检察机关职务犯罪审查逮捕的制度性构建——基于新刑事诉讼法的思考

蒋克斌

（安徽省人民检察院，合肥 230022）

逮捕权是宪法赋予检察机关的一项重要的宪法权力，检察机关逮捕权包括普通刑事案件的批准逮捕权和职务犯罪案件的决定逮捕权。 新刑事诉讼法对检察机关职务犯罪审查逮捕的修改体现在新刑事诉讼法第134 条，即办案期限的适当延长，但是此次刑事诉讼法的修改所涉及的逮捕条件、逮捕程序、非法证据的排除以及羁押必要性审查等有关内容，对职务犯罪审查逮捕工作同样适用。 如何正确适用新刑事诉讼法关于审查逮捕的有关规定，确保职务犯罪审查逮捕权正确有效行使，是检察机关面临的一项重要任务。 检察机关职务犯罪审查逮捕应从以下三个方面做好积极应对。

一、明确价值取向，切实保障人权

2004 年宪法修正案将 “国家尊重和保障人权”确定为宪法原则，本次刑事诉讼法的修改将“尊重和保障人权” 写入刑事诉讼法。 人权就是“人因为其人而享有的权利”。因此，人权是每个人都享有或应该享有的权利。 刑事诉讼法是人权保障之“小宪法”，是保障宪法权利得以实现的基本法律。 科学、理性的刑事诉讼法应当以保障人权为首要目标，刑事诉讼相关制度和程序的功能设定必须以此为前提。 人权保障原则，在刑事诉讼中的直接体现就是无罪推定原则。 无罪推定原则，是指在刑事诉讼中，任何被怀疑或者受到刑事控告的人在未经司法程序最终确定为有罪之前，在法律上应当假定其无罪或推定其无罪。“被告不等于罪犯”， 这是罪刑法定的首要之义。也即是，未经人民法院依法判决，犯罪嫌疑人或者被告人应该推定为无罪，享有宪法赋予的基本权利。 即使为了惩罚犯罪，只有在符合法律规定的条件时，才可以对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由、 财产和隐私等进行必要程度的干预和处分，必须严格依照刑事诉讼法及相关的法律法规并在正当程序的基础上进行。犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中拥有与国家追诉机构进行程序对抗的权利。

作为强制措施之一的逮捕措施也莫能外。 适用逮捕强制措施时，对犯罪嫌疑人、被告人的基本人权的保障范围、程度、方式与救济途径等，是衡量一个国家刑事司法是否民主、文明、科学的重要指数。

在我国，由于受“重打击、轻保护“的传统刑事司法观念的影响以及对发现真相、控制犯罪之重视，往往更强调逮捕的惩罚功能，更为严重的是当逮捕的适用与人权保障的目的发生冲突时，对后者加以限制， 进而扭曲了逮捕的价值与目的。 同样检察机关把职务犯罪案件的审查逮捕作为一种侦查手段，在价值取向上还受到法律程序之内和法律程序之外的多种因素的影响。 从程序之内的制约和影响来看，由于职务犯罪案件的侦查和审查逮捕都由检察机关来行使，无形中会强化职务犯罪审查逮捕的追诉功能；从程序之外的影响来看，职务犯罪的审查逮捕工作，既要立足当下中国反腐败工作面临的形势，又要服务于党和国家惩治和预防腐败的方针政策。 当前反腐败工作的总体形势是成效明显和问题突出并存，防止力度加大和腐败现象易发多发并存，群众对反腐败期望值不断上升和腐败现象短期内难以根治并存，反腐败斗争形势依然严峻，任务依然艰巨。 严峻的反腐败形势，从一定程度上会强化职务犯罪审查逮捕工作的打击功能。 逮捕这种具有强制性的诉讼制度， 是一种国家权力的运作过程，但是这种过程不能仅以打击犯罪为目的。 正如罗尔斯所言，“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝和修正；同样，某些制度和法律，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造和废除。 ”新刑事诉讼法将“尊重和保障人权”作为刑事诉讼法的任务之一，表明”保障人权“不再是一种政治性的宣示口号， 而是必须遵照执行的法定的刚性要求， 反映出刑事诉讼法的目的从强化打击犯罪发展到打击犯罪与保障人权的并重， 必将对检察机关职务犯罪审查逮捕的价值取向产生深远的影响。 作为从事职务犯罪审查逮捕工作的检察人员， 必须在执法理念上彻底摒弃片面注重打击犯罪而轻视保障人权、 注重与自侦部门配合而轻监督等错误理念， 正确理解刑事诉讼制度价值取向的调整， 严格依照法律规定和法定的程序办理职务犯罪审查逮捕案件，尊重和保障人权，实现惩罚犯罪与保障人权的并重。

二、强化逮捕必要性审查与增强逮捕程序的诉讼性

刑事诉讼法规定的逮捕条件一般总结为证据条件、刑罚条件和必要性条件，它们是一个有机联系的整体，证据条件、刑罚条件是前提，必要性条件是关键。1996 年刑事诉讼法的修改重点是证据条件。 关于逮捕必要性的法律内涵，2001 年8 月30 日最高人民检察院、公安部颁布并施行的《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》 中曾经作了解释。 此次刑事诉讼法关于逮捕条件的修改，重点是逮捕必要性条件。 新刑事诉讼法修改了逮捕条件中关于“有逮捕必要”的表述，将具有“社会危险性”应予逮捕五种情形作了列举，同时又规定了“应当予以逮捕”的三种特殊情形，完善了逮捕必要性的具体内容。

逮捕的必要性原则在国外关于羁押措施的应用上，有更明确的规定并受到相当的重视。 新刑诉法对逮捕的必要性条件的细化遵从了无逮捕必要推定原则和强制措施的比例原则，而且大大提高了逮捕必要性条件的可操作性，有利于减少司法恣意。 司法实践中逮捕羁押率过高的问题与逮捕必要性的规定不明确、 证明标准模糊、缺乏操作性有很大的关系。 只有将逮捕必要性条件作为核心条件，才能降低逮捕羁押率。 从当下中国社会法治现代化的整体来看，审查逮捕制度在很大程度上已经不再是一个单纯的“法律问题”，而是受法律、政治、社会等多种因素的影响，但是审查逮捕制度自治性的形成离不开检察人员的自觉行为。 作为职务犯罪审查逮捕的侦查监督部门在办理职务犯罪审查逮捕案件时，要把“逮捕必要性”的审查作为逮捕的重要内容，如果只依据“犯罪可能性”与“刑罚条件”，而忽视“必要性条件”， 其结果必然是大量的犯罪嫌疑人进入羁押状态。 要转变执法理念，既要考虑以保障刑事诉讼为出发点，又要兼顾到对犯罪嫌疑人合法权利的保护，克服“以捕代侦”、“以捕代罚”等错误倾向，由“构罪即捕”向“必要逮捕”转变。 要根据刑事诉讼法的规定，进一步建立和完善职务犯罪逮捕必要性的证明制度。 检察机关侦查部门在提请批准逮捕犯罪嫌疑人时，不仅要在提请批准逮捕意见书中作出有逮捕必要性的情况说明，还要提供证明犯罪嫌疑人有逮捕必要性的证据材料，同时侦查监督部门要对逮捕必要性进行论证。 如果职务犯罪嫌疑人不影响诉讼正常进行、不妨碍侦查、不产生新的社会危害，就没有逮捕必要。

逮捕是一种剥夺人身自由的措施，必须经过严格的程序，非经正当程序，不得剥夺公民的人身自由，这早就不是个别国家的司法准则，已经被联合国《公民权利和政治权利公约》所确认，成为各成员国都应遵守的国家刑事司法准则。 根据正当程序思想， 逮捕理应经过正当程序的审查，要具有诉讼性。 诉讼性表现为侦查机关在侦查过程中，对犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕，必须提请有权机关审查批准。 有权批准逮捕的机关在决定是否批准逮捕时，应当同时审查侦查机关提请逮捕的理由以及犯罪嫌疑人、 辩护人的辩护意见，以便在侦查机关与犯罪嫌疑人、被告人在决定机关审查时形成诉讼制衡，保证所作出的批准逮捕或者不批准逮捕决定的公正性。 避免审查决定机关与侦查机关一起，单方面决定是否对犯罪嫌疑人、被告人适用逮捕，使审查逮捕程序沦为单向的行政性程序，使批准逮捕决定或者不批准逮捕决定成为行政性决定。此次刑事诉讼法的修改，吸收了以往司法体制和工作机制改革的有关成果，完善了审查逮捕的程序构造，增加了检察机关审查逮捕时可以询问犯罪嫌疑人以及应当询问犯罪嫌疑人的有关规定，明确了检察机关在审查批准逮捕时， 可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师意见等。

我国检察机关是国家法律监督机关，享有职务犯罪侦查、逮捕、公诉以及法律监督等职权。 检察机关既是职务犯罪侦查机关，又是职务犯罪审查逮捕的决定机关，又侦查又批捕，权力高度集中以及审查逮捕行政化问题，一直以来受到理论界和学术界的质疑。 这种设计与相应的国际标准和其他国家的实践有差异，即这种严重剥夺人身自由的措施不是独立于侦查和起诉的法官来决定的。 因此，多年所探讨的对检察机关自行侦查案件的监督问题都不能说找到了恰当的结论。我国单一的法院体制，从理论和现实来看，审查逮捕权归属法院不能很好地解决审前预断和先入为主等方面的问题，由检察机关行使批准和决定逮捕权有其合理性。 但是解决审查逮捕程序不足特别是职务犯罪审查逮捕存在的 “办手续”的问题，却是现实地摆在面前。 新修改的刑事诉讼法有关讯问犯罪嫌疑人及听取律师意见的规定，使原先检察机关单方面审查侦查机关 （侦查部门）报捕材料、内部行政化审批，向侦、辩、检三方诉讼化构造推进了一步，增加了审查逮捕工作的司法审查色彩，程序的独立价值得到了体现。 侦查监督部门在办理职务犯罪审查逮捕中，要高度重视程序公正对提升检察机关执法公信力的重要意义，切实改变“重实体、轻程序”的倾向，真正把程序公正作为保证办案质量、实现实体公正的前提和基础。 在讯问职务犯罪嫌疑人方面，一方面要执行新刑诉法关于讯问犯罪嫌疑人的授权性规定和刚性义务要求，另一方面要执行高检院关于职务犯罪审查逮捕中讯问犯罪嫌疑人的规定。 在听取律师意见方面，要认识到检察院拥有批捕权，但要走向司法化，要兼听则明，不仅要听取侦查部门的意见， 也要听取辩护律师的意见，对于律师提出的犯罪嫌疑人不构成犯罪、不符合逮捕条件、 不具有社会危险性五种情形之一，以及不适宜羁押等意见，要充分听取，记录在案，并结合侦查部门提供的证据材料对律师提出的意见进行分析判断，做出是否采纳的决定，不采纳的要说理，并将律师意见及是否采纳的决定记入审查逮捕意见书。 案件办结后，侦查监督部门应当及时将处理结果告知律师。

三、明确非法证据排除规则与深化羁押必要性审查

非法证据排除规则源于1914 年威克斯诉美国案。 威克斯因触犯法律被起诉，在审判过程中，指控其犯罪的部分物证系警察在无搜查证的情况下取得，法院经审理后认为，这与美国联邦宪法保护人民不受非法搜查和扣押的规定相违背，故非法获取的证据应当予以排除。 后该规则被英国等欧洲国家和国际社会认可。我国于1988 年9月成为联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》缔约国。 该公约第15条明确规定“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据”。 为确保死刑案件质量，排除刑事案件中的非法证据，2010 年“两高三部”发布了“两个证据规定”，明确了非法证据排除范围及程序。 新刑诉法将非法证据排除规则入法，进一步明确了收集证据的规则、非法证据排除的范围、非法证据的调查程序和排除程序，构建了完整的非法证据排除制度。 同时规定公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、审查起诉、审判过程中，发现应当排除的非法言词证据和非法实物证据，都应当及时将其排除。

检察机关负有排除非法证据的义务，但排除非法证据规则是否适用于审查逮捕阶段，新刑事诉讼法没有明确规定。 但“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第3 条明确规定：“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中， 对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的依据。 ”一方面，从保障人权的要求以及批捕工作处于侦查阶段的实际出发，职务犯罪审查逮捕时对于非法证据应当予以排除。 同时，从司法实践来看，由于侦查监督部门在审查逮捕案件时具有接触侦查案件时间最早的特点，决定了在审查逮捕阶段及时排除非法证据， 能够帮助侦查部门及时转变侦查思路、搜集证据，及时补救，也避免将来在法庭上陷入被动。 但是由于审查逮捕期限较短、审查方式以书面审查为主等特点，以及审查逮捕适用非法证据排除的标准、程序、方式都难以把握等方面的原因，制约了审查逮捕阶段排除非法证据的排除工作的有效开展。 为了解决这些问题，必须构建侦查监督部门的非法证据排除机制，明确非法证据的排除程序及范围，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利。 在办理职务犯罪审查逮捕案件时，除了审查案卷材料，审查录音录像资料外，还要通过讯问犯罪嫌疑人，询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见等公开程序，审查判断侦查部门侦查活动中是否存在违法收集证据的行为。 对侦查部门采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、 被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、 被害人陈述，应当予以排除，不作为批准逮捕的依据。

根据刑事诉讼法的规定，羁押是指司法机关在对犯罪嫌疑人、被告人拘留、逮捕后，对被告人作出生效判决前，持续限制其人身自由的法律活动。这种因拘留、逮捕而产生的羁押，在世界上许多国家的刑事诉讼中被称为 “未决羁押”或“审前羁押”。 羁押是一种强制性质极为严厉的刑事诉讼行为，羁押的开始则意味着公民的重要的权利——自由被剥夺。 审前羁押的性质，当前理论界普遍认同的观点一般包含下面两方面的内容：第一，为了更充分保障人权、降低刑事诉讼成本，大多数国家都秉承了“保释为原则羁押为例外”的原则。 《公民权利与政治权利国家公约》第9条第3 款对此作了规定，“等待审判的人受监禁不应作为一般原则， 但可以释放应保证在司法程序的任何阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。”第二，审前羁押是一种短期的临时性的以保障刑事诉讼顺利进行为目标的强制措施。1996年刑事诉讼法没有规定要对羁押必要性进行审查，实行的是“捕押合一”的逮捕与羁押模式，逮捕的实施必然引起羁押的开始，检察机关一经批准和决定逮捕，就会自然带来羁押状态，仅从侦查阶段羁押期限来看，最长可达7 个月。 新刑事诉讼法增加规定了犯罪嫌疑人、 被告人被逮捕后人民检察院仍应对羁押必要性进行审查的职责，要求对于不需要继续羁押的，应当建议予以释放。

新刑事诉讼法关于羁押必要性审查制度的规定，虽然没有做到逮捕与羁押相分离，但从一定程度上厘清了办案期限与羁押期限的界限，有利于降低羁押率，革除司法实践中长期存在的对犯罪嫌疑人一捕了之，办案期限不满羁押就不终止的积弊， 符合国外逮捕与羁押相分离的通例，也符合人权保障的基本理念，维护了犯罪嫌疑人的合法权利，有利于解决实践中羁押率过高和超期羁押等棘手的问题，为检察机关继续探索羁押必要性审查机制奠定了良好的基础。 从长远来看，可能成为我国逮捕与羁押分离的起点。 在检察办案环节， 羁押必要性审查可能涉及侦查监督、公诉、监所等部门。 其中，侦查终结前的羁押必要性审查，应属侦查监督部门的职责。 建立逮捕后对羁押必要性进行继续审查等规定，给审查逮捕工作增加了新的任务，同时也提出了新的挑战。 侦查监督部门要结合检察工作实际，研究制定羁押必要性的法律含义和羁押必要性审查的内容实体标准以及启动方式、审查的主体、审查方式、审查程序等程序要求。 要探索建立健全相关工作机制，明确工作职责，不折不扣地严格执行修改后刑事诉讼法的新规定。 在程序的发起上， 一方面要定期主动地进行羁押的必要性审查，同时对于犯罪嫌疑及其辩护人、近亲属等向检察机关提出不宜羁押或者变更强制措施的，也应及时审查。 在工作方式方面，要继续将羁押必要性审查与审批延长羁押期限结合起来，对于侦查机关（部门）提出延长侦查羁押期限的，要结合羁押必要性审查，严格把关。 在联动机制上，要加强与公诉部门、监所部门的联系，共同做好羁押必要性审查工作。

结 语

此次刑事诉讼法的修改，延长了职务犯罪审查批捕的期限，解决办案时限紧的问题。 关于职务犯罪审查逮捕决定权的配置问题，新刑事诉讼法并没有规定“上提一级”的问题。 虽然行使审查逮捕职权的层级确定属于检察机关内部的职权分配，检察机关可以自行明确，但是由于刑事诉讼法没有明确规定，这为下一轮司法体制改革和今后的刑事诉讼法的修改留下空间。 检察机关应当充分认清改革形势，转变执法理念，认真执行职务犯罪审查逮捕上提一级改革规定，研究解决改革中出现的新情况新问题，确保改革取得预期效果。 在职务犯罪审查逮捕方面，要认真研究职务犯罪的特点和规律，建立健全职务犯罪审查逮捕程序， 制定职务犯罪案件证据规格和标准，探索职务犯罪附条件逮捕适用条件和不批捕的异议审查机制， 破解司法实践中不批捕的难题；探索建立检察机关内部侦、捕、诉联动的新机制，发挥同级侦查监督部门的侦查引导和上级侦查监督部门的监督服务作用；规范职务犯罪侦查分级管辖的规定，解决好为规避监督而人为把本应由上级院决定逮捕的案件下沉到下级院立案的问题，确保上提一级改革的严肃性。

［1］［英］ 戴维. 米勒等. 布莱克维尔政治学百科全书［M］.邓正来等，译.北京：中国政法大学出版社，2002：336.

［2］［加］丹尼尔·普瑞方廷主编.联合国刑事司法准则与中国刑事法制［M］.北京：法律出版社，1998.

［3］陈卫东主编.刑事诉讼制度论［M］.北京：中国法制出版社，2011.

［4］［美］罗尔斯.正义论［M］.何怀宏等，译.北京：中国社会科学出版社，1988：3.

［5］童建明主编.新刑事诉讼法理解与适用［M］.北京：中国检察出版社，2012：110.