我国建立环境民事公益诉讼制度的制约性因素分析——以专家证人制度的缺失为视角

黄 娜

(三江学院法律系，江苏南京 210000)

随着生产力的逐步提高，人对自然界占有和征服的欲望不断膨胀，特别是工业革命以来，当人们挥舞着科学技术的利器向自然界高歌猛进时，当人们沉醉于科技带来的物质文明时，却突然发现，人与自然都已经伤痕累累。伴随着人类文明向生态文明的演进，人类社会的发展也进入了一个新的阶段。生态文明是社会发展到一个比较高的阶段的文明形态。美国著名法学家庞德说过，对过去，法是文明的产物;对现在，法是维持文明的工具;对未来，法是增进文明的工具。严重的生态危机日益加剧，成为迄今为止人类面临的最大威胁。从法学视角关注生态文明，环境民事公益诉讼制度的建设不可或缺。但在具体的司法实践活动中，法官必须对诉讼中各类证据进行分析判断，对证据效力加以认定，而环境民事公益诉讼中的争点证据往往与高度专门化的知识相关联，对于这些争点，法官通常无法利用一般常识作出判断。笔者认为，我国现有的鉴定制度是制约建立环境民事公益诉讼制度的一个因素，本文拟对我国现有鉴定制度存有的弊端进行分析，提出专家证人制度不可或缺，以期引起立法者的关注，也为构建我国环境民事公益诉讼制度提供必要的思路。

一、环境民事公益诉讼的状况

环境问题在人类历史中出现得相当早，但现代意义上的环境问题则是第二次世界大战后的产物。虽然对于环境问题的起因众说纷纭:或认为起因于道德沦丧与文化传统的没落，或认为起因于现代科技的使用，或认为起因于人口增加与都市化进程，或认为起因于外部不经济性导致的市场机能失调……但有一点是一致的——环境问题正步步向人类生活紧逼，其中风险社会的诸多因素更使环境问题进一步复杂化［1］37。

在我国立法层面，2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的《中华人民共和国民事诉讼法》修正案第55条可谓令人欢欣鼓舞①;但笔者认为其宣示性的意味似乎更为明显，因为环境民事公益诉讼制度的建立，不是通过制定一个法律条文能够全盘解决的。

近年来我国不乏对环境民事公益诉讼的政策性规定。例如:2005年《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》中提出“发挥社会团体的作用，鼓励检举和揭发各种环境违法行为，推动环境公益诉讼”;2007年《国务院关于印发国家环境保护“十一五”规划的通知》中进一步提出“开展环境公益诉讼研究，加强行政复议，推动行政诉讼，依法维护公民环境权益”;2011年《国务院关于印发国家环境保护“十二五”规划的通知》中再次提出“积极引导全民参与，……支持环境公益诉讼”。但相关规定尤其对司法解决环境民事公益诉讼作用不够明显，或者说其可操作性不强。令人振奋的则是司法领域的创新，贵州、江苏、云南、浙江、广东、海南等地通过制定规范性文件，积极受理环境公益诉讼案件。2010年，最高人民法院出台的《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》中，明确提出了“人民法院应当依法受理环境行政主管部门代表国家提起的环境污染损害赔偿纠纷案件”的意见，使环境民事公益诉讼不再是一种理论设想，而真正付诸司法实践中。目前立法及司法解决了谁可以作为原告进入诉讼的问题，然而环境纠纷发生以后，争议最大的问题仍是环境损害发生原因的认定和损失大小的确定。

二、环境民事公益诉讼确立专家证人制度的原因

由于立法是一般性的和指向未来的，所以一项成文法规可能会不足以解决一起已经发生利益冲突的具体案件。如果这种情况发生，那么就可能有必要确定相关事实并就相互对立的主张中何者应得到承认的问题作出裁定［2］416。?

(一)走出鉴定制度困境的需求

环境民事公益诉讼案件均存在错综复杂、牵连广泛等特点②，如案件涉及的高度专业性(上至臭氧层，下至地下水，大至全球气候，小至遗传基因)、多数复杂性的污染源会使得在此类诉讼中因果关系的证明相当困难，需要集环境监测、环境医学、经济、法律、社会学等多学科专业人才为一体的机构进行研究和鉴定，从而使法官对此类案件作出“独立的二手猜想”。鉴定是人民法院对案件争议的某些专门性问题，指定具有专门知识和技能的人员，按照法律规定的条件和程序，运用一定的科学知识、技术手段对其进行鉴别和评定，并作出书面结论意见的活动［3］148。依照我国《民事诉讼法》第72条规定:“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人鉴定的，应当由鉴定人所在单位加盖印章，证明鉴定人身份。”因此，我国的鉴定人有两类，即法定鉴定人和指定鉴定人。其中法定鉴定人是由特定的法律、法规直接规定的对某一专门性问题进行鉴定的职能部门。

1．鉴定制度本身的缺陷

从上述法条看出，我国民事诉讼的鉴定主体既包括法人，即法定或者指定的鉴定部门，又包括自然人，即隶属于法定或者指定鉴定部门的鉴定人。在我国，大部分的鉴定结论是直接以前者的名义作出的，而其作为一个部门，无法出庭接受法庭询问。同时，由于成文法并没有强制要求鉴定人出庭接受法庭询问，而法官要高度信任与司法机关具有密切联系的法定鉴定部门，因此鉴定人不出庭作证的情况相当普遍［4］217－218。法官和当事人对鉴定采用的方法、技术设备、程序规范、检测比对的标准体系等鉴定的具体操作规程均不清楚，导致当事人对鉴定结论的形成过程有疑虑，削弱了鉴定结论的公信力［5］。目前，在我国诉讼法中并没有确立诚实信用原则，也没有为诉讼主体及其他诉讼参加人规定真实义务［6］458。不言而喻，鉴定人是以提供专业知识以及在其专业范围内的经验、专家意见等来帮助发现案件真相的，但是，在这个过程中并非没有因为故意或过失而发生鉴定错误的可能。

2．鉴定机构的缺陷

对于我国目前所有的环境司法鉴定机构，按照其特点，笔者将其分为两类，即行政事业性环境司法鉴定机构与民间性司法鉴定机构。

第一类，行政事业性环境司法鉴定机构。主要包括:(1)环保部门所设机构。如2011年设立的昆明环境污染损害司法鉴定中心，由中国环境科学学会(挂靠中华人民共和国环境保护部)于2006年正式设立的环境损害鉴定评估中心，2004年成为全国环保系统首家经最高人民法院批准的环境司法鉴定机构——江苏省环境科学学会(挂靠江苏省环境保护厅)。(2)农业部门所设机构。如2005年经最高人民法院认可、国家司法部批准成立的农业生态环境及农产品质量安全司法鉴定中心。(3)海洋、渔业部门所设机构。如2006年国家海洋环境监测中心成立的开展海洋环境污染和生态损害的技术鉴定和损害评估的司法鉴定所。

第二类，民间性司法鉴定机构。例如，黑龙江大学、东北农业大学、南京师范大学、大连理工大学、中南财经政法大学等部分高校成立的涉及环境监测鉴定及微量物证鉴定业务司法鉴定中心［7］。2004年，最高人民法院司法鉴定中心发布公告，批准中国室内装饰协会室内环境监测中心为人民法院室内环境检测方面的司法鉴定机构［8］。

目前，我国的环境司法鉴定机构设置存在诸多问题。如:多头管理、分散设置，各种鉴定机构的设立条件、鉴定程序均不统一;环境污染损害范围认定与损害鉴定评估、污染修复与生态恢复、评估与监测等方面的技术规范与标准不统一，尚未形成覆盖水污染、大气污染、噪声污染、土壤污染、放射性污染、生态破坏等多个领域的污染损害鉴定评估方法;以行政事业性为主的环境司法鉴定机构，环境污染损害鉴定评估与环境执法未分离，就环境污染案件而言，政府往往与实施污染行为以及长期实施污染行为的企业有着税收关系，实践中常有污染发生后当地政府袒护污染企业的行为，行政事业性环境司法鉴定机构其自身的独立性、中立性不明确，当事人及公众难免会对其鉴定结论的公正性产生质疑③。

(二)走出专家辅助人制度困境的需求

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定:“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”这里所说的具有专门知识的人员实际上就是专家辅助人。他们可以对案件中的专门性问题进行说明、接受询问或与对方的专家辅助人进行对质，帮助当事人对鉴定人进行询问。虽然在现行立法规定的鉴定制度没有改变的情况下，专家辅助人制度提高了当事人对专门性问题判断的参与性，弥补了诉讼中当事人专门知识的欠缺，但是，从操作层面上讲，当事人能否获得专家辅助人的帮助往往具有不确定性。因为当事人申请专家辅助人需要获得法院的批准，而法院对当事人的申请应否批准并没有客观的标准，这就使得法院的决定具有很大的随意性。并且，对法院不批准的决定，法律并没有为当事人提供救济的途径，一旦法院不予批准，当事人就无法获得专家辅助人的帮助。更重要的是，即使法院批准当事人聘请专家辅助人，但由于专家辅助人既不是证人也不是鉴定人，他们的职责只是帮助当事人阅读鉴定结论，并在法庭上代表当事人对鉴定人进行询问［9］400－402，而无权直接对案件的证据资料发表意见，因此，他所发表的意见不是证人证言，也非鉴定结论，同时亦无法归入其他证据种类中，加上其权利义务以及责任的不明晰性，其意见无法作为裁判的依据，对当事人和法官而言仍缺乏实质性的帮助。

三、环境民事公益诉讼确立专家证人制度的优势分析

2004年的四川沱江特大污染案，2005年的松花江特大水污染案，2010年福建紫金矿业所致的闽江特大水污染案，2011年7月中石油大连分公司溢油事故导致的渤海污染案，2011年康菲公司钻井平台溢油污染渤海案，等等，诸如此类致环境本身损害、环境污染造成不特定多数人的人身、财产损害的公害案件层出不穷。传统民事侵权行为是直接性的，其因果关系的脉络和侵害程度、内容都十分明确。而环境侵权“则颇富间接性，系透过广大空间，经历长久期间，并藉诸各种不可量之媒介物之传播连锁，危害始告显著，故其因果关系脉络之追踪，及侵害之程度、内容之确定，均甚困难”［10］321。(如图1所示)

图1 环境民事公益诉讼案件的发生过程

而鉴定制度是目前我国司法实践用于解决环境民事公益诉讼案件的重要手段。如前文所述，目前，我国鉴定制度本身以及环境损害鉴定机构存在诸如启动权不对等，结论备受质疑，鉴定机构、程序及标准设置不统一等缺陷，专家辅助人制度又对当事人和法官缺乏实质性的帮助，而专家证人制度可以弥补现行制度的缺陷。对专家证人的理解，根据《美国法律词典》的解释，指的是在一项法律程序中作证，并对作证的客观事实具有专门知识的人［11］214。

(一)专家证人的资格

专家证人的主体十分广泛，他并不一定需要是某个专业领域的权威，也并不一定需要受过专业训练或高等教育，只要他具备某领域内的知识或技能，法庭认为其对判决有帮助，任何人都可能成为专家证人［12］8。在英美法系国家，专家之所以能够获得不同于一般证人的、就证据资料发表意见并做出结论的话语权，完全是因为他们在特定的领域内超越一般人的知识与经验，而这些知识与经验无论对于当事人还是对于法官、陪审团而言都是必不可少的，离开这些经验与知识，裁判将无法作出;因此，作为裁判者的法官与陪审团才不得不将部分的事实裁判权有节制地让渡给专家证人。英美法系各国对作为专家证人的专家的资格并没有严格的法律标准，只要某人在其专门领域内确实具备优越于常人的能力，他就可以以专家的身份在法庭上就涉及该领域的事实问题发表意见。而且，法庭往往只关注该专家的现实能力如何，而很少理会这种能力是如何形成的，能力的形成过程充其量只能是作为说明其现实能力程度的一个参考因素而已［4］5－6。专家证人资格的专业性和灵活性对于解决环境民事公益诉讼案件尤为必要，具备专业性能力即可成为专家证人，有些领域的专门人才对某一问题具有深入研究，但是他可能并不申请作为鉴定人，如果案件需要其可以作为专家证人解决专门性问题，这对于弥补我国专业环境损害鉴定机构的缺乏具有重要意义。

(二)专家证人的作用

环境民事公益诉讼案件损害原因错综复杂，身为科技专业外行人的裁判者已无能力根据自己的知识加以厘清判断。专家证人的作用在于发现事实，专家证人发表意见的作用在于对涉及专业领域的证据资料进行解读，将难以为裁判者理解的证据资料转化为容易为裁判者所理解的证据资料。专家所发表的意见并非理所当然地为裁判者所接受，只有经过交叉询问检验的专家证言才能成为裁判者认定事实的依据［4］18。正是由于对专家证人这种残酷的交叉询问，裁判者从双方激烈的交锋中解开了事实真相，了解了专业问题。而鉴定人常常多为备受社会崇拜和尊重的学者、专家或国家授权的权威人士，这种敬佩之心和学历崇拜之情，则会影响到事实审理者，甚至当事人对其提出的鉴定结论也不存在疑心，鉴定人这种专业权威导致事实审理者对鉴定结论的盲目信从，鉴定人取代事实审理者认定事实的权力便存在可能性。事实审理者引入的鉴定人又反过来成为自己的“对立物”，受其左右和摆布［13］62－63。比较而言，专家辅助人的作用是对专门性问题的阐释和说明，其对当事人和裁判者的作用是有限的。

(三)专家证人的权利、义务及法律责任

首先，专家证人可以以意见的方式作证，这是专家证人所享有的最重要的一项权利;其次，专家证人享有获得由当事人支付的报酬的权利，经法庭指定的专家证人有权在法庭允许的数额内获得补偿，也享有证人作证的特免权，如反对自证其罪特免权、基于婚姻关系的特免权等;最后，作为专家证人，还享有了解案情、收集证据和资料、进行使用或检验等权利。在义务方面，因在英美法系国家，专家证人被视为证人之一，其地位也基本上相当于普通证人，应承担的义务也基本相同［14］36－37。我国法律对鉴定人的权利、义务并未作出明确的规定，故而导致实践中鉴定人因担心被报复、经费得不到保障等原因不出庭，法官对鉴定结论也极少进行质疑。对专家辅助人的权利、义务同样未作出明确的规定，其自身诉讼地位不明晰，仅限于接受询问、进行对质、对鉴定人进行询问。

在美国与英国，各专业领域存在着许多专业团体。这些专业团体为其成员规定了或详尽或粗略的行业规则。随着大量专家进入诉讼程序中，各专业团体纷纷开始关注本组织内的成员在担任专家证人过程中的表现，专业团体的行业规则也扩张适用到其成员担任专家证人的事务当中，一旦其成员在担任专家证人的过程中存在过错行为，专业团体就视之为对行业规则的违反，该成员将因此而承担一定的行业责任。在强化专家责任的背景下，美、英司法界不约而同地将专家对其当事人承担责任作为强化专家任务的重要手段。一般说来，专家证人对其当事人有可能承担两种责任:一种是违约责任;另一种是侵权责任［6］441－446。我国规定了鉴定人的刑事责任伪证罪，鉴定人、专家辅助人的权利义务规定不明确。2005年10月1日起施行的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》，第13条仅规定了职业资格上的处罚④，鉴定人、证人、专家辅助人等其他诉讼参加人作虚假陈述的后果至多是产生证据法上的证据排除效果［6］458。

四、结论

德国法学家耶林说过，法律的目的就是社会利益，社会利益是法律的创造者，是法律的唯一根源，所有法律都为了社会利益的目的而产生。专家证人制度也存在着一些先天的不足，如专家证人的诉讼不经济、诉讼拖延、诉讼不公正等，对其全盘照搬是不适宜的，而是应该结合我国具体的司法实践，探索一种取长补短、制度融合的模式，克服弊端、弥补缺陷是需要全方位客观理性思考的。笔者认为，鉴定制度、专家辅助人制度与专家证人制度的适用范围并不是完全重合的，而是存在一定的交叉。应当在保留并完善存在问题的鉴定制度和专家辅助人制度的基础上，构建专家证人制度，使其在各自独有的领域发挥作用。

注 释:

①《中华人民共和国民事诉讼法》修改，增加第55条:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”

②近年来，有关癌症高发村的报道经常见诸报端，河北、河南、安徽、湖北、浙江……部分村庄癌症高发的现象几乎遍及全国。癌症高发已成为流域污染地区农村无法回避的现实。卫生部门和水利部门初步调查显示，目前全国农村无法得到或负担不起安全用水的人口有3亿多人，其中饮用水氟砷含量超标的约有6500万人。参见偶正涛，蔡玉高，沈翀:《癌症高发村:百姓们不能承受的污染之痛》［EB/OL］．http://news．qq．com/a/20060516/001482．htm．2006－05－16。

③2011年《环境保护部关于开展环境污染损害鉴定评估工作的若干意见》第7条规定:“总体目标，围绕环境保护中心工作，制定环境污染损害鉴定评估技术规范，组建鉴定评估专业队伍，健全工作机制，为环境行政管理、环境污染案件审理以及相关环境经济政策的制定提供支持，为环境污染损害赔偿与修复机制的建立奠定基础。”第11条规定:“组建专业队伍，依托环境保护系统内现有科研技术单位的业务优势，组建环境污染损害鉴定评估管理与技术支撑队伍，明确职能定位。”

④鉴定人或者鉴定机构有违反本决定规定行为的，由省级人民政府司法行政部门予以警告，责令改正。鉴定人或者鉴定机构有下列情形之一的，由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚;情节严重的，撤销登记:(一)因严重不负责任给当事人合法权益造成重大损失的;(二)提供虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，骗取登记的;(三)经人民法院依法通知，拒绝出庭作证的;(四)法律、行政法规规定的其他情形。鉴定人故意作虚假鉴定，构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的，依照前款规定处罚。

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