协商解除还要支付双倍补偿吗 等

协商解除还要支付双倍补偿吗

HR来信：

我公司最近打算辞退一名员工，该员工1986年7月进入我公司，2013年年初进行职能部门定岗时，其岗位被撤消，并于开始按 “待岗”处理（只发2500元的基本工资，没有发放2012年年终奖），经过初步协商，该员工基本同意协商解除劳动合同，但在经济补偿的标准上有分歧。

我们的想法是：按照2012年3月至2013年2月这12个月发生的工资，计算其平均工资，按照N+1个月（即28个月）的标准补偿给他。他本人提出按照其待岗之前的月标准工资（6500元/月）加上2012年发放的年终奖计算补偿金为基数，按照 N+1个月的标准补偿给他。

请问若按照我公司的意见给予补偿，并与其签订协商解除劳动合同的协议，是否存在协商无效的情况，又是否会造成双倍补偿的情况？

劳动法专家沈海燕回复（以下简称专家回复）：

首先，说说待岗问题。贵公司安排员工待岗时只支付2500元的基本工资，如果此待遇低于劳动合同上约定的标准，就将构成工资拖欠，除非双方有事先约定。对于没有事先约定，那么第一个月工资只能参照停工停产的规定，即按照正常出勤的标准发放。超过一个月之后，才可以按照最低工资标准发放。

其次，经济补偿金的基数问题，如果贵公司的待岗工资发放合法，那么待岗期间的工资就应该按照实际发放的2500元来计算经济补偿金，而不是6500元。关于年终奖是否计算在内，主要看是否发放以及发放的时间。如果贵公司不予发放年终奖，要有合法合理的理由；如果贵公司发放年终奖，那么只要发放时间在员工离职前这12月中，就应当计算为经济补偿金的基数。

再次，经济补偿金的年限问题。2008年前的部分，应当根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，公司与员工协商解除的，经济补偿金的年限以12年为限。

最后，关于协商解除协议是否有效的问题。一般来说，双方签字盖章后，协议就会生效。即使经济补偿金低于法定标准，双方对于解除的事项仍然达成了一致。所以，经济补偿金低于法定标准只涉及补齐的问题，不会导致协商无效。

“旷工”员工工资照发也有错吗

HR来信：

我公司有位员工2003年11月1日入职，劳动关系在上海，自2008年1月1日后，劳动合同共签订两期分别是：2008年6月至2010年2月和2010年2月至2014年2月。该员工共休假了30个月（含病假22个月），但并未提供假条和诊断证明，工资按100%正常发放。如果我们想解除该员工的劳动合同，该如何操作？

专家回复：

由于贵公司一直照常给员工发放工资，所以公司无法主张员工旷工（一直照常发工资，法院不会采信），也无法主张医疗期满解除（没有病假单，无法证明员工处于病假或者医疗期满）。目前，建议立即停发工资，发通知要求员工回来上班，通知中明确请假流程以及旷工处理方式。如果员工要求请假的，按照相应假期处理。请事假的，可以不批；请病假的，要求提供病假证明；如果员工不回来上班的，则按照旷工处理。

带薪病假是否计入医疗期

HR来信：

我公司武汉一员工周某于2008年3月17日入职工作，2011年底查出癌症后，根据国家有关规定，周某在2011年12月26日至2012年5月31日期间休病假。周某手术休养后于2012年6月1日正式销假上班，至2013年初病情复发，于1月21日至今请病假。

我咨询的问题是：

1.我公司计算的第一次医疗期（6个月）是否正确？给予员工的30天带薪病假（不含节假日）与医疗期的计算是否存在矛盾之处？

2.由于周某在2012年下半年已恢复工作，所以第一次医疗期（6个月）是否因其上班而自动结束？

专家回复：

贵公司医疗期的计算主要是看公司的制度是如何规定的。需要明确的是，医疗期和病假是两个概念。医疗期是劳动法意义上、保护员工不因生病停工治疗被公司解除的一个期限。根据规定，医疗期应当根据员工的累计社会工龄以及在本企业的工龄，从病假第一天开始计算医疗期。而病假则是员工凭相关的病休请假流程申请的假期，期间公司应当根据国家以及公司所在地区的相关规定支付一定的病假工资。从带薪病假的定义来看，它仍属于病假，只是待遇高于法定，甚至不扣薪。但是实践中，很多公司将带薪病假拿来当普通的带薪假使用，比如患小毛病、临时有事请假等，不需要借助病假单就可请休。此种情况下，带薪病假就不能计入医疗期。如果公司规定带薪病假只是“带满薪”的病假（需要提供病假单），那么病假就可以计入医疗期。反之，就要从员工休完带薪病假后，再计算医疗期。就公司的福利假期来说，应当都是按照工作日来计算的，所以扣除节假日和休息日无可厚非，原因在于，节假日应当计薪，而休息日则不应计薪。

根据规定，6个月的医疗期在自病休第一天开始在12个月内累计计算，所以员工在12个月内，累计医疗期不满6个月的，在12个月届满后应当重新计算。

实际履行是否视为劳动合同变更

HR来信：

员工A进入公司后，劳动合同签订岗位为作业员，后内部提拔为培训员，做了内部异动，没有做合同岗位的变更。去年由于整体行业形势严峻，公司调整组织精简人员，在车间减少编制时，由于员工A在产假期间，其岗位被缩编。今年1月员工A产假期满回公司上班，要求回到车间培训员岗位工作，由于车间没有岗位可以安排，与她协商安排到车间数据录入员岗位，本人不接受。现在，车间数据录入员岗位也已经招聘到岗，车间只有作业员的岗位有空岗了。公司是否可以安排员工A到作业员的岗位，这样做是否有法律风险？若该员工不愿接受，公司如何处理，才能避免劳动争议？

专家回复：

在劳动合同法的调整下，由于员工处于弱势、公司处于强势，因而在实际履行当中，处于对弱势群体的保护，对于员工没有异议默认同意的情形，一般都不予认可。但是要注意的是，对于调整员工岗位并提高相应待遇的，一般仲裁或者法院即使没有书面协议也会予以认可。所以对于员工A的情形，其岗位应当被认为已经变更为培训员。所以，员工A回公司上班时，原岗位不存在的，应当按照“情事变更”来处理。由于员工A处于哺乳期，不适用“情事变更”解除，所以公司只能采取协商解除的方式。