对《浙江省温州民间融资管理条例》（草案）的评析及完善建议

■周雅静 波大学法学院

一、温州市民间融资管理的立法现状

2012年3月国务院将温州设为首批金融综合改革试验区之一，并且确定了金改的十二项任务，其中明确将“规范和发展民间融资，制定规范民间融资的管理办法，建立民间融资备案管理制度”列为十二项任务之首。①浙江省政府对应出台12条实施细则，在上述背景下，《浙江省温州民间融资管理条例》(草案)得以立项，并于2012年11月制定完成，并通过浙江省人大常委会法工委将其列入了浙江省2013年度立法二类计划立法项目，从而使其具备了提交人大会议投票表决的资格。条例（草案）在体例篇章上涉及总则、民间借贷、私募融资、民间融资组织、民间融资服务、民间融资行业协会、民间融资监督与检查、法律责任、附则共9章117条。②如果条例草案顺利通过人大投票表决，届时，在无国家级和省级民间融资专门立法的情况下，温州市民间融资管理就将形成以《条例》为专门、直接依据，以《浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案》（国12条）、《关于加强民间融资管理的意见》（2011年8月）、《温州金融综改试验区12条实施细则》、《关于加强和改进民间融资管理的若干意见（试行）》等为间接依据的法律规范体系。据温州市官方统计，全市现有民间资金8000多亿至1万亿左右，并且每年以14%的速度递增，大体相当于温州市2012年全年GDP的2.7倍之多。如此多的民间资金如果不加监管，势必会影响金融市场的稳定，《条例》草案制定则为民间融资提供了法律保障。民间融资的有法可依为温州实现社会、经济的协调发展，实现可持续发展提供了坚实的基础和保障。作为全国第一部对民间融资做出专门性规定的法规，也必为将来国家级、省级及其他地方立法提供参考依据和标准。

二、《条例》（草案）的创新性规定

1.明确界定了民间融资与民间借贷的界限。《条例》草案指出，所谓“民间融资，是指民间借贷和私募债券、私募基金等货币资金融通活动的总称。在温州市区域内发生的民间融资行为及其监督管理，适用本条例。”③民间融资因其自身的民间性、概念模糊性的特点要求立法部门在立法的时候必须明确界定民间融资的概念。民间借贷因其手续简单、效率高、方便快捷大量存在于民间，而民间融资作为一种游离于金融机构之外的价值转移及以本付息为形式的融资行为，和民间借贷又不完全相同，如果对两者的概念界定不准确，很容易混淆民间融资和非法集资、非法吸收公众存款等刑事罪名的边界。《条例》草案对于民间融资类型的列举及分类清楚界定了民间融资和民间借贷的关系：民间借贷是民间融资的一种类型，是包含与被包含的关系。

2.规定大额民间借贷需要强制备案。大额民间借贷涉及数额较大在事前政府公权力机构并不知情，等到事情发生以后则因为取证困难而较难通过法律的途径来保障借贷人的权利。在这次条例草案的制定中，增加了强制备案的规定：“民间借贷具有下列情形之一的，借款人应当自合同签订之日起十五日内，将合同副本报送地方金融管理部门委托的民间融资行业服务机构备案：(1)单笔借款金额300万元以上的；(2)累计借款余额1000万以上的；(3)单笔借款金额200万元以上不满300万元，或者累计借款余额500万元以上不满1000万元，且涉及的出借人累计30人以上的。”④对具体备案的要求明确规定则便于公众明确具体备案的数额要求。更难能可贵的是条例草案对于大额民间借贷备案制度做了正反两方面的设计，从而确保民间借贷登记备案的实际落实。例如规定备案材料具有证据效力、合法性依据等正向鼓励规定，这就从积极的角度鼓励出借人积极主动地向备案部门登记备案来确保自己的权益。反向约束主要有：应备案未备案的，或提供虚假信息的则由金融管理部门责令限期改正；逾期不改正的，予以公示；情节严重的，处以罚款。通过规定不作为的行政处罚后果来告之融资双方违法的成本和后果，同样可以起到指引的作用。

3.规定设立专业的资金管理机构。这么多的资金犹如洪水一样，如果决堤后果不堪设想，这就要求建立相关管理机构来进行整体调控，通过调控来达到盘活存量资金，加速资金周转的目的，从而促进资源的优化配置。为了达到规范民间借贷、有效配置资金的效果，除了备案外，条例（草案）还规定了设立专业的资金管理机构来管理民间借贷资金，让供求双方更有保障：民间资金管理企业、民间融资信息服务企业和民间融资行业服务机构。通过这三类专业资金管理机构的设立，使得从事定向集合资金募集管理的专业机构、开展融资的中介服务机构和为民间融资活动提供行业服务的机构各司其职，分工协作。

4.规定了民间借贷中介机构的资格准入制度。借贷中介机构在实际操作中乱象丛生，很多不具备资历的公司违反公司注册内容超越权限从事借贷业务，或者违规、违法进行借贷业务，也有的中介机构增设种类繁多的名目收取额外担保费用或者为了追债而不择手段。中介机构实践中往往为了追逐利润的最大化而不惜铤而走险，非常容易滋生违法犯罪问题。因此对于民间借贷服务中介的进入市场应该设置高于《公司法》所规定的的设立条件和资质要求：如《条例》(草案)中规定，“公司申领资格证书应当具备下列条件：(1)公司注册资本不低于500万元；(2)具有专业的管理人员；(3)有完善的风险管理与内控制度；(4)承诺在民间融资公共服务机构及时备案；(5)民间融资监督管理机构规定的其他条件。”④这样的规定是不同于公司企业的一般进入市场的条件，而且高于一般的条件，这就为民间借贷中介机构设立了明确的门槛，使那些不具备资质的公司挡在市场的门外，在另一方面也使得进入市场的机构都具备较高的资质，也可以提高专业的认可度和信赖度。除此之外条例草案还对民间融资信息服务机构和机构董高监人员的行为作了禁业性规定，例如规定这些人员不得从事吸存放贷等资金业务等等，这就在规范中介机构行为的基础上对于从业人员的行为也进行了规制，这是有利于整个市场的有序运行的⑤。

5.规定了中介监管部门及中介方违规的处罚措施。要确保良好的市场秩序，民间借贷中介的执业行为同样需要受到监督。我们不可能希冀于规定了中介机构的市场准入条件和执业人员的行为后就一定会有一个良好的市场，所以后续的中介服务行为同样需要相关部门来进行监督管理。国家的公权力部门，例如金融、工商及行业主管部门因其自身原因不便于充当这样一种监督者的角色，而无利益冲突的一个监管者更有利于实现监管的目的。所以推荐设立独立的民间监督管理机构：如《条例》(草案)中规定“温州市人民政府及各县(市、区)人民政府指定或设立民间融资监督管理机构依法对本区域内的民间融资行为及其相关服务实施统一监督管理。设立与民间借贷及其服务密切相关的企业，工商行政管理部门在颁发营业执照前应征求温州市民间融资监督管理机构的意见。”⑥

中介各方的责任之前是处于一种不明确的状态，这就加重了投资人的对于既定利益的不确定性，往往在中介方跑路、债务追不回时更为明显。如《条例》(草案)中规定，民间融资服务中介机构有所述九种行为之一的，将给予警告等不同种类行政处罚措施。这就通过条例的规定使得中介方明确违法违规的代价成本，从而更好地规范约束自身行为。

三、《条例》（草案）的欠缺性规定

1.民间借贷利率上限未作具体规定。民间借贷大量存在有很大一部分原因是因为对于高额的民间借贷利率，而在《条例》草案只作了“民间借贷利率由借贷双方协商确定，但不得违反国家有关限制利率的规定。”的规定。换句话讲，对于民间借贷利率的实际操作仍然执行最高法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，民间借贷利率最高不得超过银行同期贷款利率的4倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护。而实际上银行同期贷款4倍利率的规定远远不能满足温州的现实情况：根据现在通常银行个人贷款利率6%的规定，4倍也就是年利息24%左右。而一项中国人民银行在温州的调查报告显示：温州民众可接受的民间借贷利率为32%-48%之间。根据经济学“人们面临权衡取舍，理性人考虑边际量”的规律，必然有不少人为了追逐较大的利率而不惜视4倍贷款利率的规定于不顾，对于这样的民间融资借贷高利率在实践中是难以规制的。法律虽然有规定借贷利率超出贷款利率4倍部分无效，但该规定并不反对借贷双方当事人自愿履行，也没有规定放高利贷的刑事责任。如果没有规定民间借贷保护利率的上限，那么很可能出现民众为了追逐预期的收益而设定高于4倍甚至更高的利率，那样的话监管同样落不到实处。况且央行2002年的通知中虽谈到打击高利贷行为，但在司法实践中并未实际执行，根据民众追求利益最大化的特点，民间高利借贷现象仍将并会长期普遍存在。

2.未涉及跨温州地区间的民间融资的规定。《条例》草案指出，“在温州市区域内发生的民间融资行为及其监督管理，适用本条例。”⑦作为一种比银行信贷更有效率的融资方式，民间借贷本身固有的手续简便、灵活方便的优势受到中小企业的欢迎，这也算是中小企业进行资金调剂的一种有效手段。浙江的温州、台州、宁波等地作为中小企业、个体工商户的大量密集地，实际中由于经济的往来频繁复杂，可能大量存在跨地区间的民间融资借贷行为，而《条例》涉及不到管辖权的问题：例如温州和宁波、温州和台州之间的民间融资行为就会受到《条例》草案“温州市区域内”的限制而无法调整，起不到规范调整民间融资行为的目的。对于这类涉及到跨温州地区间的民间借贷在登记备案方面存在登记机构不明确问题，这点条例中并没有明确规定，这就导致管理部门事前不了解具体情况，事发后处理起来比较棘手。

3.合法民间融资与非法集资边界没有规定。民间融资往往因为其数额较大，动辄百万上千万，而在刑法中对于非法集资入罪标准则是比较低的。依据2011年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。”⑧如果按照这种标准，民间融资差不多都在百万以上，那么按照高院的司法解释都应追究刑事责任，这是非常可怕的。而条例（草案）虽然规定了大量借贷应该强制备案，而且违反其规定应承担的行政责任和刑事责任作者认为是存在冲突的，实际操作中民事责任和刑事责任、行政责任竞合在一起而难以认定行为，这样模糊不清的界定对于规范民间借贷所起的作用是有限的。

四、完善《条例》（草案）中不足的建议

1.对民间借贷利率的上限作出具体规定。建议《条例》增加设定民间借贷利率保护上限的条款。当然我们这里所规定的的上限不是无限高，我们可以结合实际调研中的经验和市场的情况作出合理地规定，比如根据发改委在温州调研调查48%的一个上限规定。这个上限规定是政府进行干预的一个临界点，这与司法解释中规定年利率超过银行同期贷款利率4倍部分不予保护的规定并不矛盾和冲突。但在实际生活中民间借贷常发生在熟人间，因为手续简单方便，可以快速有效解决中小企业的资金流通问题而受到很多人的欢迎，这就好比周瑜打黄盖—一个愿打、一个愿挨。利率限制如果不符合人们实际期待的利率会影响放贷人的积极性，甚至最终影响到经济发展。规定民间借贷利率不得超过48%的规定也不会与我国的法律冲突，因为法律的位阶不同；通过规定政府干预借贷利率的上限，可以在充分调动放贷人积极性的前提下又改变过去年利率过高而没有干预的局面。通过规定符合实际的实际利率上限，不仅可以起到平衡借贷双方利益的作用，更主要的是使得管理部门的监管更加阳光透明。我们立法也好、做利率上限规定也罢，关键是通过立法来防范居心不良的人利用资金优势来不切实际地抬高利率，进而影响市场的稳定，设置利率上限则可以起到维护市场秩序的作用。⑨

2.建议增加涉温州地区民间借贷的登记备案制。温州金融领域存在的民间融资问题在全国其他地区都有不同程度的反映，只是温州爆发早、影响大。所以把温州作为金融改革的试点所取得经验也为其他地区的民间融资提供了借鉴，是可以推广到其他地区的。由于跨温州地区民间借贷处理起来由于地域关系往往由共同的上级部门来管理。但现在由于试点刚开始，省级、国家级层面的《民间融资法》虽然其规制地域的范围可以避免出现地区间民间融资无管辖权的尴尬局面，但是我们说温州作为试点刚刚开始无法避免出现跨温州地区的借贷。所以增设规定涉及到温州地区的民间借贷登记备案机构为温州的相关机构，这样就可以避免涉温地区民间借贷登记难的问题。

3.建议出台相应的单行刑法或司法解释。条例即使最终通过，因其地方性法规的局限性特点而可能导致对于地域间的民间融资行为和非法集资行为的界定出现截然不同的评判标准。建议出台国家层面专门的司法解释或者单行刑事法规，通过法律来明确两者的边界，来根除现实中非法集资和民间融资所现的边界模糊、模棱两可、不确定的顽疾。让民间融资在我国的法律框架下有序发展，从而使得合法的民间融资行为得到法律的保护，同时使金融投机、金融诈骗和洗钱等违法集资行为得到法律的追究。⑩

五、结束语

一个不可否认的事实：民间借贷为今天的温州民营企业起了举足轻重的作用。由于温州民间借贷长期处于“地下”的状态，管理部门无法进行有效监管，等到民间借贷危机发生以后，也没有相关的民间融资制度规范来保障相对人的权利。作为全国首部规范地方性民间融资的法规，如果顺利实施，将会为温州民间融资市场提供明确的行为规范和法律保障。在目前缺乏国家级立法的情况下，《条例》将成为温州民间融资管理工作的重要依据。虽然《条例》在对民间借贷的利率上限、跨温州地区民间借贷及与非法集资范围界定上还不够完善，但作为浙江省乃至全国第一部民间融资管理法规，其前瞻性、创新性、以及针对温州民间融资地域性特点因地制宜的立法特色是值得首肯的，并将为下一步省级和国家级民间融资立法的提供参考建议。

注释：

①②金融办.温州民间融资管理条例（草案）.（2012-12-19）

③红宾、陈成建：“金融危机下民营企业与民间借贷的关联及其应对”，载《法治研究》2009年第10期，第22页。

④郑侠：“民间融资现实状态和法律规则的冲突”,载《民间融资引导与规范研计会论文集》(内部刊物)20lO年版.

⑤高晋康：“民间金融法制化的界限与路径选择”,载《中国法学》2008年第4期,第40页.

⑥王从容、李宁：“民问融资合法性、金融监管与制度创新”,《江西社会科学》2010年第3期.第92页.

⑦Heiko Scharrader，“Informal Finance and Intermediation”，working Paper，No.252，UB＆SDRC，Germany，ISSN.1936—3408.

⑧最高院：《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2001.4.

⑨IFc：ChinaPrivateEnterpriseStudyS.2004.

⑩王宣喻、储小平：“资本市场的层级结构与信息不对称下的私营企业融资决策J.上海经济研究，2002.4.