试探违宪审查制度在当代中国的模式构建

康志成

摘 要：宪法作为根本法，当下位法违反宪法的基本精神或者法律规制出现空白，就应当允许其发挥功能和作用。如何在我国的人民代表大会制度下实行违宪审查是我们需要研究的问题，笔者从现实情况出发，借鉴各个国家和地区的经验，结合我国的具体制度进行构架，既保障人大的地位，同时又使违宪审查发挥它的作用。

关键词：违宪审查；司法机关；人大制度

中图分类号：D911 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）19-0149-02

宪法存在的意义并不仅仅是象征性，赋予人民的权利再多而没有宪法作为保障的话，一切都是空谈。只有宪法走出圣殿，步入诉讼领域，才能实现自身的价值[1]。问题在于我们应该用何种方式把违宪审查制度纳入我国现行的政治制度内。

一、当今违宪审查制度的模式及其简要评述

关于违宪审查制度的定义，学者之间未达成共识，但多认为违宪审查制度是指“对于立法及特定组织行为是否合宪进行审查并作出裁决的制度”[2]。它是适格的主体针对包括立法和特定组织行为在内的目的在于确认其是否合宪并以裁决的方式作出的审查结论。

根据行使违宪审查权的国家机器以及所适用原则的不同，可以把当今世界上的违宪审查制度大致分为三种类型。

（一）立法机关审查

立法机关行使违宪审查权，以英国最为典型。由于奉行议会至上的原则，虽然英国的司法官员由英王任命，但实际上立法权间接决定了司法权。最终的结果就是司法听命于立法机关，导致除立法机关以外的其他任何国家机关都无权对议会的立法行为进行违宪审查。

有的学者结合英国的审查模式，认为我国直接适用立法机关审查不仅可以保障人民代表大会的地位，也使得审查制度融入我国的实践。但是需要注意的是，由人大自身对立法进行审查，就相当于自己审查。自己监督自己的理论矛盾和监督不力的实践困境无论是在英国还是缺乏宪法审查机制的国家都实际存在。倘若由于权力划分不明、监督乏力，使得权力过分集中，体制僵化，这样就有可能削弱社会主义制度的生机和活力[3]。况且，我国的法治建设实践时间较短，很难使公民形成一种内心对于宪法的确认，人大代表的水平也不尽一致，这样，自身审查在我国就不具有操作性。虽然其符合我国的政治制度，但是结果则是效率低下，名存实亡。

（二）专门机构审查

这一模式最具有代表性的是德国的“宪法法院”以及法国的“宪法委员会”。不同于由立法机关自身进行宪法审查，这种违宪审查模式是设立专门的机构行使违宪审查权。其基本特征是该专门机构不受理具体的案件，而是根据穷尽救济的原则，由相关的当事人对一般法律的合宪性提出审查。

对于我们这样一个法治发展时间较短、又迫切需要引入审查制度的国家来说，有的学者认为设立专门机构是最快捷、最有效率的方式。但是，我们在设定制度的同时应当考虑到该项制度是否符合中国的具体实际。

设定一个专门机构，它的地位是我们首先要解决的问题。可以肯定的是，在我国现行的政治体制内，人民代表大会的地位是绝对不能动摇的。若该专门机关独立于人大并对人大制定的法律进行审查，全国人民代表大会的最高地位就必然受到威胁。其次，人大是由人民选举产生的代议机关，违宪审查权的本质是代表主权者监督政府活动的权力，它高于或至少独立于政府的权力[3]。这就必然存在人大和专门机关地位的相关问题。这样对于我们崇尚权力的完整职能的国家来说，是绝对行不通的。

假设我们暂且把该机关安排在人大制定体系内，那么该机关是应该隶属于全国人大还是隶属于全国人大常委会？若是隶属于全国人大，那在人大闭会的时间，该机构又怎样行使它的审查权？若是隶属于人大常委会，那么则又出现了专门机关与最高法院之间的关系问题，专门机关行使的审查权本来就具有司法的性质，而最高法院又是全国最高的司法机关，统帅全国的司法机构，那么，最高法院与专门机关之间就会处于尴尬的两难尽地。不论从理论还是实践的角度，在我国现有的国家体制内都是无法解释的。

（三）司法机关审查

开创于美国的“马伯里诉麦迪逊”一案，使奉行三权分立理论的国家真正形成“三足鼎立”的形式，也免除了司法机关过于“单薄”的局面，发挥了分权理论相互制约的机制功效。

纵观各国的司法审查形式，一般均是在具体案件中对立法的合宪性进行附带性审查并且判决只对具体案件产生效力。由于英美法系国家又属判例法国家，根据遵循先例的原则，判例制度也就使得对具体案件的判决也对其他相类似的案件产生拘束力，若是我国引进这一制度，如何在现有的司法体系内化解这一问题需要进一步的研究。除了要解决具体案件的效力如何延展到其他案件，从法理上讲，中国是人大之下的一府两院制，全国人大是最高国家权力机关兼立法机关，最高法院显然无权对人大的立法合宪性进行司法审查。

从上述对三种类型的违宪审查制度的概括以及所存在的问题来看，倘若我国要直接适用已有的违宪审查则毫无出路。我们要结合现有的审查制度和我国的具体实际，在体制和机制允许的范围内构件一种模式，既可以发挥审查的效率和效力，也可以照顾到我国现行的政治框架。笔者试以司法机关审查制度为蓝本进行试探。

二、从违宪审查角度探究立法与司法的关系

我国是议行合一的人民代表大会制度，其理论来源是卢梭的人民主权论。具体到人民代表大会制度，全国人大不仅仅是制定和修改宪法的机构，同时也是我国法律的制定机关，其拥有立宪者和立法者双重身份。倘若以立宪者身份制定的宪法被任意违反，人大制定的法律与作为根本法的宪法不一致而无法根除，人大制定的法律被低级规范任意违反而无法进入诉讼以阻止其继续存在，则人大毫无威望可言[4]。笔者认为，人民代表大会制度是一个体系，发挥其全部的功能不仅要依靠人大，当然的还要包括一府两院。这就为我们构建制度找到了法理依据。笔者选择以司法机构审查为蓝本进行制度构建，不仅是从对各个类型分析得到的结果，也是结合我国具体实际进行的一次试探。

首先，要解决的是权力来源问题，即司法机关违宪审查权的来源。毫无疑问，公权力是人民赋予行使的，体现到该制度的构建，笔者认为可以通过人大委托的方式解决。由人大制定法律委托法院行使违宪审查权，不仅保证了权力来源，而且也确保了人大的最高地位。我国宪法明确规定，由全国人民代表大会及其常务委员会监督宪法的实施，从法理上讲，这是行得通的。但是实践中，部分违反宪法的行为是由人大及其常委会实施的，在实践存在自己监督的弊端。把人民赋予的权力委托给法院行使，既可以改变自己监督的缺陷，而且由于司法本身具有一定的独立性，也能保证法院行使审查权的相对客观。使法院行使权力也更具正当性。

其次，笔者认为违宪审查设在最高院较合适。把违宪审查权设定在最高院级别，可以避免下级法院若行使违宪审查权的不利影响：由于其不行使对违宪的审查，就不会改变法院与同级法院人大的关系；同时，也就避免了由于一些基层法院法官法学理论的欠缺而对违宪审查的不适当适用。根据我国诉讼法的相关规定，最高院负责审理在全国有重大影响的案件。由于违宪审查是对政治行为甚至是立法行为的改变，因此其当然有重大影响，故在违宪审查案件的审理上，这类案件亦应当适用一审终审。

三、构建违宪审查制度的其他问题

司法机关违宪审查制度，一般认为必须解决如何使对个案的审判适用于一般案件的问题。在我国的法治构建中，司法机关不具有造法功能；并且由于没有判例制度，也就不存在遵循先例的可能。笔者认为，在看问题时不因总是试图使现有制度贴近所借鉴的对象，而是可以从它的对立面看待问题。亦使对个案的审判只对该案发生效力。从而更符合中国的实际。

违宪审查权委托最高院行使，本就是审慎考虑的结果。只有最高院接触相关案件的审理，这样才比较好地控制权力的过度行使。这样既能兼顾到个案的正义，也能使立法机关能够通过一定的程序对最高院的审判做出承认或者是法理的说明。笔者认为，在最高院裁判之后，其及时生效，但只对个案发生效力，所以我们可以参照《香港基本法》设定相关程序即由最高院提请全国人大常务会对相关的法律问题作出一个立法解释。根据该法第158条规定：香港特别行政区法院在审理案件是对本法的其他条款也可解释……在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款做出解释……但在此以前做出的判决不受影响。不同于香港基本上的作出最终裁决之前，笔者建议把这个程序放在最高院裁决之后，首先是照顾到案件审理的时限，其次也是避免了人大不适当的干预。

是否存在人大为了照顾自己的“面子”而否定最高院裁判的情形。可以肯定的是，没有相关制度的配套，这种情况是不可避免的，因此，笔者认为我们应当借鉴我国台湾地区以及德国在裁决学术争议时所适用的原则，即“尊重第一裁判权”的原则，即在无十分充分的理由和证据时，则不能推翻第一裁判认定的事实。因为司法系统尤其是最高院的法官都是法律的权威，应该对法律适用和理解更加准确，他们做出的裁决对合宪与否的最终认定也有比较高的权威和可信性。借鉴“尊重第一裁判权”的原则，就是人大常委会若试图推翻最高院裁决所确定的法律规则，就必须做出足够的、必要的、能够说服公民的合理理由。需要指出的是，即使在这种情况下，已经做出的判决也不应改变，这样才能维护司法的终局性，也避免了不必要的诉累；反之，人大常委会没有更强理由，其就应当通过立法解释认可最高院的裁判。使最高院裁判的精神上升到立法层面，从而具有普遍的法律效力。当然，这个程序必须公开。

四、结论

建立违宪审查制度在法治国家是势在必行的。我们要做的就是不照搬照抄西方的政治制度，而是借鉴古今中外的优秀法律文化，融合我国当代国情，从而使中国特色社会主义政治体系日臻完善的同时，也保证了宪法的适用和公民权利的保护，这是宪政发展的必要组成部分，也是法治国家对公权力的要求。

参考文献：

[1]孟庆刚，芦琦.论违宪审查司法化及其模式选择[J].中国特色社会主义研究，2008，（1）.

[2]焦洪昌.宪法学（第四版）[M].北京：北京法学出版社，2010.

[3]黄辉明.论违宪审查权与立法权的分离—中国违宪审查权的困境与出路之思考[J].南京师大学报，2008，（1）.

[4]周永坤，试论人民代表大会制度下的违宪审查[J].江苏社会科学，2006，（3）.

（责任编辑：陈雅莉）