关于如何规制大股东掏空上市公司的思考

吴韬

摘要：我国公司治理之路任重道远，其中尤以规范公司中的控股股东最是关键。现实中频频发生的大股东侵占上市公司利益的案例为人们敲响了警钟。如何规制大股东掏空上市公司以及规制关联方交易是公司治理研究亟待解决的问题。

关键词：控股股东；信义义务；关联方交易

2012年，大元股份诉大连实德一案经过三次开庭审理闹得沸沸扬扬。大元股份董秘朱立新表示说，无论如何，对中国上市公司的大股东们来说，大元股份都是一个很好的警示案例，“大股东不能利用自身权力，侵占上市公司利益。”

大连实德掏空大元股份的方式可称为“偷天换地”：一，“偷天”指的是。实德通过一系列间接控制和资产重组逐渐控制了大元股份，而后实德把廉价资产虚增评估，然后高价卖给大元股份，套取上市公司现金。二，“换地”，便是此案中的争议焦点，在实德高价卖给大元股份中的一块22万平方米的土地使用权，而后实德董事长徐明提前获知内幕消息，即实德工业园将被列入大连市土地储备计划，并通过关联公司（大连韵锐）以低价1.2亿元收购大元股份的这块22万平方米的土地，半年后该地即被拆迁，实德获得了高达8亿元的拆迁补偿款。在一系列资产辗转腾挪的背后，是大股东对于上市公司财产处分的恣意妄为，是大股东权力对公司治理和社会法治的挑衅。本文旨在围绕大元股份诉实德一案来探讨关于如何规制大股东权力以及如何规制关联方交易的路径。

一、如何规制大股东权力

大股东，即控股股东，依据我国公司法的解释，指的是依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。在此案中，大连实德受让宁夏综投所持1.4亿股国家股，占大元股份总股本70%，成为大元股份绝对大股东。而后大连实德参与大元股份重大资产评估和重组，大肆抬高自身资产质量及评估价值，溢价倒给大元股份，从中渔利甚巨。并且在人事安排上，徐明逐步安排实德系人士控制大元股份，在2003年派实德集团沙有为任大元股份销售总监，在2004年提议徐斌（徐明之兄）出任大元股份董事长。在上市公司中，股东并不直接参与公司的经营管理，具体的经营决策是由公司的董事会组成人员及经理等人员来做出的。目前世界各国公司法都将公司的经营管理权委诸董事会。实德就是通过委派高管人员进入大元股份，然后这些高管根据实德的授意安排实现大连实德对大元股份的掏空意图。

为了防止我国大股东掏空上市公司的行为愈演愈烈，多项制度应运而生，例如“以股抵债”、独立董事制度、国有股减持等，但都没有取得理想的效果。

（一）赋予受害上市公司以撤销权

笔者认为，当控股股东把廉价资产虚增评估，然后高价卖给上市公司，从而套取上市公司现金行为发生时，应认定为该控股股东对上市公司进行了欺诈性交易。我国公司法理应赋予受害的上市公司以撤销权撤销欺诈性交易，进而保护其自身权益不受侵害。

对于欺诈交易规制的判断应该从客观层面来判断，即交易对价的判断。正常交易需满足：…….（2）资产并没有以低于公平价值的价格出售；……。欺诈交易规制是从客观上来判断，改变了合同的相对性，并且界定比较清晰，故而受到学者的青睐。

我国《公司法》以及《上市公司章程指引》在公司利益因高管行为受损时赋予了股东以派生诉讼的权利，但是在司法实践中，股东派生诉的往往得不到妥善实现。原因有二：一，之于股份公司等人数众多的公司，我国《公司法》和《上市公司章程指引》基于防止恶意诉讼，提高了股东提起派生诉的门槛，需持续180天以上单独或合计持有1%以上股份的股东方能提起，并且设定了30日的等待期，然而这样的规定在上市公司中，使得股东提起派生诉的门槛升高，并且等待的时间较长，不利于即时有效的维护公司权益。此外，这种门槛有点“四不像”，不如“同时所有权”规制清晰。二，立法对越过前置程序直接提起派生诉的条件进行了较为严格的限制，必须是“情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”。这一表述没有考虑股东举证的困难，尤其是对“难以弥补的”界定。

所以司法实践的操作中，比较实际的救济途径是采用我国合同法规定的撤销权。我国合同法上规定了一方以欺诈使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求法院予以变更或者撤销。同时，笔者认为，还应该排除欲转让资产给上市公司的控股股东对这部分资产担任资产评估人。应聘请专业资产评估的第三方或者法院对该部分资产进行评估，从源头上控制控股股东的虚增评估行为。

（_二）通过信义义务事后规制控股股东以及上市公司中的高管

公司的管理者，或者掌控公司权力的人，包括董事和高管人员，有时候还包括任何行使公司权力的人，比如控股股东，应当诚实信用地按照公司利益最大化的原则，来履行自己的职责。这被称为信义义务（fiduciary duties）。信义义务（fiduciary duties），亦称为“诚信义务”，分为忠实义务（duty of loyalty）和注意义务（duty of care）。忠实义务的核心要求是，一旦交易涉及利益冲突，公司管理层就必须首先考虑投资者利益。

信义义务由美国公司法实践一路逐步建立，笔者认为，了解并借鉴、学习美国相关法律制度和历史沿革对于完善我国公司治理极有裨益。在美国普通法上，一般认为控股股东的诚信义务主要是三项：不得进行利益冲突交易，尤其是在集团公司内部：不得通过归并等方式排挤小股东，不得取得不当的控制权溢价。尽管美国法上的信义义务仍有实践中的不完善之处，但是笔者认为，学习美国法中的事后审查标准对规制我国上市公司的董事和高管以及控股股东有积极作用。

我国《公司法》中对公司中的董事，高管人员以及监事的忠实义务的内容规定的比较详细，包括：限制自我交易，限制竞业，限制公司担保和借贷，不得挪用和侵占公司资金，不得擅自披露公司秘密等。董事或者高管人员违反规定获得收入，公司享有归入权。然而，上述规定对规制控股股东掏空上市公司存在不足之处：上述规定在高管和董事对公司的自我交易和竞业，对外担保和借贷方面留有余地，即如果获得股东会或股东大会的同意，高管和董事可以从事自我交易和竞业以及对外担保，此处容易被别具用心的控股股东和高管转了空子，因为控股股东所获得的股票已经可以影响到股东会所作的决议，如此，控股股东便可以全的背景下，造成了居民收入分配差距的扩大，使低收入者尤其是农民工仍处于满足基本生存需求的阶段，无力投资于人力资本建设。为此，市场化改革在加快完善宏观经济体制，理顺国家、企业、劳动者收入分配上的新突破，对实现“藏富于民”、释放人力资本红利具有重要意义。

（2）人力资本红利的释放有赖于以公共服务为中心的政府转型。人力资本红利的释放直接对政府的公共服务职能提出新的要求。如果没有政府公共服务职能的完善，政府在包括职业教育在内的教育体系上的投入不足，就很难实现由人口红利向人力资本红利的转变。改变地方政府行为中的总量偏好、投资偏好、短期政绩偏好等，使其能够将主要职能转向公共服务领域，是获得人力资本红利的重要前提和重要基础。