业务外包和劳务分包模式，使油气企业免去大量繁琐的事务性、管理性工作，能够一定程度地提高生产效率，降低综合成本，提高经济效益。但采用这些用工形式，同样可能存在相应法律风险。

4.1 存在可能被认定为“以业务外包、劳务分包形式，行劳务派遣之实”的法律风险

决定油气企业与相关单位签订的合同关系性质是属于业务外包、劳务分包，还是属于劳务派遣或“以业务外包、劳务分包形式，行劳务派遣之实”的关键，在于业务承包单位是否有相关资质，特别是结算的方式［13］。有的油气企业与劳务派遣单位或其他单位签订了《业务外包协议》或《劳务分包协议》，但仍然存在可能被认定为劳务派遣的法律风险，原因在于：

4.1.1 劳务派遣单位所需要的资质与业务外包、劳务分包单位所需要的资质不同

劳务派遣单位只需要具备劳务派遣资质，即可与油气企业签订《劳务派遣协议》，而业务外包单位需要具备相关业务专业资质，劳务分包单位需要具备劳务分包资质，才能签订承包合同。因此，油气企业如果与不具备相应资质的劳务派遣单位签订《业务外包协议》或《劳务分包协议》，这种行为仍可能被认定为劳务派遣。

4.1.2 劳务派遣与业务外包、劳务分包的费用结算方式根本不同

在费用结算方式上，劳务派遣或“以业务外包、劳务分包形式行劳务派遣之实”的合同一般按派遣员工数，由用工单位与劳务派遣单位进行结算，结算费用一般包含被派遣人员的工资、保险、派遣单位管理费等；业务外包和劳务分包则不是以在油气企业工作的外包方员工数，而是以整块工作包干的形式进行结算，外包方所得收入体现为经营收入。因此，如果油气企业与劳务派遣单位或其他单位签订《业务外包协议》或《劳务分包协议》，但还是依据劳务派遣方式的结算，就极可能被仍认定为劳务派遣。

4.2 不当采用业务外包、劳务分包形式本身就可能构成违法

4.2.1 将企业核心业务进行业务外包，存在违法之嫌

虽然法律没有明确规定业务外包只能是将非核心业务交由合作企业完成，但业务外包的实质就在于企业将非核心业务进行外包。在现实中，诸多油气企业将自身清洁、后勤、物流、仓储、设备维护等事项外包给其他单位负责，这是常见且合法的做法，但如果油气企业基于降低成本和规避劳务派遣用工形式所带来的法律风险等因素考虑，即将核心业务分解后外包，则这种外包行为可能因违反或不符合业务外包实质要求，或因“以合法形式规避法律要求”而被认定为无效。另外，如果油气企业将自身核心业务也进行外包，无疑增加了自身核心商业秘密泄露的法律风险。

4.2.2 将企业相关事务或业务进行劳务分包，也可能被认定违法

同样，尽管法律没有明确界定，但从一般意义上来说，劳务分包专指建筑施工领域的分包，而且对资质要求较高；此外，劳务分包同样禁止将主体工程分包。除劳务分包本身可能带来较大的各种法律风险隐患外［14］，油气企业将自身业务甚至核心业务统统分解后，以劳务分包之名与相关单位签订“分包合同”，同样很可能被认定为违法。

综合上述论述，油气企业使用劳务派遣、业务外包、劳务分包可能引致的法律风险如图1所示。

图1 3种用工形式的主要法律风险比较图

5 法律风险防控建议

基于前述分析，如何依法防控劳务派遣、业务外包、劳务分包等用工形式的法律风险，确保用工的合法性、经济性、高效性，成为油气企业必须直面的艰巨课题。做好这方面的风险防控，首先需要培养法律人才［15］，特别是熟悉国家劳动合同领域最新法律法规的人才。此外，尽管油气企业用工存在特殊性，但油气行业监管法律还不完善，没有相对独立并具有鲜明行业特色的行业法律法规来专门规范包括劳动用工在内的油气产业链各环节的协调发展及市场竞争［16］。因此只能在现行一般的通行法律法规框架内规范各种用工形式。

5.1 在法律边界内规范使用劳务派遣用工形式

5.1.1 严格按法律限定比例在符合要求的工作岗位上使用劳务派遣工

为保证自身利用劳务派遣用工的合法性，油气企业应坚持“能不用则不用，能用则少用，根据需要该用才用”的原则，改变不分岗位类型，在诸多岗位上大量、长期使用劳务派遣工的做法，严格在“临时性、辅助性、替代性”工作岗位上使用劳务派遣工；同时严格遵守《劳务派遣暂行规定》之规定，将劳务派遣工使用数量限制在企业用工总量的10%之内。

5.1.2 与满足法定条件、具备法定主体资格及资质要求的劳务派遣单位签订劳务派遣协议

为避免与劳务派遣单位之间签订的劳务派遣协议到期后，未及时续签或终止使用并退回劳务派遣工，或者使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的劳务派遣工而被认定为该劳务派遣工与油气企业形成事实劳动关系的法律风险，油气企业在使用劳务派遣工时，必须严格审核劳务派遣单位是否满足法定条件，同时，严格按《劳务派遣协议》约定期限使用劳务派遣工；劳务派遣协议到期后，应当及时续签或退回劳务派遣工；还要督促劳务派遣单位与劳务派遣工依法签订劳动合同，从源头上确保劳务派遣工使用的合法性。

5.1.3 在用工时间上，摈弃连续、长期使用同一劳务派遣工的做法

为避免被认定为“以合法形式规避法律规定”“劳务派遣工名为与劳务派遣公司存在劳动合同关系，实质与油气企业之间成立劳动关系”“劳务派遣工在油气企业的工作并非临时性、辅助性可替代性岗位。因此实际与油气企业之间存在劳动合同关系”等法律风险，油气企业应该摈弃连续、长期使用同一劳务派遣工的做法。

5.2 依法科学地理解和运用对劳务派遣工的“同工同酬”

5.2.1 “同工同酬”并不意味着福利待遇和社会保险也要绝对相同

虽然劳务派遣职工根据《劳动合同法》第六十二条享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，且按照《劳务派遣暂行规定》第九条之规定，用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者，但实际“同工同酬”并不包括福利待遇和社会保险［17］；另外，“同工同酬”并不是简单的岗位相同就拿同样的工资，而是指相同岗位等量劳动取得同等业绩的劳动者应该获得相同的劳动报酬。因此，劳务派遣工与油气企业正式用工实际收入因福利、岗位、业绩同步而存在差距，并不违反法律规定。对于油气企业而言，如何在“同工同酬”法律规定边界内设计合理的薪酬体系，成为亟待认真研究的重要课题［18］。油气企业需要在劳务派遣协议中细化岗位性质、技能要求和薪酬待遇；通过调整工作岗位、明确岗位职务和职责等方式消除油气企业本身正式员工与劳务派遣工混岗的现象。

5.2.2 规范岗位收入差别

如果劳务派遣工与油气企业自身正式用工从事工作岗位、工种一样，而收入差距超出合理范畴，无疑违反“同工同酬”的法定要求；如果由于工作岗位、工种之不同，薪酬存在差距甚至较大差距，则并不违反法律要求，但是如果薪酬差距太大，同样存在有规避法律之嫌。因此，油气企业需要科学划分工种和岗位，确认在哪些工种和岗位上使用劳务派遣工，确定不同工种和岗位的合理薪酬差距一系列措施。

5.2.3 规范岗位和工种的划分与认定

对于“临时性、辅助性、可替代性”岗位的认定，如果国家或行业有明确的划分标准，则油气企业应以国家或行业的规定为准；如果没有相应的法定划分标准，则油气企业可以自行认定，但应当遵循科学性、合理性的原则和严格的认定程序。

5.3 依法谨慎使用业务外包和劳务分包等用工方式

5.3.1 在企业非核心业务领域恰当选择运用业务外包、劳务分包

持续将具备条件的业务实行外包，有效减少劳务派遣工数量，是油气企业用工必然的发展趋势。油气企业对于业务外包应该严格限制在非核心业务领域，对于劳务分包，建议限制在建筑工程领域，而不能不加区别地将业务外包或分包。同时，需要明确的是，业务外包、劳务分包是经济、业务合作关系，发包企业与承包企业签订的是业务合作合同，合作针对的是业务，由承包企业自行安排人员，独立完成所承包业务，对人员发放工资，不受发包企业干涉；发包企业与承包企业之间关系受《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》等民事法律约束，这些与劳务派遣受《劳动合同法》的调整存在根本差异。

5.3.2 避免“以业务外包、劳务分包形式，行劳务派遣之实”

如果油气企业确需将非核心业务较为长期地进行外包或分包，而又要不违反新《劳动合同法》关于劳务派遣使用的规定，业务外包和劳务分包的确是可以考虑的替代形式，但在实践操作中要防止的是“形式上的业务外包或劳务分包，实质上仍为劳务派遣”。实质的业务外包和劳务分包除了资质不同于劳务派遣外，在费用计算方式上也存在差别（图2）。

图2 3种用工形式计算方式差异图

因此，采取业务外包和劳务分包的形式成本必然上涨。基于成本控制、效率、管理等因素综合考虑，选择哪些业务进行外包或分包，同样需要油气企业认真权衡和深入研究。

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