现代性理论与中国法治

现代性问题与中国法治，是否两不相干？如果答案为否的话，那么源于西方学界的现代性理论与中国法治究竟具有什么样的联系？中国的法治建设可以而且应该从现代性理论中获得哪些方面的理论资源？这些是任何一个关注中国法治建设的人都不能回避的问题。

中国的法治建设，从一开始就是推动中国社会“现代化”转型的整体规划的一个有机组成部分。在中国的社会科学理论的主流话语模式中，法治与人治是相互对立的两个范畴，是现代社会区别于传统社会的重要标志，“法治”本身，也因此带有某种天然的“现代性”色彩。在很多场合，法治的“现代性”甚至直接被转换为法治的“正当性”。

不过，与欧美世界比较主动的现代化历程存在区别的是，中国社会的现代化，更多地具有“挑战—回应”模式下的被动色彩，现代化一直是中国的政治、社会、文化精英阶层追求的理想图景。这一追求的深层次动因最初是救亡图存，现在则转换为追求民族复兴。从这个角度看，欧美世界的现代化及其产生的现代性问题，与中国的现代化历程及其面临的重要问题，存在语境上的不同。在欧美，现代性问题更多涉及对现代化之种种后果的批判性反思。如果我们把这种批判性反思的理论，给出一个总括的名称，叫作现代性理论的话，那么在性质上，它仍然是一种社会、文化批判理论，建立在对现代化之系统性后果的描述、分析和批判之上。在中国，问题则要复杂得多。如果把“现代化”作为一个值得追求的目标，那么首先需要解决的问题就是“现代化”究竟是指什么，包含了哪些内涵。不把这个问题弄清楚，那么我们究竟要追求什么，我们要到哪里去，就完全是含混不清的。而这恰恰是一个长期困扰国人的问题。在很长一段时期，我们实际上把“现代化”等同于“欧美化”。但问题是，欧美并非铁板一块，所以我们一阵子崇欧陆，一阵子尚英美，一阵子学苏俄，颠来倒去，到现在也没有弄得很清楚，甚至仍然有不少学者纠结于这一问题，在选择西方的哪一部分作为中国的标杆的问题上争论不休。这种情景，恰如一个不谙世事的少女抛绣球一般。

撇开这一问题不论，中国的现代化问题还面临着如何走出“挑战—回应”型的社会发展模式问题。换言之，在淡化了救亡图存、民族复兴之类因为受到外来压力而产生的现代化诉求之后，现代化对于中国，是否可能不再被当作实现某种特定目的——比如说避免中国被开除所谓的“球籍”——的手段，而是因其本身所具有的内在价值，从而值得我们去追求？在这个层面上，中国学界同样面临着反思已经持续了近一个世纪的现代化诉求的重大课题。不进行这一方面的反思，当救亡图存之类的危局不再凸显时，以之作为基础的“现代化”话语模式，就会陷入无以为继的尴尬处境。但很显然的是，中国对于现代化的反思与欧美世界的现代性理论，存在完全不同的逻辑。

只有在上文已经指出的问题背景之下，才能够比较明晰地梳理现代性理论与中国法治之间的种种复杂关系。

首先需要辨明的是，发端于欧美的现代性理论对于观察、研究和分析欧美的法治经验是否具有理论价值。答案显然是肯定的。虽然说在整体上欧美的法治发展与中国的法治建设的路径存在重大差别，呈现出比较明显的自主发展的特征，但这并不表明欧美的法治不具有现代性的基本特征。发展路径上的连续性，以及对古典时代以罗马法为核心的法律渊源的明显的继承性，并不表明欧美的法治可以超越于“古典—现代”这样的现代性理论的分析框架。有论者以英国普通法为例子，试图说明在渐进发展的普通法模式中，现代性理论的分析框架无法得到运用，因为在那里，不存在古今之别，传统与当下有机地融合在一起。这可能过于简单地看待了现代欧美法治体系的基本构成要素。法治体系中的具体规则的形成和发展完全可以是渐进的，甚至来自一个极其古老的法律渊源，但这并不表明支持法治运作的基本理念、原则和理论图式，同样也是渊源有自。这二者不是一回事。在很多情况下，具体的法律规则并没有发生显著变化，但人们理解、处理这些规则的理念、方法和态度却发生了根本性的变化。这恰恰就是现代性的一种表现。

为了说明这一点，可以权利理论为例来加以说明。权利理论是支持欧美法治的基础性的范畴。从具体规则的角度看，英美普通法中的权利理论，直到二十世纪霍菲尔德之后才获得了一种比较理论化的形态。即使如此，直到今天，普通法中的权利还是与程序法上的救济纠缠在一起，显得非常古朴，让习惯了大陆法系思维的中国学者很不习惯。但恰恰就是在英国，经过霍布斯、洛克等人的努力，产生了一系列崭新的权利理论（例如自然权利理论、建立在劳动基础上的财产权观念等等），与欧洲古典时代的权利理论形成重大分野，开启了现代种种权利思潮（right talking）。仅此一例就可以说明，英国启蒙思想家在建构具有现代性特征的权利理论，乃至法治观念上，发挥了主力军的角色。因此以普通法的经验来试图说明现代性问题与西方法治经验中的某一部分（具体来说就是普通法）无关，并没有抓住问题的关键。现代性理论对于分析和理解欧美法治始终是一种非常有意义的理论工具。

主要理由在于，欧美的法治是欧美现代性现象的一个重要组成部分，而现代性理论作为一种反思性的、批判性的理论，它能够从一些特殊的视角揭示出西方的法治话语模式中蕴含的问题和缺陷。例如，现代性理论通过对于现代法治所赖以维持的价值秩序的追问，揭示出在经历了启蒙之后，随着古典/传统社会的价值一体性的崩溃，法治建设面临虚无主义的深刻困扰。再比如，现代性理论通过揭示现代法治赖以立基的天赋权利论所可能导致的权利诉求的膨胀和泛滥，由此反衬出古典时代的权利理论中的德性因素的重要价值。还比如，现代性理论揭示现代法治概念过于信赖法律的社会治理功能所导致的过度法律化（法律过密），由此压制了本来应该留给其他社会规范发挥作用的空间。诸如此类，都表明现代性理论，对于分析欧美法治经验具有重要的价值，它并不是一个虚假的命题，而是一个理论的利器。

其次需要辨明的是，源于欧美的现代性理论与中国法治具有什么样的联系。在这里首先必须要面对的问题就是作为“现代化”方案之组成部分的中国法治建设与现代性理论的关系。中国在过去的百年中所追求的“现代化”，更多的是基于富国强兵、救亡图存、民族复兴之类的目的，试图改革传统社会，从而能够在与欧美列强的竞争中保有一席之地。也正是基于这样的目的，中国的现代化方案，本质上就是学习欧美。在这样的氛围中，中国/欧美的关系模式被塑造成为传统/现代的对立模式。与欧美的历史维度上的古典/现代的对立模式不同的是，中国与欧美的对立模式在同一个时空中存在，后者被看作前者的标杆和尺度。因此，就中国语境而言，至少在现阶段，现代化问题更多地与中国社会发展的愿景相联系。而在中国社会自身发展的历史线条上，随着社会形态的变迁，当然也会逐渐产生中国式的现代性问题。

从这个角度看，现代性理论与中国法治存在两个不同角度的勾连。第一，在中国的现代化规划中，建设法治社会是其中的一个重要组成部分。而建设法治，毫无疑问，绝大部分工作是学习和借鉴作为中国“现代化”之标杆的欧美国家的法治经验。在这个层面上，欧美世界的现代性理论与中国的法治建设产生联系。因为借助于现代性理论，中国学者可以更加全面和深刻地认知欧美法治经验，辨识其优点和缺点。这为采纳一种更加理性的“拿来主义”提供了保障。无论如何，作为一个试图学习西方法治经验的国家，源自西方世界自身的、对其法治经验采取一种批判性的分析态度的现代性理论，对于中国而言，是难能可贵的。

在中国学界，尤其是法学界之中，长期以来对于现代性理论，以及与之存在密切联系的对西方国家的法治经验采取批评性分析态度的理论思潮，采取一种莫名其妙的敌视态度。有人认为在中国关注或引入相关的理论是一种现阶段我们尚无福消受的理论奢侈品。有人认为，这些理论会混淆视听，干扰我们建设法治的中心工作。殊不知，这恰恰是混淆了中国的现代化与西方的现代性。如果说我们要更加全面、清醒地认识欧美的法治，从而为我所用，追求我们的现代化，那么西方的现代性理论恰恰是我们的法治建设工作的朋友而非敌人。

其次，如果我们把目光集中在中国社会发展的历史脉络之中来看待中国的法治，这就意味着更多的是把法治看作在中国正在出现的一种新的社会治理模式。那么这种正在出现的或者是将要出现的因素，与中国传统社会中运行的治理模式之间会存在怎样的一种关系？我们在得到法治的同时，会失去什么？我们赖以建立法治的代价是什么？要回答诸如此类的问题，源自欧美的现代性理论将给我们提供诸多启发。这种启发并非具体的制度建构意义上的，而是理论思考层面上的。任何传统社会在经历解体、重构之后，大体都会面对相同的问题。在这个意义上，西方的现代性理论，对于我们预见中国法治运行过程中，将可能遇到的问题，具有重要的参考意义。在某些情况下，也许我们可以借助于这些知识避免重蹈覆辙。虽然要做到这一点并不是那么容易，但是在法治建设的时间维度上，中国还是具有一定的后发优势的。

也许有人会质疑，这里存在一个悖论：中国的法治建设以欧美的法治为蓝本，法治建成之后，也许会面临现代性理论所揭示的种种问题。如果我们试图在法治建设的过程中就考虑现代性理论的批评性的论点，那么我们所建设的还是一个现代的法治吗？举例来说，法治要求严格的规则主义，但现代性理论指出这可能会导致僵化。如果我们考虑这一因素，放弃严格的规则主义，允许宽泛的个案利益衡量，那么这还是法治吗？要回答这一问题，就必须进入到现代性理论与中国法治之关系的另外一个层面之上。在这个层面上，现代化的方案被超越，中国的法治建设也因此具有了另外的视野和意义。

到目前为止，关于现代性理论与中国法治的理论构架，仍然是在一种“工具论”的意义上展开的。但这样的分析其实存在重大的局限性。随着中国“现代化”话语模式的转化，在中国建设一个法治社会，其意义和价值并不能在所谓的富国强兵、民族复兴之类的话语模式之下得到说明。我们需要重新认识、理解和界定我们究竟需要一个什么样的社会治理模式。我们的理由不能停留于诸如因为西方采取了法治，所以我们也要有法治之类的肤浅论证之上。也许法治的确是我们的最终选择，但其理由却必须更加深刻，更加具有实质性。

在当下的中国，追求法治，已经具有某种“政治正确”的内涵。偶然说一下要认真对待人治，免不了会遭受口诛笔伐。但是中国法治建设的未来，关键之处却恰恰在于不那么教条化地对待法治，尤其是不教条化地对待那些带着欧美胎记、被视为“标准”的所谓主流法治意识形态。仔细想想就会发现，这也是一种很正常的现象。一旦超越了以欧美为潜在标杆的“现代化”的思想格局，我们就会体会到，中国建设法治的根本目的，其实并非要去赶英超美，并非要去争创世界一流，也不是与世界接轨。在中国建设法治的目的在根本上仍然是要锻造出一个适合中国社风民情的社会治理模式，这一治理模式能够让绝大多数中国人感觉体贴舒适，而不是让少数思想精英感觉赏心悦目。

与学者的善良期许或异想天开不同的是，成熟的中国法治的形态和面貌，不太可能是英美腔、德法调，而必然是中国式的。也许有学者看到这样的表述，会感觉痛心疾首，认为对所谓中国特色的纵容，最终导致的是一个有法治之名而无法治之实的怪胎。这样的担心在很多情况下是有根据的。因为“中国特色”这个定语，在中国已经是一个被严重滥用的词语，以至于遮蔽了它本来所具有的理论价值。

虽然存在这样的风险，中国的法治建设仍然必须突破在过去的一百年中形成的“现代化”的思维格局。中国的法治建设不是简单的一个照葫芦画瓢的工作，而是需要高度的开创性。对于任何国家、民族、文化共同体而言，“法治”的内涵丰富多彩，具有历史性的维度，处于不断的发展流变之中。法治有优点也有缺点，在解决问题的同时，也会制造问题。我们在依赖它的同时，也不能相信它是一个包治百病的灵丹妙药。总而言之，实事求是地对待法治，乃是一种最为稳妥的态度。在这方面，西方学界的现代性理论，对现代社会中的法治的研究和批评，对其隐秘的历史的政治的维度的还原，构成我们又一个重要知识支撑。

从某种意义上来说，这是现代性理论与中国法治的另外一种层面上的联系。它虽然未必能够告诉我们，中国法治建设的方向在哪里，但是它犀利的批判，至少鼓励我们不要被欧美现代的法治意识形态所束缚。我们应该勇敢地去探索我们的道路。

（《何种政治？谁之现代性》，高全喜著，新星出版社二零零七年版，20.00元）