林业行政强制立法与《行政强制法》的吻合度分析

周训芳，谭 榕，孙 洁

（中南林业科技大学 政法学院，湖南 长沙 410004）

林业行政强制立法与《行政强制法》的吻合度分析

周训芳，谭 榕，孙 洁

（中南林业科技大学 政法学院，湖南 长沙 410004）

林业行政强制制度是我国行政强制法律制度体系的重要组成部分，直接关系到依法治林及林农合法权益保护。我国的林业法律、行政法规和部门规章在木材运输管理、植物检疫和植物新品种保护等三个领域创设了16项林业行政强制行为。通过对林业行政强制立法的实证分析和理论分析得知，除由规章设定的“通知品种权人缴纳滞纳金”这一行政强制执行方式以外，我国的15项林业行政强制立法与《行政强制法》的规定相吻合。《森林法实施条例》对《森林法》中“有权制止”这一“暧昧的制定法”解释为“暂扣木材”，是一种合理的行政解释裁量，应予尊重；而综观《森林法》的全部规定可以发现，森林公安机关可以成为“暂扣木材”这一行政强制措施的适格实施主体，这一发现得到了法律实践的验证。

《行政强制法》；林业行政强制立法；行政解释裁量；吻合度

林业行政强制是林业行政执法当中较为常见的具体行政行为，是林业主管部门提高林业行政执法效率的重要手段，也是我国行政强制法律制度体系的重要组成部分。在《行政强制法》出台之前，我国的林业法律、行政法规和部门规章基于林业行政管理的实际需要，在木材运输管理、植物检疫和植物新品种保护等三个领域创设了16项林业行政强制行为。根据2012年1月1日起实施的《行政强制法》第九条、第十二条的规定，行政强制行为分为行政强制措施和行政强制执行两大类别。行政强制措施包括限制公民人身自由，查封场所、设施或者财物，扣押财物，冻结存款、汇款，以及其他行政强制措施等五个种类；行政强制执行包括加处罚款或者滞纳金，划拨存款、汇款，拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物，排除妨碍、恢复原状，代履行，以及其他强制执行方式等六个种类。林业行政强制执法直接关系到依法治林及林农合法权益保护，因此，林业行政强制立法与《行政强制法》的吻合度分析，是林业法制建设的一项十分重要的基础性工作。本文试图通过吻合度分析，理清符合《行政强制法》要求的林业行政强制法律体系，为林业行政机关制定一套既符合《行政强制法》要求、又符合林业综合行政执法改革实践的林业行政强制文书体系奠定理论基础。

一、林业行政强制立法概况

通过全面分析我国现行林业法律、行政法规和部门规章可以得知，在我国现有林业立法中，共有16项林业行政强制立法。这些立法具体包括：《森林法》规定了1项林业行政强制措施、1项行政强制执行，《森林法实施条例》、《陆生野生动物保护实施条例》、《森林病虫害防治条例》、《植物检疫条例》、《植物新品种保护条例》等5部林业行政法规规定了6项林业行政强制措施和5项林业行政强制执行，《植物新品种保护条例实施细则（林业部分）》、《林业行政处罚程序规定》、《引进陆生野生动物外来物种种类及数量审批管理办法》等3部部门规章规定了3项林业行政强制执行（见表1、表2）。[1]

表1 林业行政强制措施一览表

表2 林业行政强制执行一览表

（一）林业行政强制措施

我国现行林业法律、行政法规中设定了7项林业行政强制措施，具体包括（见表1）：（1）收缴采伐许可证；（2）暂扣无证运输的木材；（3）扣押与案件有关的植物品种的繁殖材料；（4）封存违反规定调运的森林植物及其产品；（5）封存与案件有关的植物品种的繁殖材料；（6）封存与案件有关的合同、帐册及有关文件；（7）销毁违反规定调运的森林植物及其产品。

上述7项林业行政强制措施，可以分别归入《行政强制法》第九条规定的第二类、第三类和第五类行政强制措施。封存违反规定调运的森林植物及其产品、封存与案件有关的植物品种的繁殖材料、封存与案件有关的合同、帐册及有关文件等3项林业行政强制措施，可以归入《行政强制法》第九条规定的“查封场所、设施或者财物”这一类型；收缴采伐许可证、暂扣无证运输的木材、扣押与案件有关的植物品种的繁殖材料等3项林业行政强制措施，可以归入《行政强制法》第九条规定的“扣押财务”这一类型；而销毁违反规定调运的森林植物及其产品这一项林业行政强制措施，则属于《行政强制法》第九条规定的“其他行政强制措施”这一类型。

（二）林业行政强制执行

我国现行林业法律、行政法规、部门规章中设定了9项林业行政强制措施，具体包括（见表2）：（1）代为补种树木；（2）组织代为补种树木；（3）代为恢复林业服务标志；（4）代为捕回；（5）代为恢复原状；（6）代为除治森林病虫害；（7）代为捕回或者采取其他补救措施；（8）通知品种权人缴纳滞纳金；（9）按罚款数额的百分之三加处罚款。

上述9项林业行政强制执行方式，可以分别归入《行政强制法》第十二条规定的第一类和第五类行政强制执行方式。通知品种权人缴纳滞纳金、按罚款数额的百分之三加处罚款等2项林业行政强制执行，可以归入《行政强制法》第十二条规定的“加处罚款或者滞纳金”这一方式；代为补种树木、组织代为补种树木、代为恢复林业服务标志、代为捕回、代为恢复原状、代为除治森林病虫害、代为捕回或者采取其他补救措施等7项林业行政强制执行，可以全部归入《行政强制法》第十二条规定的“代履行”这一方式。

二、林业行政强制设定权的吻合度分析

关于行政强制的设定权限，《行政强制法》第九、十、十一、十二、十三条做了明确规定。综合《行政强制法》的有关规定，行政强制设定权限为：第一，行政强制措施、行政强制执行一般应由法律设定；第二，在尚未制定法律且属于国务院行政管理职权事项的前提下，行政法规可以设定查封场所、设施或者财物和扣押财物的行政强制措施，以及应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施；第三，在尚未制定法律、行政法规且属于地方性事务的前提下，地方性法规可以设定查封场所、设施或者财物和扣押财物等两类行政强制措施；第四，法律已经对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大的规定；第五，在法律未设定行政强制措施的情况下，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施；第六，在法律没有规定行政机关强制执行的情况下，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。

从表1、表2中所列16项林业行政强制行为的设定情况来看，有2项由法律设定（表1第1项、表二第1项），11项由行政法规设定（表1第2、3、4、5、6项，表2第1、2、3、4、5、6项），3项由部门规章设定（表2第7、8、9项）。根据《行政强制法》关于行政强制设定权限的规定来进行吻合度分析，可以得出完全吻合、来源吻合、部分吻合、通过解释吻合和不吻合等5种情况（见表3）。

（一）完全吻合的情形

表1中的第1项、表2中的第1、2项，是由《森林法》设定的。因此，由法律设定的行政强制措施，符合《行政强制法》第十条第一款的规定。需要说明的是，表2中的第2项由《森林法实施条例》具体表述为“组织代为补种树木”的代履行方式，但并未改变“代为补种树木”这一代履行性质。

表3 林业行政强制立法与《行政强制法》的吻合度一览表

表1中的第3、4、5、6、7项，是由《植物检疫条例》、《植物新品种保护条例》设定的。由于我国尚未制定统一的《植物检疫法》（只有《进出口动植物检疫法》）和《植物新品种保护法》，因此，根据《行政强制法》第十条第二款的规定，行政法规可以设定行政强制措施。

表2中的第3、4、5、6项，是分别由《森林法实施条例》、《陆生野生动物保护实施条例》、《森林病虫害防治条例》设定的代履行方式。《行政强制法》第十三条规定行政强制执行由法律设定，而《森林法》并未设定代为恢复林业服务标志、代为除治森林病虫害，《野生动物保护法》并未设定代为捕回、代为恢复原状等行政强制执行方式。尽管如此，对于“代履行”这一较为柔和的非直接强制执行的方式，《行政强制法》做了特别规定。在行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的情形下，《行政强制法》第五十条规定行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。因此，表2中的第3、4、5、6项明显可列入后果已经或者将“破坏自然资源”的情形，完全符合《行政强制法》第五十条有关代履行的设定要求。[3]

（二）来源吻合的情形

表2中的第9项，是由部门规章《林业行政处罚程序规定》设定的。由于《行政处罚法》第五十一条已经就当事人到期不缴纳罚款的情况，统一规定可以由作出行政处罚决定的行政机关采取每日按罚款数额的百分之三加处罚款的措施，所以，《林业行政处罚程序规定》规定的这一行政强制执行方式来源于法律的规定，而不是部门规章设定的。从来源上看，符合《行政强制法》的规定。

（三）部分吻合的情形

表2中的第7项，是由部门规章《引进陆生野生动物外来物种种类及数量审批管理办法》设定的。该部门规章的第十三条设定的“代为捕回或者采取其他补救措施”这一方式，是对其上位法《陆生野生动物保护实施条例》第四十二条设定的“代为捕回”这一方式的扩大，而由于部门规章无权设定行政强制执行方式，其扩大的“采取其他补救措施”这部分内容当然是无效的。因此，只有来源于上位法规定的“代为捕回”这一部分符合《行政强制法》的规定。

（四）通过解释吻合的情形

表1中的第2项，是由《森林法实施条例》第三十七条设定的。从规范性文件的文字表述的外在形式上看，由于《森林法》第三十七条第三款的“有权制止”这一文字表述当中并未出现“暂扣”字样，因此，在形式上并不符合《行政强制法》第十一条第二款的规定。然而，结合行政解释裁量理论和尊重行政解释的法律原则来加以分析，可以看出，《森林法实施条例》第三十七条将“制止”的方式解释为“暂扣无证运输的木材，并立即报请县级以上人民政府林业主管部门依法处理”是理性而符合林业行政执法实际的，实质上与《行政强制法》第十条的规定相吻合。

行政解释是与国务院及其主管部门制定规范性文件的职权密切相关的，在行政管理工作中具体运用法律问题的解释。而实际上，行政法规的众多条款，其实就是对法律的具体应用的解释。在我国的行政解释法律实践中，可以用“谁制定，谁解释”来概括解释对象与解释主体之间的关系。[4]类似“有权制止”这类暧昧的制定法，已经默示地授权行政机关在多个允许的制定法解释中选择行政的解释裁量。而行政的解释裁量与行政的立法裁量属于同质的事物，应当被统一理解为通过行政机关的政策、专业知识实施制定法空白的补充。[5]因为如果不这样的话，法律就无法得到具体的实施。《森林法》规定“有权制止”所必然导致的法律效果，只能被理解为有权阻挡载有无证运输的木材的运输工具的继续通行，并进一步暂时性地扣押运输工具上的无证运输的木材。如果不这样理解的话，那么，就可以被理解为运输无证运输的木材的违法行为人可以驾驶运输工具原路返回而不受进一步查处。这当然不会是《森林法》的立法意图。《森林法》的立法意图当然是希望被发现的无证运输木材的行为得到查处，因而希望对无证运输的木材进行暂扣，以利于进一步的案件调查。但是，由于立法者并不熟悉林区的木材无证运输的具体情况而不知道该如何做出规定，只能笼统地赋予“制止”这一权力。这样的规定所留下的空白，当然是希望行政机关通过制定《森林法实施条例》去填补。所以，《森林法实施条例》这一行政机关的立法解释，既具有上位法的依据，也具有合理性和操作性。因此，《森林法实施条例》对《森林法》的“有权制止”这一“暧昧的制定法”解释为“暂扣木材”，属于行政的解释裁量，应予尊重，而不应被理解为有违《行政强制法》的规定。

（五）不吻合的情形

表2中的第8项，是由《植物新品种保护条例实施细则（林业部分）》设定的行政强制执行方式。由于《植物新品种保护条例实施细则（林业部分）》属于部门规章，无权设定行政强制执行方式，因此，不符合《行政强制法》第十三条的规定。

另外值得注意的是，《植物新品种保护条例实施细则（林业部分）》第六十条严重违背了《植物新品种保护条例》第三十六条的规定。《植物新品种保护条例》第三十六条第（二）项规定，品种权人未按照规定缴纳年费的，品种权在其保护期限届满前终止，审批机关对品种权的终止进行登记和公告即可。而《植物新品种保护条例实施细则（林业部分）》第六十条却画蛇添足地主动要求品种权人自应当缴纳年费期满之日起6个月内补缴其未按时缴纳第一年以后的年费或者缴纳数额不足的部分，并要求品种权人同时缴纳金额为年费的25%的滞纳金。这一规定，显然属于解释者的杜撰和有意创造，根本不存在于上位法的法律文本当中，[6]也显然超出了《行政强制法》所规定的行政强制执行方式的设定权限，当然是没有法律效力的。

三、林业行政强制实施主体的吻合度分析

关于行政强制的实施主体，《行政强制法》第十七条规定行政强制措施由法律、法规规定的行政机关的具备资格的行政执法人员实施，第三十四条规定行政强制执行的实施主体是具有行政强制执行权的行政机关。针对代履行，《行政强制法》第五十条规定，行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。

在林业法律、行政法规和部门规章设定的16项林业行政强制的实施主体当中，1项林业行政强制措施属于发放采伐许可证的部门（即林业主管部门），1项林业行政强制措施属于木材检查站（可以依法解释为森林公安机关），3项林业行政强制措施属于林业主管部门，2项林业行政强制措施属于林业主管部门所属的森检机构，3项林业行政强制执行方式（代履行）属于林业主管部门，2项林业行政强制执行（代履行）属于林业主管部门或者其委托或者授权的单位，2项林业行政强制执行（代履行）属于野生动物行政主管部门或者其授权的单位，1项林业行政强制执行方式属于国家林业局植物新品种保护办公室，1项林业行政强制执行方式属于林业主管部门。根据《行政强制法》关于行政强制实施主体的规定来进行吻合度分析，可以得出完全吻合、不吻合但通过解释吻合且实践吻合、设定无效等3种情况（见表4）。

表4 林业行政强制执法主体与《行政强制法》的符合度一览表

（一）完全吻合的情形

由于《行政强制法》第十七条已经明确规定行政强制措施必须由法律、法规规定的行政机关的具备资格的行政执法人员实施，因此，林业行政强制措施的实施主体应当是林业行政机关。

表4中的第1、5、6、7项行政强制措施的实施主体是林业主管部门，与《行政强制法》第十七条的规定完全吻合。

表4中的第3、4项行政强制措施的实施主体是否属于行政机关，需要进行讨论。根据《植物检疫条例》第五条和第十四条的规定，对植物检疫对象实施封锁、消灭等行政强制的主体是县级以上地方和各级农业主管部门、林业主管部门所属的植物检疫机构的植物检疫人员。对于这一规定，部门规章《植物检疫条例实施细则（林业部分）》第二条进行了具体解释，将森林植物检疫简称为“森检”，将森林植物检疫机构简称为“森检机构”，并要求县级以上地方林业主管部门建立健全森检机构，由其负责执行本地区的森检任务。这里的“森检机构”，也应当被理解为《行政强制法》所规定的法律、法规规定的行政机关的范围。

表4中的第8、9、10项代履行方式，其实施主体是林业主管部门，且第8、9项的实施主体根据《森林法》第二十条的规定也可以是森林公安机关，因森林公安机关也是行政机关，所以，与《行政强制法》第五十条的规定完全吻合。

表4中的第14项的实施主体是林业主管部门，符合《行政处罚法》第五十一条、《行政强制法》第十七条的规定。

表4中的第11、12、13、15项代履行方式，其实施主体是林业主管部门、野生动物行政主管部门或者其授权的单位，与《行政强制法》第五十条的规定完全吻合。

（二）不吻合但通过解释吻合且实践吻合的情形

表面上看，《森林法》和《森林法实施条例》中规定的木材检查站的行政强制执法权限不符合《行政强制法》有关实施主体的规定。但是，对照《森林法》的全部规定，我们仍然可以发现《森林法》中存在“暂扣木材”这一行政强制措施的适格的实施主体。

众所周知，林业行政强制与林业行政处罚是密切相关的。一方面，林业行政机关在案件调查过程中往往需要行政强制措施的配合，另一方面，行政机关做出行政处罚决定后，一旦当事人不履行决定，则需要启动行政强制措施。[7]而在查处无证运输木材的违法案件中，通过暂扣木材来制止无证运输行为，是进行后续的行政处罚的一个前提。

上文已经讨论过，《森林法实施条例》对《森林法》的“有权制止”解释为“暂扣木材”的这一行政机关的立法解释，既具有上位法的依据，也具有合理性和可操作性，属于应予尊重的行政的解释裁量。因此，《森林法》与《森林法实施条例》针对同一行为所做的规定，具有法律吻合度。那么，《森林法》规定的实施主体与《行政强制法》规定的实施主体的法律吻合度又如何呢？

依照《森林法》第二十条的规定，在林区设立的森林公安机关可以依照《森林法》的规定，在国务院林业主管部门授权的范围内，代行《森林法》第三十九条、第四十二条、第四十三条、第四十四条规定的行政处罚权。而第三十九条第三款、第四十四条第三款规定的“代为补种”的林业行政强制执行方式，《森林法实施条例》第四十一条第一款根据《森林法》第四十四条规定了“组织代为补种”的林业行政强制执行方式，均可由森林公安机关实施。显然，在《森林法》中，森林公安机关是林业行政强制措施的适格的实施主体。至于暂扣木材这一行政强制措施，是否也可由森林公安机关来实施呢？

《森林法实施条例》第四十四条第一、二、三款分别对无证运输的木材、超出木材运输证所准运的运输数量运输的木材、使用伪造或者涂改的木材运输证运输的木材规定了“没收非法运输的木材”和“没收超出部分的木材”的行政处罚方式，显然，对这些行为的行政处罚，也在《森林法》第二十条规定的森林公安机关的职权范围之内。行政法上的没收，是行政主体对违反行政法的有关规定的相对人所采取的强制性无偿取得其财产所有权的行政处罚性质的具体行政行为。没收违法所得、没收非法财物恰好是《行政处罚法》第八条规定的行政处罚的具体种类。既然最终的行政处罚决定是由森林公安机关做出的，那么，在做出最终的行政处罚决定之前对无证运输的木材实施暂时性强制措施，也在情理当中了。因此，上述法律规定，使森林公安机关在林业行政执法中成为林业行政强制的合法实施主体，已经成为一种可能。[8]

实际上，在一些地方，例如重庆市的一些区、县，已经把木材检查站划归森林公安机关管理。[9]又如，云南省景洪市被确定为林业综合行政执法改革单位后，由森林公安分局承担全部林业行政案件的查处工作，林业局的其他内设机构不再承担查处林业行政案件的职能。[10]这也说明，在《行政强制法》实施以后，由森林公安机关作为林业行政强制措施的实施主体，不但有《森林法》上的依据，也有林业综合行政执法改革的实践依据。由森林公安机关在林业行政强制执法中取代木材检查站成为林业行政强制的合法实施主体，对于《行政强制法》的实施和推动林业综合行政执法改革的步伐均是十分有利的。

（三）设定无效的情形

表4中的第16项行政强制执行方式，由于是《植物新品种保护条例实施细则（林业部分）》设定的无效的行政强制执行方式，因此，尽管国家林业局植物新品种保护办公室这一机构可以被理解为《行政强制法》所规定的法律、法规规定的行政机关的范围，但因行政强制执行方式的设定无效，讨论其做为实施主体已经变得没有法律意义。

综上上文的吻合度分析，可以得出结论：我国现行林业法律、行政法规、部门规章中设定的收缴采伐许可证、暂扣无证运输的木材、扣押与案件有关的植物品种的繁殖材料、封存违反规定调运的森林植物及其产品、封存与案件有关的植物品种的繁殖材料、封存与案件有关的合同、帐册及有关文件、销毁违反规定调运的森林植物及其产品等7项林业行政强制措施，全部符合《行政强制法》的规定；代为补种树木、组织代为补种树木、代为恢复林业服务标志、代为捕回、代为恢复原状、代为除治森林病虫害等6项代履行方式，全部符合《行政强制法》的要求；代为捕回或者采取其他补救措施这一代履行方式，部分来源于上位法的设定，部分因为无权设定而归于无效，因而其实际上和代为捕回这一代履行方式无异，不能算做一种新的独立的代履行方式；按罚款数额的百分之三加处罚款这一林业行政强制执行方式，来源于《行政处罚法》的明确规定，当然与《行政强制法》的规定相吻合；只有通知品种权人缴纳滞纳金这一林业行政强制执行方式，违法了《行政强制法》的规定，应当停止实施。这体现出我国现行林业法律、行政法规、部门规章的行政强制立法已达到较高水平，基本符合《行政强制法》的新要求，从而为下一步我国林业行政机关建立和完善林业行政强制法律文书体系奠定了扎实的法制基础。

[1] 国家林业局政策法规司.林业法律法规规章汇编[C].北京:法律出版社,2008:10,123,176,217-218,139,371,273,152-153.

[2] 国家林业局政策法规司.林业行政许可工作手册[C].北京:法律出版社,2007:91.

[3] 应松年,刘 莘.中华人民共和国行政强制法条文释义与案例适用[M].北京:中国市场出版社,2011:182-185.

[4] 郭华成. 法律解释比较研究[M]. 北京:中国人民大学出版社,1993:128,224.

[5] [日]黑川哲志.环境行政的法理与方法[M].肖军,译.北京:中国法制出版社,2008:274.

[6] 周训芳.关键术语的法律解释对林业法实施的影响[J].中南林业科技大学学报(社会科学版),2010,(3):1-5.

[7] 汶 哲.《行政强制法》施行后办理林业行政案件应注意的问题[J].森林公安,2012, (1):33-34.

[8] 邵 艳.探析行政强制在林业案件中的应用[J].法制与社会,2012,(11下):154-155.

[9] 任大军,李名列.关于林业综合行政执法的思考[J].森林公安,2004, (B05):23-24.

[10] 陈 锦.探索林业综合行政执法新模式[J].森林公安,2010,(4):31-33.

A Method of Keeping Consistency between the Legislation of Forestry Administrative Coercive and the Administrative Coercive Law

ZHOU Xun-fang, TAN Rong, SUN Jie
(Politics and Law School, Central South University of Forestry & Technology, Changsha 410004, Hunan, China)

The forestry administrative coercive is an important part of Chinese legal system of administrative coercive which is related to the forest management according to law and legal protection to forestry farmers. According to the existing forestry legislation, there are sixteen kinds of specific forestry administrative coercive act in the fields of timber transport, plant quarantine and the new plant variety management. It proves by theoretical and empirical methods that the forestry administrative coercive legislation is consistent with the administrative coercive law except for the administrative enforcement measure of surcharge payment which is set by the forestry department regulations. It should be respected as a reasonable administrative discretion that the Implementing Regulations of Forest Law interprets the clause of The Right to Stop in the Forest Law as Temporary Seizure of Wood. And also, according to the forest law and the legal practice, the forestry public security organ should be interpreted as the proper legal body for implementing the administrative coercive measure of seizure of wood.

the Administrative Coercive Law; legislation of forestry administrative coercive; administrative interpretation discretion; legal consistency

D912.6；D922.1

A

1673-9272(2013)03-0111-06

2013-02-14

国家林业局委托项目：“林业综合行政执法行政强制文书研究”（2013-03-01）。

周训芳（1965- ），男，湖南沅江人，中南林业科技大学教授，博士，博士生导师，研究方向：环境与资源保护法学。

[本文编校：罗 列]