做好规章上升为地方性法规的工作协调

文/郭树勇

做好规章上升为地方性法规的工作协调

文/郭树勇

党的十八大提出，要做好立法工作的组织协调。中国特色社会主义法律体系形成后，在新的起点上加强地方立法，做好立法工作组织协调，一个重要的方面，就是处理好地方性法规与地方政府规章（以下简称规章）的关系。它有助于综合利用立法资源，提高地方立法质量，更好地维护法制统一。本文针对规章上升为地方性法规中出现的新情况，对做好立法工作协调谈点建议。

一、规章上升为地方性法规的基本依据

地方性法规是指有立法权的地方国家权力机关依照法定权限，在不同宪法、法律、行政法规抵触的前提下，制定的在本行政区域内实施的规范性文件。地方政府规章是指由省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府根据法律、行政法规和本省、自治区和直辖市的地方性法规，并按照规定的程序所制定的普遍适用于本地区行政区域行政管理工作的规定、办法、实施办法、规则等规范性文件的总称。规章上升为地方性法规，是地方立法工作协调的经常性内容之一。

首先，地方性法规是地方政府规章的上位法，客观上为规章上升提供了法理空间。根据宪法第100条规定，省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规抵触的前提下，可以制定地方性法规。立法法第73条规定，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区和直辖市的地方性法规，制定规章。由于人大与政府之间存在着监督关系，因此，立法法进一步规定，地方性法规是上位法，本级和下级地方政府规章是下位法，地方人大及其常委会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。在当前的中国立法体制之下，一个通用做法是，在法律、行政法规或者地方性法规的制定条件都不成熟时，可以先在某一地方制定规章，待条件成熟时先上升为地方性法规。这里讲的条件，主要是指社会共识、实践经验、管理成本、制度可操作性等因素。规章向地方性法规的适时转化，有助于节约立法资源，并实现地方立法的连续性。其次，地方性法规与规章在立法中相互协调和配合，这为规章与法规的有效衔接提供了联系。地方性法规与规章具有共同的区域性，适用的效力范围都在本行政区域，调整对象是本行政区的国家机关、公民、法人和其他组织，在内容上有重叠、交叉和补充的关系。一个比较理想的模式是，地方性法规对某项地方事务管理作了比较原则性的规定，政府相关部门就其中的具体行政管理有细则性的规定，两者既相互区别，又相互补充，一旦将规章上升为地方性法规，制度相对比较成熟，衔接起来比较自然和稳妥。再次，规章上升为法规可以加大行政管理力度，提高行政管理效率。国家从依法治国出发，对规章设定行政处罚、行政许可和行政强制的权限作了限定。比如，地方规章设定罚款的具体限额是由省、自治区、直辖市人大常委会规定；尚未制定法律、行政法规、地方性法规的，因行政管理需要，确需立即实施行政许可的，省级人民政府规章可以设定临时性行政许可；临时性行政许可实施满一年需要继续实施的，应当即提请本级人民代表大会及常务委员会制定地方性法规。行政强制法没有赋予规章设定行政强制措施的权力，而规定尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定查封场所、设施或者财物以及扣押财物两项的行政强制措施。因此，为了提高行政管理效率，地方政府赞成将规章上升为地方性法规。

二、规章上升为地方性法规过程中容易出现的问题

规章上升为地方性法规的总体情况是好的，产生了一批符合实际、操作性强的法规，也出现了一些问题。首先，行政管理色彩比较浓重。这突出地表现在：法规草案中往往比较多地规定政府部门的分工及其职责，对部门管理的流程表述得比较详细，有的还规定了技术标准和操作规程，却对政府服务和政府责任规定得比较少；法律责任部分针对行政管理相对人的罚则较多，针对政府工作人员等方面的罚则较少。其次，制度移植过程中存在着不同程度的变形。规章上升为地方性法规的主要考虑是，一些规章的制度比较成熟管用，完善后植入地方性法规可在更大范围发挥效用。但是如果调查研究不深，可能会出现制度变形。比如将本来尚处于一定范围和条件下的制度探索，未加限定地搬到法规草案中。这就会引起较大争议。第三，公民权利等规定较少。比如，有的法规草案比较注重对行政管理相对人的义务、社会责任等规定，却对其知情权、监督权、参与权等却写得很少，对于行业协会和人民团体等参与社会管理的权利只是原则性涉及，而这些正是法规所调整的对象。

造成上述问题的原因很多，首先是国家在立法权限划定上存在模糊性。虽然立法法对地方性法规和地方政府规章的权限划分作了一定的规定，但在两个关键性问题上并没有加以明示，一是既然地方性法规和规章都可以为执行法律、行政法规立法，但哪些应由人大制定地方性法规，哪些应由地方政府制定规章，未作出明确的界定；二是既然地方性法规主要针对“地方性事务”，而地方政府规章主要针对“具体行政管理事项”，但是何为地方性事务，何为具体行政管理事项，却没有明确的规定。其次是部门立法具有明显的局限性。规章上升为地方性法规的过程中，政府部门往往不但是规章的起草者，而且还是法规草案的重要起草者，所以法规草案不同程度地受到政府部门业务领域和立法视野的局限。政府部门一方面对非行政管理的内容规范研究不多；另一方面往往对增设行政审批、行政处罚机构设置等事项存有偏爱。法规草案在起草后期虽经法制综合部门的修改，但多数制度设计基本成型，往往受到时间条件和法规框架等方面的限制，修改起来有较大难度。第三是人大在地方立法中的主导性没有充分发挥出来。人大在地方立法的主导地位，是人民当家作主、人大统一行使国家权力的政治体制决定的。地方性法规与地方政府规章的关系反映在法律上是上位法与下位法的关系，实质上体现了人大制度的基本特点，是国家权力机关与行政机关关系在立法体制上的体现。但在实践中，人大的立法主导性并未充分发挥，在立法项目确定上一定程度上出现了“政府申报什么，人大就批准什么”的现象。

三、加强规章上升为地方性法规的组织协调

从当前立法实际出发，继续发挥好规章在地方立法中的探索性作用，对于提高立法质量、保证立法工作的良性发展是必要的。同时，也要增强人大主导性，从多方面加强立法工作的协调。

（一）科学划分规章与法规的立法权限。重点明确地方性法规专属调整的八个方面的事项，即实施性立法的事项，除国家专属立法权之外的先行先试立法事项（不包括具体行政管理事项），涉及本行政区域内根本性、长远性、全局性的重大事项，涉及保障公民权利的事项，涉及地方民主法制建设等政治方面的事项，人大常委会行使职权及自身建设，涉及规范政府行为、司法行为和司法保障的事项，法律明文规定由地方人大及其常委会作出规定的事项，财政性条款或者涉及机构编制事项等。同时，明确规章专属调整的两个主要事项，一是法律、法规有特别授权的事项，二是法律、行政法规已作出调整，且没有明确授权规定情况下的相关具体行政管理事项。这样，为规章上升为法规提供规范，也为立法工作协调提供依据。

（二）抓好源头管理和公众参与两个环节。进一步树立节约立法的理念，规章运行效果良好的，一般不急于上升为地方性法规；确需要上升的，要增加综合调研力度、扩大法规草案起草的参与主体，关键要重新审定原来规章中核心条款及基本制度的适应范围及条件，及时进行制度移植中的修改完善，补充公民权利保障、政府责任履行等方面的内容。进一步完善立项论证制度、审议制度和公众参与制度。在立项论证阶段结合备案审查等工作对规章上升为地方性法规的项目进行评估；在审议环节，深入调查研究，根据审议意见对原有制度的合法性、可行性重新评估，对新增的制度要进行有针对的操作性评估；扩大公众参与立法的力度，汇集并积极采纳公众关于规章实施正反两方面的经验的意见、建议。

（三）不断完善地方立法机关与行政机关的沟通机制。确定五年立法规划、法规清理工作计划以及年度立法计划项目时，建议专题听取拟上升为地方性法规的政府规章实施情况。法工委与法制办联席会议要定期研究规章与法规的立法协同，将规章上升为地方性法规，法规的配套性文件制定，以及规章的备案审查等工作结合起来。一审前后，法规起草部门应将规章上升为地方性法规的主要情况在法规解读会以及其他立法沟通会上向专门委员会、法工委工作班子作交底式介绍，以便安排针对性的调研、论证或听证，增加法规的可操作性。