我国劳务派遣现状分析

丁 芳

（金陵科技学院人文学院 江苏·南京 211169）

工业革命带来了活跃的资本和劳动力市场，劳务派遣作为能将这二者有效结合的重要制度应运而生，这个被各主要发达资本主义国家广泛使用的制度也随着中国改革开放的深入被引进中国。经济的发展及中国的体制改革诞生了两个重要群体，从土地上解放出来的农民工及自主择业的大学生，市场上出现了有史以来数目惊人的“自由”受雇者，有效的劳务派遣制度能够促进人才及人才信息的流动，惠及劳资双方，因此成了中国制度完善的必须。

一、劳务派遣基本理论

（一）劳务派遣概念

劳务派遣或曰“人才租赁”，是指依法设立的劳务派遣机构和劳动者签订劳动合同后，依据与用工单位订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到用工单位工作。劳务派遣的出现使得雇佣关系中劳动力的所有者与使用者分离，由传统的劳动者与用人单位的两方雇佣模式转变为派遣机制下的三方雇佣模式。劳务派遣这一用工形式在全世界得以迅速蔓延主要基于其不可替代的两大用工优势。一是用工成本低，二是人事管理专业化。

（二）劳务派遣的历史发展

劳务派遣作为一种劳动雇佣和使用相分离的就业制度，美国是其发源地，后来在欧洲与日本获得了长足发展。现代劳务派遣制度则产生于20世纪40年代的晚期、50年代早期的法国、英国、荷兰、美国等国家和地区，而今劳务派遣制度已在世界上多数国家得到广泛推行。世界上最早的人力资源公司万宝盛华全球成立于1948年，是世界上最大的私人雇主，提供涵盖整个雇佣生命周期和商业周期的一系列服务，包括人才推荐、临时合同派遣、员工测评和筛选、培训、外包和咨询等。不仅如此，在世界上多数国家，劳务派遣在全部就业中的比重呈逐年上升到趋势。“劳动力派遣业者国际联合会”的统计数据表明，2004年各国派遣工占劳动者的比例，美国为1.93%，日本为1.3%，英国为5%，法国为2.1%，德国为1%。美国现在有7万多家劳务派遣公司，以美国最大的派遣机构万宝盛华为例，为全球40多万个企业的200多万人提供职业发展机会，年收入超过160亿美元，曾排名世界五百强的前二百名。［1］

（三）劳务派遣类型比较

从对劳动者权利义务关系的影响以及劳动者与派遣单位之间的关系来看，劳务派遣基本上可以分为两大类：即雇佣型派遣和登录型派遣。在雇佣型派遣中，被派遣劳动者与派遣单位之间存在着持续的雇佣劳动关系，即使被派遣劳动者未被派遣出去工作，派遣单位仍有持续给付工资的义务。在这种型态下，派遣单位与被派遣劳动者之间签订的劳动合同，有持续性。不论是被派遣劳动者等待派遣工作的等待时间，还是派遣单位与用工单位间所订立的劳务派遣协议期间结束，派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同并不消灭。如果派遣单位要解除或者终止其与被派遣劳动者之间的劳动合同关系，将与普通劳动合同一样，受到劳动法上解除或者终止方面的限制。即只要派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动关系继续存在，派遣单位就有义务继续给被派遣劳动者发放工资。登录型派遣指被派遣劳动者仅在派遣期间才与派遣机构订立雇佣劳动合同。这种类型劳动者仅仅是在派遣单位进行登记，直到有用工单位向派遣单位提出劳动力需求，正好这个需求符合被派遣劳动者的条件，此时派遣单位才与被派遣劳动者签订劳动合同。这个劳动合同的期间一般是与劳务派遣协议的期间相同。可见，登录型劳务派遣中劳动者的劳动关系比雇佣型派遣中的劳动关系的更加不安定，出于对劳动者利益的保护，一般各国法律都会倾向于提倡雇佣型劳务派遣合同。《劳动合同法》在制度设计时也是优先选择了雇佣型劳务派遣方式。

二、我国劳务派遣制度存在的问题

（一）劳务派遣严重滥用

《劳动合同法》第六十六条规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。然而，对于什么是“临时性、辅助性、替代性”，《劳动合同法》并未给出清晰的定义，根据全国人大法工委劳动部的答复，临时性意指用工期限不超过六个月，辅助性指非主营业务岗位，替代性则指正式员工离开无法工作的时间。法工委关于“三性”的解释有其科学性，然而这个解释并不具有法律效力，现实中滥用劳务派遣这种用工形式的情形比比皆是。这就导致了劳务派遣这一在西方只用于灵活就业的用工形式，在我国正呈泛滥之势。按照全国总工会的调查报告数据显示，我国劳务派遣工总数已经高达6000多万，占到我国国内职工总人数的20%［2］。而且这个数字还在逐年上升。而世界发达国家劳务派遣工占总就业人口的比例不大，美国为2%、日本为 3.4%、英国为 2.6%、德国为 1.2%、法国为2.1%、荷兰为 2.5%，多数分布在 3%以下［3］。 相比之下，我国劳务派遣用工占企业全部用工比例偏高。劳务派遣工几乎遍布各行各业，包括各类企业、学校、医院和事业单位，涉及的职业、岗位门类齐全。如此庞大的用工规模明显超出了《劳动合同法》规定的“临时性、辅助性、替代性”的用工范围，劳务派遣用工形式逐渐演变成为一种主流的用工形式，标准劳动关系却出现了边缘化倾向。

（二）同工不同酬

同工同酬是《宪法》所保障的劳动者的基本权利之一，《劳动合同法》对这一原则加以确认。《劳动合同法》第六十三条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”可见，我国涉及劳动权方面的立法一直以来都把同工同酬作为一项基本原则加以规定的。然而在业界，劳务派遣工与正式工同工不同酬的现象却很普遍，劳动和社会保障部曾就“同工不同酬”调研了43家大型国有企业，发现相当一部分企业存在“同工不同酬”现象。广东省省情调查研究中心发布的《2006年省情调查报告》显示，广东省“同工不同酬”现象也相当严重，不按岗位、技能、业绩等个人素质和对单位的贡献分配，而是按正式工、合同工、临时工等“身份”来分配的现象还很多。［4］

（三）派遣公司资质过低

《劳动合同法》第五十七条规定：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。五十万的注册资本貌似比普通公司的注册门槛高出很多，但其所能承担的风险其实还是很有限的。依据现在的货币购买力来判断，劳务派遣机构五十万元旦注册资本在实践中己经不能作为劳务派遣机构是否具备一定实力的衡量标准。这就导致很多劳务派遣单位条件极其简陋，通常只有几部电话、几台电脑、两三个工作人员，就堂而皇之地经营劳务派遣业务。因此，现阶段劳务派遣的“飞速”发展是一种虚假繁荣现象，行业总体水平很低，业内无序竞争的现象严重，尚未形成有规模和有影响的劳务派遣企业品牌。

（四）逆向派遣严重

逆向劳务派遣是指劳动者已经有了工作，用人单位却偏偏不与他签订劳动合同，而是找一家劳务派遣公司签订劳动力派遣合同，劳动者以派遣员工的名义从事劳动。在此情况下，实际用人单位与劳动者存在事实上的劳动关系，但通过签订劳动力派遣合同，却将责任转嫁给派遣单位，变成与劳动者没有劳动关系的第三方。“逆向派遣”往往导致派遣劳动者与接受单位职工相比同工不同酬，不能享受正常的福利待遇，派遣单位和接受单位责任划分不明确、不利于劳动者的保护等一系列问题。“逆向派遣”的实质就是假派遣，与“劳务派遣”的立法目的背道而驰，而且由于其会损害“被派遣”劳动者的权益，因而也违背了不得利用法律达到不正当的乃至非法的目的的法治理念。

三、完善我国劳务派遣制度的建议

（一）合理规范劳务派遣适用范围

我国现行《劳动合同法》对劳务派遣岗位所作的限制是“临时性、辅助性、替代性”，然而这个“三性”的界定显然过于含糊，需要进一步细致化。对此，国际上有两个标准可供参考：第一是限定具体的行业。国外的劳动立法一般都对劳务派遣用工的行业范围进行了明确规定。比如德国劳动立法明确禁止在高危行业采用劳务派遣用工形式，包括港口运输业、建筑业、制造业等。韩国《派遣劳动者保护法》第五条也对禁止引入劳务派遣用工方式的具体行业作出了规定。［5］日本在《保障工人派遣业适当运行和改善派遣工人工作条件法》中明确了二十六种许可派遣的行业；第二是通过限制派遣期限界定劳务派遣适用范围，将劳务派遣这一用工形式限定在短期劳动合同中。例如德国，只有期限不超过九个月的劳动合同中才允许使用派遣用工的方式。［6］

（二）界定同工不同酬的可实施性标准

同工同酬权是“人权”、“平等”理念的具体要求。我国1994年《劳动法》第四十六条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”此外，《劳动合同法》也细化了劳动者的同工同酬权。但是这些立法均没有给“同工同酬”一个明确的界定标准，因此，当发生“同工同酬”的争议时，裁判机构必须给“同工同酬”作出一个科学的解释。笔者认为，“同工同酬”标准的界定，必须着重把握以下三个方面：首先是劳动者的工作岗位和工作内容必须相同；其次是，劳动者付出了相同的工作量；再次是这些工作量换来了相同的工作业绩。另外在分配过程中，“同工同酬”应实质上考量劳动者获得的利益，不能一味追求形式均等。

（三）提高劳务派遣机构进入门槛

劳务派遣机构是否具备一定实力直接关系到劳务派遣市场秩序的稳定和劳动者权益的保护，因此，劳务派遣机构的存续应当进行严格规范。政府劳动力市场监管部门亟需提高劳务派遣公司市场转入门槛，具体而言可以从两个方面着手：首先是设置劳务派遣许可制度。劳务派遣许可制度是指凡是意图从事劳务派遣业务的自然人或法人，必须事先向劳动行政主管部门提出设立申请，经审核批准并取得劳务派遣经营资质后才能从事劳务派遣业务的制度，该种特许准入制度的目的在于控制劳务派遣机构的数量，防止派遣机构的滥设，以免给被派遣劳动者带来损害，从而抑制劳务派遣过度使用所产生的负面因素。［7］其次是建立保证金制度。从控制劳务派遣单位的市场准入门槛来看，保证金制度是一个行之有效且操作性极强的手段。保证金制度要求用工单位与派遣单位按风险大小和人员数量缴纳一定数额的保证金，存放于劳动就业管理机构指定的专门银行账户，作为被派遣劳动者权益被侵害时的救助基金进行使用。保证金制度引入了必要的风险担保机制，保证派遣公司的运作资金。

（四）严格企业法律责任

日本20世纪70年代开始大面积应用劳务派遣这一用工形式，到1986年即制定了《保障工人派遣业适当运行和改善派遣工人工作条件法》，派遣人数从1986年的14万增加至2005年的106万，占其就业人数的21%。法国、德国、荷兰、意大利、葡萄牙均制定了比较严格的劳务派遣立法，其立法中，关于派遣企业的法律责任都非常详尽明确。而我国劳务派遣法律责任仅在 《劳动合同法》相关条文中有所涉及，《劳动合同法》第五十九条规定：劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。第九十二条规定：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。这两条规定均未涉及到逆向派遣的法律责任承担问题，而现实中逆向派遣是派遣单位规避法律责任的主要途径，因此我国应加强立法，限制逆向派遣在生活中的应用，或者将逆向派遣定义为非法行为，要求用人单位承担违法运营的法律责任。

四、结束语

总之，劳务派遣制度在保护劳动者的权利规范企业用工方面起到重要作用，是我国目前制度建设的重要内容之一。当下，我国应针对劳务派遣滥用、同工不同酬、逆向派遣严重的现象从立法及制度上弥补漏洞，给各相关概念在立法上确定明确的边界，同时应提高劳务派遣单位的门槛，保证派遣单位承担责任的能力，从根本上维护劳动者的权利。

［1］王丹.国内外劳务派遣的现状及发展趋势探析［J］.经济研究导刊，2011（33）：187－188.

［2］全国总工会.国内劳务派遣调研报告［R］.2011.

［3］郑东亮.劳务派遣的发展与规制［M］.北京：中国劳动社会保障出版社，2010.124.

［4］柯振兴.论同工同酬［J］.现代商贸工业，2009（09）：233－234.

［5］柯菲菲.劳务派遣工主张“同工同酬”的裁判困境分析［J］.研究探索，2011（12）：18－20.

［6］魏艳春.日本的人才派遣与《人才派遣法》［J］.中国人才，2001（10）：32－33.

［7］陈开一.论我国劳务派遣制度立法的完善［D］.西南政法大学，2011.23.