论土地空间权产生的现实动因和法理基础*

2013-11-17付坚强

江淮论坛 2013年1期

关键词：物权所有权土地

付坚强

（南京农业大学人文社会科学学院，南京 210095）

论土地空间权产生的现实动因和法理基础

付坚强

（南京农业大学人文社会科学学院，南京 210095）

土地空间权是指以土地地表之上一定范围内的空中或地表之下的一定范围的地中为客体而成立的不动产权利。人地矛盾尖锐、科学技术的进步和建筑水平的提高及各国对土地立体利用的广泛实践是土地空间权产生的现实动因。所有权的社会化理论、物权客体的价值化理论及从所有向利用转变的现代物权理论则是土地空间权产生的法理基础。

土地空间权；现实动因；法理基础

土地作为一种重要的自然资源，是人类生存和发展的基础。随着世界人口的快速增长，经济社会发展与土地资源稀缺之间的矛盾日益凸显。尤其是工业革命以后，工业化和城市化的高速发展导致城市人口急剧膨胀，城市建设用地高度紧张。为解决城市土地资源不足的困境，城市建设逐步向空中和地下发展，向地上和地下空间争取资源。为规范这种土地的立体化利用，发达国家相继制定了土地空间权法律制度，以更好地规范和调整这种新型的土地利用形式。反观国内，尽管我国很多较大的城市对土地空间的利用已十分普遍，但土地空间权的法制化建设却十分滞后，就连土地空间权的具体概念仍处于探讨阶段。土地空间权法律制度的滞后严重影响了土地资源的有效利用。本文从土地空间权的内涵分析入手，较为详细地论述了土地空间权产生的现实动因和法理基础，以期对我国土地空间权的法制建设有所裨益。

一、土地空间权的内涵

关于土地空间权的内涵，不仅国内外的学者有不同的理解和认识，国内学者之间的认识也有很大的分歧。例如有学者认为，空间权是指于空中或地中横切一断层而享有的权利，因空间静态位置的不同，空间权可分为空中权和地中权。也有学者认为，空间权系指以土地地表之上的空中或地表之下的地中的一定范围为客体而成立的不动产权。我国台湾学者温丰文认为，空间权是为因应现代社会需要所生成之一新的权利概念，系以空中或地中为对象之所有、利用形态之权利。日本学者我妻荣认为，所谓空中权，仅仅是利用土地上之空间的权利的俗称。我国学者刘宝玉认为，空间权是指以土地地表之上的一定空间或地表之下的一定地身范围为客体而成立的一种不动产权利。

从对土地空间权概念的简单梳理可以发现，目前国内外学者对土地空间权的内涵和外延的认识是有一定差异的。事实上由于国内对土地空间权方面的研究起步较晚，关于土地空间权的称谓，也没达成共识，如有学者称空间利用权的，也有学者称空中权的，也有学者称区分地上权或空间地上权的，不一而足。本文认为，从土地的概念出发，称土地空间权是最为科学的。第一，物权法意义上的空间权，其空间乃属于土地的当然组成部分，称土地空间权最为恰当。第二，无论是称空间权或空间利用权都容易使人联想到宇宙空间或国际法上的领海领空，因此作为立法用语则不甚严谨。而称土地空间权，既准确又明了。所以综合上述，本文将土地空间权定义为，以土地地表之上一定范围内的空中或地表之下的一定范围的地中为客体而成立的不动产权利。

二、土地空间权产生的现实动因

任何一项新的权利或制度的产生抑或变革皆源于经济社会发展的现实需要，土地空间权自然也不例外。工业革命以后，城市工商业的迅猛发展，城市化规模的迅速扩大，由此导致城市人口暴涨，从而引起城市建设用地的高度紧张，因此人类就寻求土地的立体化利用，向土地上下空间争取资源，这种经济社会发展的现实就催生了土地空间权的产生。

（一）工业化和城市化的快速发展，人地矛盾突出是土地空间权产生的直接动因

纵观人类社会的发展，工业化和城市化是人类社会发展的必然规律。工业化的快速发展必然导致大规模的城市化，工业化是城市化的先导。城市化是人类社会的生产和生活方式从农村型向城市型转变的一个历史过程，它的发展进程伴随着社会化分工的不断深化，伴随着工业化进程出现的产业非农化以及劳动力从农业产业中分离并逐渐向城市工业与商业经济不断集聚的过程。城市化的发展过程也就是农村人口向城市人口转移的过程，在这一转移过程中，城市必须消化越来越多的外来人口，住房、交通、公共基础设施等方面的建设均会导致城市的体量迅速扩大，城市发展对土地的需求会不断增加。尤其是城市化发展的中期，是城市人口急剧增加和城市规模急剧扩张的时期，这一时期城市建设对土地的需求最为迫切。

城市化过程中对土地的需求无非通过两种途径来满足，一是外部扩张。主要是谋求城市规模的扩大，大量的农业用地通过国家征收的方式变为城市用地，城市用地的扩大主要是靠农地的大量非农化。二是内部挖潜。通过提高城市土地的集约度，提高城市土地的利用强度和效率，来解决不断提高的用地需求。从理论上说，通过外部扩张的方法满足城市发展的用地需求是最简捷的办法。但是中外城市发展的规律证明，这种“摊大饼”式的外部扩张会受到各种因素的制约。这种制约因素来自两个方面，一是用地成本因素。扩大城市用地规模，必须征收或购买（土地私有制国家或地区）大量的农用地，高昂的土地价格会自动抑制这种用地需求；另一制约因素则来自国家的宏观调控。农用地的粮食供给功能、生态环境功能都促使国家对农地非农利用进行严格的限制。因此城市发展到一定规模之后，基于上述原因，城市发展必然要谋求土地利用强度和效率的提高，土地的立体化开发和利用，向土地的上下空间争取资源就成为必然的选择，土地空间权及其相关制度正是在此背景下产生的。

（二）科学技术的进步和建筑水平的提高为土地的立体利用和土地空间权的产生提供了技术上的条件

上文提到解决城市发展过程中的土地问题，不能靠“摊大饼”式的无限扩张城市规模来解决，而必须提高土地利用的强度和效率，对土地进行立体化的开发和利用。另外，城市的集聚发展效应，使得各种设施都必须相对集中，这是城市和乡村在物理形态差异上的典型表现。但是城市集聚发展效应要求的设施相对集中，必然导致各种城市病的发生，诸如交通拥堵、住房紧张和环境污染等等。此类城市病的解决在一定程度上也促使城市中的诸多设施向空中和地下发展，从而分散和稀释导致各种城市病的要素，促使城市机能的健康发挥。例如为解决交通拥堵和停车难的问题，大城市纷纷修建高架桥、地铁和轻轨、空中停车场和地下车库等。

城市问题的严重性以及城市土地的特性都在各自的立场上催促着土地空间权的诞生。科学技术的迅猛发展和人类建筑水平的迅速提高为各国土地的立体利用开辟了无限广阔的前景。从世界范围内来看，对土地空间的利用，主要是对地上空间的利用和地下空间的利用。地上空间的利用方式有：高压线路、高架道路、空中走廊，在“人工地盘”上建造建筑物、在他人楼顶上设置广告塔等等。地下空间的利用方式主要有：地下铁路、地下车库、各种隧道、地下商业设施及各种地下管道等。由于地下空间的利用我们都比较熟悉，下面以美国为例来介绍地上空间的具体利用形态。在美国，地上空间的利用主要有铁路上空的利用、道路上空的利用、学校上空的利用和美术馆上空的利用等。其中以铁路和道路上空的利用最为典型，如伊利诺伊火车站上空的伊利诺伊中心，尤宁（Union）火车站上空的IBM建筑物，纽约市高速公路上空的Wash Bridge House和穿过芝加哥中央邮局而兴建的公共汽车道路等。

（三）现代社会对土地立体利用的广泛实践催生了土地空间权的产生

随着工业化、城市化的快速发展，加之建筑水平的提高，自20个世纪 20年代始，各国（地区）纷纷开始了对土地的立体化利用。

在美国，进入20世纪20年代后，伴随着工业的急速发展，都市人口急剧增加，美国进入了大规模的城市土地的立体开发和利用时期。在这一时期，将地上空间和和地下空间进行水平分割，规定其上下范围，进而让与出租该空间以获取经济利益的情形迅速增多。在日本，二战结束后到60年代初，现代土地问题首先于都市中表现出来，城市地价因此而暴涨。在这一时期，日本因进行城市交通设施整备及产业结构调整，在客观上也促进了城市土地的立体化利用。进入60年代中期，在东京等大都市及其周边地区，中高层建筑大量出现，将建筑物的地下作为办公室和停车场使用的情形渐趋增多。这样一来，都市的立体建筑乃至再开发得以迅速发展，以至晚近以来出现了 “都市上的都市”（a city upon a city）的景象。在我国台湾地区，自上个世纪60年代以来，由于经济的高速发展，人口迅速增长并大量集中于城市，土地稀缺以及土地价格暴涨等现代城市土地问题开始逐渐显露，加之近年来，台湾地区积极推动大型项目建设，如大众捷运系统、高速铁路、共同管沟、地铁、地下停车场等，这些项目建设都会涉及对土地上下空间的利用。

现代社会，各国（地区）对土地的立体化利用的广泛实践，打破了罗马法以来所奉行的土地所有权“上及天宇，下及地心”传统法理，传统的土地所有权的理念和规则已无法因应现实的需要。在此种现实背景下，土地空间权制度得以产生。

综上我们可以获知，对土地的立体化开发和利用，是促使土地空间权产生的直接动因，但是土地的立体化利用取决于科技的发展和建筑水平的提高，没有科技的发展和建筑水平的提高，土地上下空间的利用则无从谈起，土地空间权制度也就不可能产生。

三、土地空间权产生的法理基础

在罗马法及以后的近代民法时期，均强调所有权绝对，土地所有权的范围“上及天宇，下及地心”。在这种法律理念下，土地所有权人对土地的上下空间享有绝对的排他的支配权，土地空间权无从产生。现代民法强调所有权社会化、物权客体价值化以及他物权的优位化（即物权理论从强调物的所有到更为重视物的利用），土地空间权法理基础于此种背景下逐渐得以确立。

（一）所有权社会化理论

所有权的观念和制度肇始于罗马法。在罗马法早期，完整的制度化的所有权概念和制度尚未形成，后来随着罗马奴隶制商品经济的高度发展，建立在以家长为中心的个人主义之上的所有权概念和制度方得以成立。在绝对的个人主义所有权理念下，罗马土地所有权是一种绝对的排他的权利，主张土地所有权的行使范围“上及天宇，下及地心”。罗马的绝对所有权观念对近代大陆法系的民法影响很大，近代民法三大原则之一的所有权绝对原则即来源于罗马法。这种绝对的所有权观念认为，所有权先于国家而产生，国家就是为保护所有权而存在，因而所有权乃神圣不可侵犯之权利。如法国民法典第544条规定：“所有权是对于物有绝对无限制地适用、收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限”。在德国，1888年的民法典第一草案规定，所有权是一种“恣意”地使用、收益和处分物的权利。土地所有人的权利及于土地的上空和地下。后来改草案尽管未获通过，但1896年的德国民法典物权编对所有权的规定，则仍以该草案的个人主义所有权为基础。民治维新以后的日本，极力追求民主法治，民事立法仿效德国民法典，个人绝对所有权制度于明治中期便得以在法典中确立。

个人绝对所有权制度对于促进资本主义市场经济的迅速发展及对于国家民主宪政制度之确立虽居功至伟，但在经济社会发展过程中，其缺陷亦日益暴露。因为个人所有权观念强调个人至上，所有权人在行使权利时不顾及他人及社会公共利益，这种所有权制度若任其发展，其对社会的危害性可想而知。在此背景下，社会的所有权观念和制度乃应运而生。

所谓所有权社会化，即强调所有权行使的目的不仅应为个人的利益，同时亦应为社会公共利益，进而主张所有权本身包含义务的成分。社会的所有权思想肇始于德国，代表人物是著名学者耶林。耶林认为当事人行使所有权既要为个人利益，同时也必须顾及他人及社会公共利益。德国学者基尔克继承了耶林的这一思想，他认为所有权绝不是一种与外界对立的丝毫不受限制的绝对性权利，相反，它是所有人应依法律程序，并顾及各个财产的性质与目的的行使的权利。法国学者狄骥所鼓吹的“社会连带学说”亦认为人们的财产所有权之所以受到他人尊重，正在于它具有有利于社会的功用。日本学者末弘严太郎指出，个人主义的所有权在其发展过程中的确起到了进步的作用，但是不久社会需要的增长与生产不断减少的矛盾也日益尖锐地表现出来，这表明个人主义的所有权在满足社会不断增长的需要方面已无能为力，这就有必要对个人的所有权进行改造。20世纪初，随着所有权社会化理论的在各国的传播推进及司法判例的跟进，所有权的社会化相继被各国法典所确认。如德国魏玛宪法第153条规定，所有权负有义务，于此行使应同时有益于公共福利。此规定是社会的土地所有权制度在德国法典上正式确立的标志。在法国，由于《人权宣言》和《法国民法典》深深扎根于社会民心，有关所有权社会化的制度及至20世纪中期才以宪法中社会权的形式被确立。在民法领域，各国民法典都有权利禁止滥用之规定，这实际上也可以看作是所有权社会化观念在民法上的确立。

所有权的社会化制度要求所有权人在行使权利的时候，不仅要顾及个人利益，同时必须顾及他人及社会公共利益。因此在土地所有权方面，土地所有权的行使范围不再是“上及天宇，下及地心”，而应受到一定的限制。关于这个范围的限制，现代各国法律或判例都规定是于所有人行使权利有利益的范围之内，而这个范围之外的空间则不能排除他人利用。

（二）物权客体的价值化理论

物权的客体为物，但什么是物，理论界一直存在不同的看法。通说认为，物是指存在于人体之外的能够为民事主体所支配或实际控制并能满足其社会需要的物质资料。基于这种认识，民法上的物必须满足以下特点。第一，物存在于人身之外。民法上的物是权利的客体，而人是主体，所以作为主体的人不能为物，因此物只能存在于人身之外。第二，物必须能为人力所实际控制或支配。不能为人力所实际控制或支配的物，既不能为某人所用，也不能用于交易，因此就不具有法律意义，不能为法律意义上的物。第三，物能满足人们的社会生活需要。民法上的物须具有价值和使用价值，具有实际功用，能够满足人们的社会生活需要。第四，民法上的物必须是有体物，即具有一定的形态并能够为人们的感官所感知。德国民法典和日本民法典均规定，本法所称物，为有体物。

传统民法认为物必须是有体物是可以理解的。因为经济和科技不发达的年代，人们所能利用和支配的只能是有体物。但是随着社会的不断发展，人们利用物的范围不断扩大，如电力、磁、气、热、声、射线及其他自然力都能为人类所利用，都必须纳入物权的客体进行保护，物的内涵和客体范围必须因应时代的变化而变化，正如美国著名的法经济学者波斯纳所说，“发达社会的财产权要比原始社会的财产权更为广泛，并且一个社会中财产权的形成和发展与财产权收益和成本之间比率的增长有关，所有这些都不会令人感到奇怪。”日本学者我妻荣教授认为，法律学对物之概念应予扩张，不应以物理学上物的概念为限，就如同人的概念不应以生理学上自然人为限，还应包括法人一样，物除有体物以外，凡具有排他支配可能性的，皆得充之。因此现代民法中，关于物权的客体更需强调的是其价值性而非其物质性，这就是物权的价值性理论。台湾学者谢在全教授认为，现代社会的资源与财富越来越突破固有的单一的物质形态，人们越来越优先考虑财产的一般价值。由此导致了财产的实物性与价值性，在社会经济生活中的地位与作用的此消彼长。大陆学者孟勤国教授也认为，现代社会的物权制度，应以财产的价值性为支点，不必纠缠于有体物、无体物之中。有体物、无体物的分类在罗马法和近代民法中的重要地位不应成为中国物权制度顶礼膜拜的理由。因此物权的价值性理论强调物的价值性，也即只要能够满足人们的需要，具有使用价值，能够为人们所控制或支配的，即可视之为物。现代社会随着人口和土地关系的日益紧张，土地的上下空间越来越成为一种宝贵的资源。单纯的空间虽然不能为人们的感官所感知，但由于其具有价值性，能通过法律技术的运作而为人们所控制和支配，因此，土地空间权当然能够成为物权的客体。

（三）从所有向利用转变的现代物权理论

物权是相对于债权的一种民事权利，包括所有权和他物权，他物权又包括用益物权和担保物权。传统物权理论强调所有权的核心地位，认为所有权是一切财产权形式的基础，一切财产只有作为所有权的职能被确认和调整。无论是债权还是他物权，都以所有为权源和归属。也就是说，物权必须以保障所有权的优势地位为基础，因而所有的动产和不动产都可以所有为中心来概括，并以此构成物权法的理论体系，这种理论体系成为近代大陆法系国家物权法制定和实施的理论基础。

现代经济社会发展对资源的依赖和需求成倍增加，各种资源尤其是土地资源短缺困扰着各国经济的持续发展。如何合理有效地利用资源，解决资源的所有和利用之间的矛盾促使物权的理念和具体制度必须随之发生变化。要充分有效地利用资源，解决资源的所有和利用之间的矛盾，于物权理念层面必须不能过分强调物的所有，强调所有权神圣不可侵犯，而应当关注物的利用，通过科学的制度设计来解决不享有资源所有权的主体能够合法地利用他人资源，从而实现资源的优化配置和最优利用，促进经济社会的发展。基于以上经济社会发展的需求，现代各国物权法纷纷突出了用益物权在物权体系的重要地位。纵观世界范围内的民法或者财产法，法律的理念已经悄然发生变化，从过去的强调物的所有到更为重视物的利用，因而发生了物权理论从以所有为中心向以利用为中心的深刻转变。

自罗马法以降，传统物权理论奉行绝对所有权观念，土地所有权“上及天宇，下及地心”，土地空间权制度没有产生的土壤。工业革命以后，随着工业化和城市化的飞速发展，资源的所有和利用之间的矛盾日益突出，尤其是土地这种极端稀缺的资源更是如此。资源优化配置和有效利用的经济社会发展现实促使传统物权理念产生了变化，即从重视物的所有到更为强调物的利用。因此土地空间权这种新型的资源利用权就伴随着现代物权理论的更新而得以产生。

综上所论，所有权的社会化理论为土地空间权的产生奠定了思想基础，而物权客体的价值性理论和从所有向利用转变的现代物权理论则为土地空间权的确立奠定了理论基础，三者共同构筑了土地空间权的法理基础。

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