网络新型不正当竞争行为的反不正当竞争法律规制研究

■商登珲 西南政法大学经济法学院

随着网络经济的飞速发展，既为全球经济开辟了一个崭新的网络市场，也催生了大量的网络新型不正当竞争行为，如“百度竞价排名”、“3Q大战”①等。法律规制的滞后使得各种网络新型不正当竞争行为在互联网市场中恣意妄为，给网络经济，特别是我国市场经济带来了巨大的损失，给网络市场的稳定性产生了恶劣的影响。网络新型不正当竞争行为亟待反垄断法规制。

一、网络新型不正当竞争行为的法律规制现状及缺陷

1.立法层面

（1）立法权威性不足

目前我国规范网络新型不正当竞争行为所依据的法律主要是1993年颁布的《反不正当竞争法》，并辅助以各种法规、规章、司法解释等②。总体来说已经在一定程度上形成了一套具有中国特色的网络法律规范体系。但随着网络经济、技术的飞速发展，现行立法早已跟不上技术革新的步伐，逐渐暴露出许多问题。

首先，相关立法除《反不正当竞争法》之外，大多是行政法规、部门规章、司法解释等。诸如此类的多头立法导致了各项立法的效力层次普遍较低、缺乏权威性，不能有力地打击新型网络不正当竞争行为。而且，我国反不正当竞争法是在市场经济体制建立初期制定的。距今为止20年过去了，市场经济早已今时不同往日，遑论互联网的兴起、信息技术的飞速发展所带来的冲击。仅靠《反不正当竞争法》中规定的十一种不正当竞争行为早已无法应对诸多网络新型不正当竞争行为。其次，相关法律条文多以列举式为主，适用范围也相应地局限于列举范围之内，在网络技术日新月异的今天暴露出呆板、僵硬的弊端，更加不能有效应对日新月异的新型网络不正当竞争行为，使多数网络新型不正当竞争行为陷入无法可依的困境，导致立法权威受到极大的减损。

（2）申诉权主体范围狭窄

我国《反不正当竞争法》第1条明确指出，反不正当竞争法的立法目的是保护经营者和消费者的合法权益。由此可以推知，《反不正当竞争法》的适用主体是经营者和消费者。但《反不正当竞争法》第20条却规定，“被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼”，将申诉主体范围限于经营者。然而，实践中被侵害的对象往往是消费者，特别是在互网络领域，受侵害的主体绝大多数是作为网络服务接受者的消费者。例如，“软件攻击”会导致消费者计算机无法正常使用、软件无法正常运行。这虽然也损害了经营者公平交易的权利，但在更大程度上损害了消费者自由选择权。诸如此类，不胜枚举。长此以往，无疑是将网络空间中占绝对多数的消费者的合法权益排除在外，使其得不到任何保障。

另外，《反不正当竞争法》第2条第3款规定，本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。这一规定是从主体资格的角度出发，将“经营者”限定在法人、其他经济组织和个人的范围内。其中暗含的条件就是登记注册。而网络市场中很多所谓“经营者”都是未经注册登记、未取得营业执照的组织或个人。这些组织或个人显然不在《反不正当竞争法》列举的范围内，当其进行不正当竞争行为时，如何适用相关法律进行规制呢？与此同时，登记注册也在一定程度上将相关法人、其他经济组织和个人限定为中国国籍。众所周知，互联网是全球范围的网络空间，所涉及的网络交易活动主体并非局限于一国范围。一国经营者经注册登记获得的主体资格能否获得普遍认同及相关案件的管辖问题等都是我们当前网络不正当竞争法律规制亟须解决的难题。因此，我国现行立法对于适用主体的界定过于狭窄，不能涵盖新型网络经济行为的所有主体，更加无法保证相关法律法规的有效实施及对违法行为的有效规制。

（3）经营者义务和责任规定不足

在网络交易模式日新月异的今天，淘宝、凡客等购物网站的异军突起，网上消费在人们的日常消费中占据着较大的比重。越来越多的网上支付、网上通讯活动使网络新型不正当竞争行为的危害方式更直接、范围更广、程度更深。例如，为实现网上交易，很多消费者都开通了网上银行，并且在网上注册了相关账户，其个人信息、银行账户信息都被储存在相应的云端数据库中。这就为网络经营者实施窃取其他竞争对手的商业信息、对其进行黑客攻击等不正当竞争行为提供了便利。而且一旦信息泄露，不仅对经营者造成极大的损失，而且对于消费者的人身、财产安全也会造成不可估量的危害。而我国《反不正当竞争法》中并没有对此类情况的相关责任作出规定，导致侵害行为发生后，受害人维权无法可依，法院追究查处难度大，《反不正当竞争法》的实施效果极差。

网络空间中不正当竞争行为的实施者大多是经营者，本质上是以营利为目的的“经济人”。由于缺乏相关法律法规的规制，且经营者在虚拟空间进行经营活动的过程中缺乏自律，网络经营者的违法行为就成为零成本的绝对获利行为。在利益的驱使下，网络新型不正当竞争行为势必会愈演愈烈，最终危及网络市场秩序。

2.司法层面

网络交易活动往往是通过数据电文的形式进行传递，纠纷发生时当事人所提交的证据也就不再局限于传统的证据形式，而是一种新的、以数据形式存在的电子证据。由于电子证据形式多样，且刚刚进入司法实践领域，因而司法部门普遍对之认识不足，进而导致司法活动中对电子证据的搜集、管理、采信等过程中出现很多新问题。

司法活动中证据的适用过程包括取证、举证、质证和认证四个环节。首先，取证环节。证据的采集是证据适用的基础。一方面，由于网络的特殊性，电子证据往往以网页、电邮、聊天记录等形式出现，网络储存的即时性导致除非用户自行保存，电子证据在云端的储存一般不会持续很长时间，导致后期司法过程中的取证困难；另一方面，电子证据的采集往往需要聘请专业人员进行，过程较为复杂、成本也相对较高，而目前司法队伍中尚缺乏相关专家队伍，相关设备和技术支持也远不能满足电子证据收集的要求，对于成本收益的考虑也使电子证据的采集面临较多障碍。其次，举证环节。举证是对前一阶段所采集的证据进行筛选的过程。由于缺乏相关证据规则的立法，导致司法实践中对何种证据可以作为电子证据的认知较为模糊，相应的对于质证和认证两个环节中证据证明力的判断也造成很大的困难。最后，根据我国现行立法规定，证据应当具有关联性、合法性和真实性。特别是真实性，很可能直接关系到案件判决结果。由于电子数据等很容易被篡改而不易被发现，且大多数法官缺乏相关专业知识，司法实践中对于电子证据真实性的判断面临着极大的挑战。同时，在电子证据的运行过程中经常会涉及到与公民隐私权、言论自由权等的冲突问题，也是司法实践中亟待解决的问题。

3.执法层面

根据我国《反不正当竞争法》第3条第2款规定，县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。这说明我国目前是以工商行政管理部门作为反不正当竞争执法机构的，同时在法律法规有授权的情况下，其他任何部门都可以进行监督。这种执法体系有三个明显的弊端：第一，工商行政管理部门严重缺乏独立性，既受上级机关指导，又要受同级政府的领导。在执法过程中免不了要受地方政府的干扰和影响，产生权力寻租现象。第二，工商行政管理部门的主要职能是行政管理，对于反不正当竞争特别是网络反不正当竞争这一高科技含量、高专业性的执法工作，很难保证执法的效果。而且其本身的行政管理工作就十分繁重，再将这类执法工作交由其承担，势必难以兼顾，很难保证执法效果和及时性。第三，《反不正当竞争法》还规定，在法律法规授权的情况下，其他部门也有权进行监督检查。这会导致同一执法过程中可能会牵涉多个部门，不仅会导致重复执法的资源浪费现象，也极易造成执法尺度不一、利益冲突、相互推诿等各种影响司法公正、减损司法权威的现象。

二、网络新型不正当竞争行为法律规制的完善

1.健全相关法律法规

（1）扩大申诉权主体范围

如上所述，申诉权主体范围的局限性极大的损害了在网络空间中占有绝对多数的网络用户（即消费者）的利益。故应当将申诉权的适用主体扩大，扩大到所有参与网络经营活动的主体。申诉权主体仅限于从事商品经营活动的法人、其他经济组织和个人远不能有效规制各种新型不正当竞争行为。对于网络新型不正当竞争行为，不仅仅是那些从事商品经营活动的主体，还有更多的接受服务的主体，甚至还包括许多不具有相应主体资格的组织和个人。如果不将这些主体纳入适用范围，无疑增加了法律监管、行业自律及用户救济的困难。故在规定适用主体范围时，应当从行为性质而非主体资格出发，尽可能多的把利益相关主体纳入申诉权适用主体的范围，使违法者受到制裁，受害者权益得到保障。

（2）明确网络服务提供商的义务和责任

我国现行立法并未明确规定网络服务提供商的责任和义务，仅在《信息网络传播权保护条例》的14条和23条中体现了所谓“避风港原则”③和“红旗原则”④，但也仅仅是一些被动的、不具有可操作性的原则性规定。在网络新型不正当竞争行为频发且形式日益多样化的今天，给受害人救济造成了很大的困难。为了加强网络服务提供商的自律意识，方便受害者申诉救济，应当在立法上对网络服务提供商的责任、义务做出明确规定。

第一，形式审查义务。传统避风港原则仅仅要求网络服务提供商在接到通知后采取审查、删除等措施，但这往往是在侵害已经发生的前提下的事后救济，权利人的名誉、财产等已经受到一定损失。故应当明确审查义务，规定网络服务提供商对其网页内容、链接等服务的相关信息进行提前审查，在保证其形式和外观上不会对相关权利人造成损害的前提下提供相关网络服务。

第二，协助义务。由于网络信息领域具有高度的专业性，在司法实践中相关办案人员往往不具备相关专业知识，对相关司法、执法活动造成障碍。故网络服务提供商在相关案件发生后应当主动向法院提供相关数据资料，协助法院办案活动，提高执法效率，保证司法公正。

第三，明确违法责任。为防止经营者不择手段、不顾后果的追逐利益，不仅需要明确义务以加强自律，更要明确其违法责任。一方面可以增加其违法成本，在进行不正当竞争前提醒其考虑违法后果，悬崖勒马；另一方面还可以明确受害者的申诉依据，提高自我防范意识。义务与责任的明确能够给网络服务提供商敲响警钟，减少不正当竞争行为的发生。

2.规范司法实践

目前我国网络反不正当竞争司法活动中存在的主要问题就是证据问题，而举证问题中最核心的就是电子证据的采集和认定问题。由于涉及到专业领域，缺乏专业知识和相应的证据采信规则，故规范司法实践也应当从这两个方面出发。

首先，取证环节。一方面，加强对网络交易信息的储存，在交易双方自行保存的基础上，加强监管主体的及时、主动储存。换言之，由法院等监管主体设立专门的网络云端储存平台对网络交易信息进行汇总处理。但云端储存在容量和时效等方面的局限性，决定了其不可能对所有交易信息永久地储存，因而只有对那些主动加入云端储存计划的交易主体进行一定期限的储存，以2年为宜。另一方面，加强相关取证人员的信息技能培训，同时聘请专业的信息技术人员，特别是在招聘的时候优先招录兼有法学和信息技术背景的司法从业人员。此外，为提高电子证据采集和存储的效率，还应当抓紧实现相关设备和技术的升级换代。其次，举证、质证环节。如上所述，举证是对前一阶段所采集的证据进行筛选的过程。规范司法实践，首先要让相关举证工作有法可依。具言之，要加强学习，深化对电子证据形式、性质等的认知。而且要加强对电子证据真实性的辨别，借鉴民法相关证据认定、证明力等方面的成熟经验，对不同形式电子证据的证明力给予明确规定，既能强化举证、质证环节关于证据关联性、合法性、真实性的判断，也能有效规范司法实践。最后，强化司法建设，提高司法从业人员专业素质。正是由于大多数司法从业人员缺乏电子证据相关专业知识，才导致许多网络新型不正当竞争案件无所适从、无据可依。只有提高司法人员专业素质，才能实现对电子证据来源、真实性等方面的严格审查，才能明确相关证据链、证明力等方面的判断。同时，为提高司法效率，还可以引入专家辅助人制度，在“3Q”大战中，专家辅助人对于案件相关专业领域的事实认定就发挥了巨大的作用。在相关司法人员和专家辅助人的密切合作的基础上，在法律明文规定证据标准的同时，发挥法官的主观能动性，保证司法活动的合理有据，提高司法效率和司法公正。最后，在电子证据的运行过程中，还应当着力保护公民隐私权、言论自由权等，实现法律规制与公民宪法权利的良性互动。

3.完善执法体系

随着网络新型不正当竞争行为的日新月异，政府工商行政管理部门在反不正当竞争执法过程中的弊端日益凸显。欲提高反不正当执法效率、完善执法体系，就应当建立一个独立的反不正当竞争执法机构。一方面，它是一个仅受上级管辖的中立机构，不会受到地方行政部门的影响，能够有效避免权力寻租的现象。其次，它将实现反不正当竞争执法权的统一，由独立的、权力无涉的机构统筹执法工作。既能实现统一、标准执法，也能有效避免重复执法所造成的资源浪费现象。同时，权责主体的明确和统一，也能减少利益博弈、相互推诿等减损司法权威的现象发生。最后，反不正当竞争执法权的收拢也能解放工商行政管理部门，使其有更多的精力投入行政管理工作中去，有效防止执法低效的同时，极大地减轻了其工作负担。

三、结语

随着网络信息技术更新换代的频率越来越快，网络新型不正当竞争行为也是层出不穷，使得反不正当竞争法律规制工作一时间难以有效应对。鉴于此，本文从立法、司法和执法三方面展开研究，分析了当前网络新型不正当竞争行为规制所存在的问题，针对现状及困境提出：坚特征及表现形式的基础上，从立法、司法和执法三方面展开研究，针对现存规制体系所存在的缺陷和困境，提出扩大申诉权主体范围、明确义务和责任等立法建议、规范电子证据司法实践、建立独立额反不正当竞争执法机构等完善意见。唯有如此，才能有效规制网络新型不正当竞争行为，维护良好的网络市场竞争秩序。但随着网络经济的飞速发展，网络相关主体的自我约束也同样不容忽视，也将成为今后规范网络市场新型不正当竞争行为的重点。

注释：

①2011年，奇虎公司指控腾讯公司滥用在即时通讯软件及服务相关市场上的支配地位，限制用户与奇虎公司进行交易等。

②国务院针对管理网络服务颁布的行政法规：《互联网上网服务营业场所管理条例》与《互联网信息服务管理办法》等；最高法、最高检、公安部针对网络问题做出的一系列司法解释、部门性规章：《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫移电子信息形式案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于屯理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》等等。

③“避风港”原则是指在发生著作权侵权案件时，网络服务提供商只提供空间服务，并不制作网页内容，如果其被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担侵权责任，包括两部分，“通知+移除”。

④“红旗”原则是“避风港”原则的例外适用，红旗原则指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，如果在这样的情况下，不移除链接的话，就算权利人没有发出过通知，我们也应认定这个设链者知道第三方是侵权的。

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