非法行医致就诊人死亡案件司法鉴定分析与思考

王春丽，刘阿华

（嘉定区人民检察院，上海 201800）

根据我国《刑法》第三百三十六条规定：“未取得医生执业资格的人非法行医……造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”也就是说，非法行医造成就诊人死亡的，应在十年以上有期徒刑的法定刑幅度内量刑。但在司法实践中，非法行医过程中或非法行医后不久就诊人死亡的案件，实际量刑大多在十年有期徒刑以下。据对上海市某区检察机关2009～2011年此类案件的统计，法院判处最高刑罚为十年六个月，最低量刑仅为拘役五个月。据调研，法院最终量刑考量因素中最关键的是司法鉴定机构对非法行医行为与就诊人死亡结果之间因果关系的判断及所应承担责任的认定。

1 材料与方法

本文收集了上海市某区检察院2009～2011年办理的非法行医致就诊人死亡案件14例。对这些案件中就诊人死亡的法医病理学解剖结果、司法鉴定机构的鉴定意见、医学会专家意见、刑事处罚等进行分类整理，并加以分析，同时结合具体个案作深入探讨。

2 结果

2.1 基本情况

2009～2011年间，上海市某区检察院办理的就诊人死亡非法行医案件14例，其中，2009年7例，2010年4例，2011年3例。

2.2 死亡原因

14例非法行医致就诊人死亡案件的原因统计见表1：

表1 就诊人的死亡原因

2.3 鉴定意见

在14例案件的鉴定意见中，有5例既有司法鉴定机构出具的鉴定意见，又有区医学会出具的专家意见；有7例只有司法鉴定中心的鉴定意见；还有2例只有区医学会出具的专家意见。

在司法鉴定中心出具的鉴定意见中，认定非法行医人行医行为与被害人死亡之间有因果关系的共10例，但直接在鉴定意见中表述“存在一定因果关系”的只有2例，其他都是通过应承担责任的方式加以表述。其中，认定承担主要责任有3例，认定承担次要责任有7例。还有2例鉴定意见直接表述为“无直接因果关系”，但其中1例又在“无直接因果关系”后面加以“但延误了对就诊人疾病的正确诊断及及时治疗”。

在区医学会出具的7份专家意见中，认为行医行为对死亡结果应负完全责任的1例；认为负主要责任的共4例；认为负次要责任的共2例。其中，有2例直接在专家意见中表述“有一定因果关系”，有5例还直接表述为：参照《医疗事故处理条例》，已构成一级甲等医疗事故。

表2 鉴定意见、其他量刑情节与判决结果

2.4 判决结果

14例案件均已获法院有罪判决，但从判决结果情况看，只有3例案件认定为非法行医的结果加重犯，分别处以十年至十年六个月不等的有期徒刑。另有1例虽认定为非法行医结果加重犯，因被告人具有自首情节且就民事赔偿部分履行完毕并取得了被害人家属谅解，因此适用减轻处罚，判处有期徒刑五年。另外有10例被害人死亡的非法行医案件中，均在三年有期徒刑以下判处刑罚。其中最低判处拘役五个月，罚金二千元；最高判处一年六个月，罚金一万元。可见，司法实践中，并非只要出现被害人死亡的后果，法院即认定被告人为非法行医的结果加重犯，从而处以十年以上有期徒刑，且非法行医致就诊人死亡案件实际量刑大多在十年有期徒刑以下。

3 对鉴定意见相关问题的分析

3.1 非法行医致人死亡案件中鉴定意见的种类

通过对上述非法行医致人死亡案件分析，主要存在以下三类鉴定意见：

（1）委托司法鉴定机构进行尸检鉴定，此次鉴定目的是为了确认被害人的死亡原因。

（2）委托区医学专家委员会对案件进行讨论并出具专家意见，此次鉴定的目的主要是进行医学上的分析，明确非法行医行为人在用药、诊治等活动中有无违反操作规程、医学常规等情况，判断行为人的医疗行为对被害人死亡结果的作用大小，并参照卫生部《医疗事故评级标准（试行）》的规定，评定事故等级。

（3）委托司法鉴定机构对行为人的医疗行为与被害人死亡之间的因果关系进行鉴定。从此类鉴定结论分析，此次鉴定在于分析在造成死亡结果的所有原因中，行为人的行为对死亡结果的作用大小，并最终确认行为人的行医行为应当承担的具体责任。

3.2 不同鉴定意见的证明力

从上述案例的判决书分析，法院对司法鉴定机构出具的鉴定意见均予以采纳，可以说，鉴定意见有直接影响或决定着此类非法行医案件的最终量刑。区医学专家委员会出具的专家意见书，对部分案件的具体量刑也起到关键性作用，如在顾某某非法行医案中，区医学会专家意见认为，顾某某的非法行医行为，参照《医疗事故处理条例》，属于一级甲等医疗事故；负完全责任。此案未进行其他司法鉴定，法院直接判决被告人顾某某有期徒刑十年六个月。但在一些案件中，专家意见书一旦与鉴定意见出现不一致，法院将采纳鉴定意见而放弃专家意见书。下面以一则案例加以说明：

被告人刘某无医师执业证书及医疗机构执业许可证，在沪开设私人诊所。2009年6月，出生仅6个月的唐某因高烧由其母带至该诊所就医。唐某在接受输液及口服药物后，高烧不降反升并伴有呕吐和抽搐症状，后送往医院经抢救无效后死亡。经司法鉴定机构鉴定，被害人唐某系支气管肺炎致呼吸功能衰竭死亡。根据上海市某区医学会组织医学专家分析论证，参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》，应定为一级甲等医疗事故，被告人刘某应负主要责任。后又经另一司法鉴定机构鉴定认为：唐某患急性支气管肺炎死亡，刘某的医疗行为应承担次要责任。法院判处被告人刘某有期徒刑一年二个月，罚金人民币三千元。

在该案中，区医学会与司法鉴定机构均对刘某行医行为进行了分析，区医学会专家意见表述如下：“违反了基本的诊疗常规，未对病人进行详细的体格检查，又违反了儿科用药常规，在患儿的治疗进程中一个半小时内给体重仅5kg的唐某输液250ML，导致患儿严重脑水肿全身抽搐、呼吸抑制，加速了患儿疾病的恶化，因此刘某应负主要责任”；鉴定意见则阐述如下：“未进行详细的体格检查，在诊断肺炎的前提下违反儿科输液常规，仅一个半小时的时间内给予输入约250ML的液体。一定程度上加速了疾病的恶化。因此对被鉴定人唐某患急性支气管肺炎死亡，刘某的医疗行为应承担次要责任。”两份鉴定意见关于被告人刘某非法行医行为的分析其实是一致的，但对应承担责任的结论却不一致。从该案的判决可以看出，法院最终采信的是鉴定意见而非医学专家委员会的意见。

3.3 刑罚适用与司法鉴定意见的关联性

根据我国《刑法》第三百三十六条规定，非法行医案件的刑事处罚分为三年以下有期徒刑，三年至十年有期徒刑，十年以上有期徒刑三个法定刑幅度，其中法条规定“造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”也就是说，非法行医造成就诊人死亡的，构成非法行医罪的结果加重犯，应在十年以上有期徒刑的法定刑幅度内量刑。

从14例非法行医致就诊人死亡案件的实际量刑分析，在无其他异常因素介入的影响下，鉴定意见为“主要责任”、“完全责任”的，最终皆成立非法行医罪的结果加重犯。而鉴定意见为“无因果关系”、“次要责任”、“10%～20%责任”、“10%责任”等表述，均未认定非法行医罪的结果加重犯，并在三年有期徒刑以下判处刑罚。

如以张某非法行医案为例：被告人张某无行医资格，在沪开设非法诊所。2009年某日张某至某工地为刘某某诊治，被害人刘某某在接受输液后出现说话困难等不适症状，在救护人员赶至现场途中死亡。经司法鉴定机构鉴定认定：刘某某系冠状动脉粥样硬化性心脏病急性发作致急性心力衰竭死亡。对上述鉴定意见，公安机关委托区医学会进行医学分析，医学会出具专家意见：参照《医疗事故处理条例》已构成一级甲等医疗事故，张某应负主要责任。后司法机关又委托司法鉴定机构鉴定，认定：对刘某某的死亡，张某的医疗行为应承担主要责任。某区法院判处被告人张某有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币一万元。

在该案中，由于鉴定意见确认张某的医疗行为应承担主要责任，结合其他证据，法院直接适用《刑法》第三百三十六条第一款之“造成就诊人死亡”，在十年以上有期徒刑的法定刑幅度内量刑。但在上文列举的刘某非法行医案中，鉴定意见认定刘某的医疗行为应承担次要责任，法院即适用《刑法》第三百三十六条第一款及《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第五项，属于“其他情节严重的情形”，在三年以下有期徒刑的法定刑幅度内量刑。

通过对这14例案件的分析，我们也归纳出，被害人死亡的非法行医案件，法院最终认定行为人的行为构成非法行医的结果加重犯，并在十年以上有期徒刑的法定刑幅度内量刑，应同时符合以下条件：一是非法行医人的行为符合非法行医罪的基本犯罪构成；二是客观上出现了被害人死亡的后果，并经鉴定意见确认非法行医行为与被害人死亡结果具有事实上的因果关系；三是若以责任承担来判断非法行医行为对死亡结果的作用力大小，则鉴定意见认定的行为人行为对被害人死亡后果应担主要责任或完全责任。

4 司法实践中的问题

4.1 司法鉴定在司法判决中起着决定性作用

司法人员对非法行医案件进行审查、审理时，需确认非法行医行为是否应对死亡结果承担刑事责任，也即该行为是否构成非法行医罪，是构成非法行医罪的基本犯还是结果加重犯？这就需要确定非法行医行为与死亡结果间存在刑法上的因果关系。而非法行医案件中被害人死亡的原因比较复杂，办案人员受制于自身专业、知识等原因，很难对于死亡原因作出准确判断，更无法准确认定非法行医行为人的医疗行为在死亡结果中的作用大小。因此，司法实践中，此类案件有关被害人死亡原因以及行为人行为与死亡后果间的关系等问题更多地是依赖鉴定意见。从这14例案例的量刑可明显发现这一现象，司法鉴定在此类案件的司法判决中起着决定性作用。

4.2 司法鉴定主观性特征易影响定罪量刑的均衡性

一方面，新《刑事诉讼法》将鉴定结论修改为鉴定意见，鉴定意见类似于专家意见。新刑诉法实施后，一旦公检法及犯罪嫌疑人、被告人、被害人等对鉴定意见存在不同意见，可分别委托相应的鉴定机构或相关人员出具鉴定意见，这将导致多头鉴定、重复鉴定的后果，对此，可能进一步提升司法成本，降低诉讼效率，同时对办案人员审查判断鉴定意见的能力提出新的挑战。

另一方面，在非法行医致就诊人死亡案件中，就诊人死亡的原因往往是多种多样的，通常包括非法行医人误诊、误治、延误抢救时机、被害人自身疾病，被害人特殊体质、意外事件等。同时，对非法行医行为和死亡结果之间因果关系的认定，不可避免地带有一定的主观判断，不同的鉴定人员或不同的鉴定机构可能会给出不同的鉴定意见，从而影响具体的量刑。

因此，如果办案人员审查判断能力不够或审查判断责任心不强，尤其是，新刑诉法实施后，一旦缺乏相对完善的应对机制，容易出现类似案件量刑的严重失衡状况。

4.3 忽视司法鉴定审查可能影响司法权威和司法公信力

当前，我国司法鉴定制度尚不完善，鉴定的标准、程序等有待进一步规范。同时，非法行医致人死亡案件的鉴定具有很强的专业性，但作为医疗领域的权威部门市一级及以上医学会则不受理非法行医案件的鉴定申请。由于《医疗事故处理条例》第六十一条规定：“非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故。”对此，市一级医学会认为，医学会只是依法对医疗事故负鉴定义务，对非法行医因果关系及责任的认定，则没有鉴定义务。

但从14例案件分析，法院判决结果又与鉴定意见直接相关，判决书在事实部分及证据部分直接引用鉴定机构的鉴定意见。刑事判决书是对案件事实的确认，具有权威性和确定性，一旦生效，具有普遍约束力。如果刑事判决结果过于依赖鉴定意见，不仅容易导致“打官司实际是打鉴定”的不正常现象，而且，一旦这份鉴定意见缺乏科学性或出现反复，不利于司法权威和司法公信力。

5 建议

5.1 充分发挥审判独立性，准确认定法律因果关系

司法鉴定给出的意见仅仅是事实上的因果关系，更多地是从医学的角度分析被害人死亡的成因，因此会出现“直接的因果关系”、“一定的因果关系”等不同表述。其中责任认定的意义更多存在于民事赔偿方面，故会出现“完全责任”、“主要责任”、“10%～20%责任”等表述。事实上的因果关系是以“条件说”为理论基础，即只要存在着无此行为就无此结果的条件关系，就可认定条件与结果之间具有因果关系，若以此来判断，上述14例案件中，非法行医行为与被害人死亡结果间均存在因果关系。显然，根据条件说就认定刑法上的因果关系具有导致刑事处罚扩大的危险，不符合刑法谦抑性要求。因此，在条件性因果关系的基础上，还要进行相当性的判断，根据相当因果关系说来进一步确认法律因果关系。

因此，在司法鉴定确认事实因果关系的基础上，需要办案人员细致判断非法行医行为对死亡结果所起的作用大小，是否有其他因素如第三者行为、被害人自身原因、意外事件等介入，以及介入情况的异常性，与加重结果发生之间的关系，从而最终确定是否成立结果加重犯。

如在上文列举的刘某非法行医案中，存在不同的鉴定意见，即司法鉴定机构的鉴定意见认为被告人应承担次要责任，但区医学会专家意见则认为被告人应承担主要责任。对此，本案究竟有无刑法上因果关系就需要办案人员进行相当性判断。我们认为，本案中被告人的行为违反了诊疗常规，但是被害人为六个月婴儿，本身已患病三天，因年龄幼小病情发展较快，且送往医院抢救后经过正规医院治疗三天后死亡。经综合判断后，认定被告人的行为对被害人死亡结果的发生没有直接的决定性作用，只是一定程度上加重了被害人的病情，因此最终不认定本案为非法行医的结果加重犯。

5.2 强化证据审查意识，有效应对《刑事诉讼法》修改

新《刑事诉讼法》将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，并规定当事人或辩护人对鉴定意见有异议且人民法院认为有必要的，鉴定人应当出庭作证，拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案根据。同时，新《刑事诉讼法》还引入了国外专家辅助人参加诉讼对鉴定意见质证的方法，规定公诉人、当事人和辩护人等可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。

这一规定主要考虑到，鉴定是聘请有专门知识的人通过科学技术手段对案件中的专门性问题提出一种判断，是基于鉴定人个人知识基础上出具的意见，而非结论[1]。鉴定意见则有对有错，鉴定人基于专业知识、实践经验、分析角度等不同，对同一问题可能出现不同的鉴定意见。对此，司法人员应强化证据审查意识，有效落实新刑诉法有关鉴定意见的审查程序，对于有异议的鉴定意见，应通知鉴定人出庭，接受控辩双方的质证，以及专家证人对鉴定意见提出的意见，最后法庭才能决定是否采信。

5.3 强化应对机制建设，逐步完善司法鉴定制度

当前，对非法行医案件的司法鉴定缺乏统一规定，各地做法不一，即使在上海市，各区县也存在不同做法，如有通过区医学会组织相关专家研讨确定；有委托司法鉴定机构确定因果关系或责任分担；还有直接由法院对因果关系加以评判等，导致同类案件在不同区域定罪、量刑存在较大反差。同时，据调研，当前非法行医案件司法鉴定的程序、认定标准、表述等方面不统一。对此，应通过完善相关立法，逐步规范和统一司法鉴定程序、鉴定意见的内容、格式、表述等，以提高司法鉴定的科学性。

针对新刑诉法实施后，可能出现多头鉴定或重复鉴定等情况，应逐步建立应对新刑诉法的有效机制，如由市检察院和市卫生局等部门共同研究，探索设立非法行医案件鉴定专家库，对于需要鉴定的非法行医案件，由专家库指定3名或3名以上的专家对具体案件出具鉴定意见，在鉴定意见中，应先表述非法行医行为与死亡结果之间有无因果关系，其次再表述非法行医行为人应承担责任的程度，以此来规范非法行医案件鉴定问题。

另外，由于非法行医致就诊人死亡案件的法定刑差异很大，因果关系和责任认定对被告人具体量刑影响很大，对此，也需要制定相对统一的标准，力争从立法层面上加以规范，以保证个案公正与量刑平衡。

[1]黄太云.刑事诉讼法修改的主要内容介绍[J].刑事审判参考，2012，（1）：S112.