浮动抵押制度研究

刘 莉

（黑龙江司法警官职业学院，哈尔滨 150069）

一、浮动抵押制度历史渊源

浮动抵押是担保物权体系的重要组成部分，是可确定财产担保的延伸，追本溯源，必然蕴含于罗马法的担保物权体系中。罗马物权法不仅对所有权制度规定完备，而且在调整物的利用关系的他物权制度建制方面也依然发达。无论是在整体制度架构设计上，还是具体制度体现上，罗马法担保物权制度对大陆法系和英美法系都产生了深刻影响。从罗马法包含信托、质押、抵押等物权担保体系看，抵押权制度已经具有浮动抵押的萌芽特征，映射了现代法律制度精神。最主要表现为标的物可以是聚合物，如牛羊群等可变化增减的财产，符合了浮动抵押制度的较为突出的可变化特性。从英美法系看，现代意义上的浮动制度则是源于英格兰的衡平法。1862年，Holroyd诉Marshall案中，确立了对于将来获得的财产可以设立抵押。1870年的Re，Paruprta，New zealancl co．判例对浮动抵押制度予以确认。该判例认为，出抵一家企业现有和将来的全部资产的效力等同于出抵整个企业，就是说，企业的全部资产（不分固定资产或流通资产、现在的资产或未来的资产）都能设立浮动抵押，而且抵押权人不得任意干预企业事务和财产处理。直至上世纪70年代，苏格兰正式颁布了公司浮动抵押和托管人法，浮动抵押第一次由判例法成为成文法，成为各国设立浮动抵押制度的典范[1]。

浮动抵押制度的法律继承，以日本和美国为其典型代表。1958年，日本制定《企业担保法》，将浮动抵押制度改称为企业担保。美国《统一商法典》第9－2047条对“嗣后获得财产”做了规定。同时，还获得了巴西、澳大利亚等国的肯定，浮动抵押制度得到世界各国立法例的继承和发展。

二、浮动抵押制度内涵厘定

浮动抵押概念内涵的界定，是法律制度设计的基础，同时也是理论讨论的起点，因此，明确浮动抵押内涵界定具有重要的理论价值和现实意义。理论界学者通过严格的界定，清晰地表达其内涵。梁慧星教授和王利明教授分别在物权法草案建议稿中表述为:“就企业的全体财产享有优先于其他债权人先行获得清偿的权利”和“抵押人以其所有的全部财产为标的而设定的抵押”。董学立认为，浮动抵押是指适法主体在现有和将来的部分或全部财产上设定的抵押，在行使抵押权之前，抵押人在正常经营活动中对抵押物保有处分权[2]。在英美法的研究中对此并没有严格的界定，更多的是阐释于案例中。最先阐述浮动抵押含义的是Macnaghten法官。在1897年Government Stocks and Other Securities Investment Co．Ltd．Manila Rly Co．一案中做出了初步界定。其后Macnaghten法官与Romer法官针对浮动抵押做出了实践界定。Romer法官所做定义，备受关注，成为浮动抵押最权威的定义。Romer法官提出浮动抵押的内涵至少应包含三个要素:其一，其设定或于现有财产，或于将来之财产;其二，设定之财产可以发生增减变化;其三，于浮动抵押确定前，抵押人可自由经营、使用财产。

无论是大陆法系学者的定义，还是英美判例法中的法官描述，都可以看到对浮动抵押制度内涵界定主要体现为:（1）财产范围界定。浮动抵押权的财产范围，将抵押人在将来可获得的财产亦纳入范围，也未对现有财产做出确定性的约束;同时还将传统抵押权的担保物限于有体物做出了突破，将可用于交换的财产性权利纳入其中。（2）抵押权的附着浮动性。浮动抵押制度则是将其抵押权附着变化之中的财产或者权利上，权利实现之时附着于可确定的财产和权利范围之上，而对浮动抵押权设立之时的财产和权利增减变化并无干涉，可见浮动抵押权的浮动性。

故此，浮动抵押制度的概念界定更加应该体现出其本质内涵，是抵押人以现有的、将来取得的财产和权利为保障，于法定事由或者约定事由出现时实现财产权利的担保制度。

浮动抵押制度因其权利客体、权利实现方式等不同于传统的固定抵押、财团抵押等制度，而展示其独特的法律个性。其特征主要体现在:

其一，权利性质复合性。在传统的担保体系中，无论是抵押权、权利质权、留置权等都体现了财产价值的保障性特征——无财产无权利;浮动抵押担保制度于其设定时更多的是具有财产保障的形式性特征，兼具了财产与权力的共同保障性。浮动抵押担保与传统抵押权的性质区分，凸显了浮动抵押担保制度的优势，更加适应物权法体系向利用和投资方向发展的趋势。

其二，担保标的物集合性。浮动抵押担保标的物是不动产、动产、权利等集合体，并且各财产之间可能存在着相互依存等紧密的生产、使用等关系，使其总体财产的担保价值大于单个财产相加之和。而传统的担保，或设定于动产，或设定于不动产，不存在财产与权利的集合，在范围上和应用上小于浮动抵押担保制度。

其三，抵押物的浮动性。浮动抵押权设立后、结晶前，抵押物会因抵押人的生产经营情况变化而不断地变化，会出现动产和不动产之间的转换，也会出现财产和权利之间的转换，亦有可能出现债权和债务之间的转换，等等，导致了抵押物的浮动性特征。浮动抵押制度的整体担保价值的浮动性，是区别于传统担保物的最为主要特点，正是抵押财产的浮动性，负载了浮动抵押制度的核心财产基础，确立了浮动抵押制度设计的财产优势。

其四，财产处分自由性。浮动抵押权的设定不排除结晶前，抵押人因正常的经营活动而对抵押财产的处分权。浮动抵押的制度设计优势在于抵押权确立前对于财产的自由处分，从传统的担保视角审视具有不安全性，但是在以物的利用为中心的背景下，其制度优势的吸引力已经远远超越其存在的不足，确立于各国立法例中。

三、浮动抵押制度价值分析

从所有权为重心向物的利用为重心转变的物权法体系中，可以清晰地辨认担保制度的发展脉络。担保制度正在实现由保全功能向投资功能的蜕变，由物的权利保障性向物的利用性转变。浮动抵押制度产生于工业革命晚期科技进步的狂热时代，在这样的背景下，其制度设置不可避免地带有鲜明的追求效率的价值取向[3]。浮动抵押制度依托传统的抵押权形式，实现了自身独特价值与传统担保物权价值的融合。浮动抵押制度的主要价值体现为:

第一，兼顾了物的静态和流转需要，顺应了物权体系以占有为中心向物的利用为中心的发展趋势。浮动抵押制度，因其在设定上保留了担保制度公示形式，在权利的实现上保留了优先权的效力，而满足了物权体系的静态需要。而浮动抵押设定后的无干涉的经营权的行使，保障了抵押人参与市场经营、扩充资本实力的需要，契合了动产及权利的流转要求，实现了物权担保体系的动与静的紧密结合，顺应了以占有为中心向以利用为中心的物权体系发展趋势。浮动抵押制度设计的静态和动态兼顾的价值表现，不仅适应传统民众对于财产的安全价值要求，而且从市场要求上适应了财产流转要求，顺应了经济社会发展的大背景要求。

第二，平衡了抵押人和抵押权人的利益关系，促进了抵押的人动产流转，体现了效率价值。浮动抵押制度中，抵押权人的财产保障需要，是借助了物保与人保的结合形式，即结晶后固定抵押形式的转化和抵押人具有的制度性保障或者诚实信用的人格保证。抵押人充分利用现有及将来的财产形式，既实现了融资需要，同时，又突破了传统抵押制度结构中财产的限制流转，实现了动产及权利的有效流转，极大地提高了抵押人财产效率，繁荣了市场经济，从制度构造上实现了浮动抵押制度的效率价值追求。浮动抵押制度中，抵押物的价值浮动性和财产处分的自由性，克服了传统抵押制度中抵押标的物使用、处分受到限制的缺陷，在实现财产保全性的要求下，实现了财产的流转功能，有效地平衡了抵押人和抵押权人的利益要求。

第三，浮动抵押制度有效地扩充了市场主体吸纳资金的空间，体现了担保制度的融资功能。依照传统抵押制度，抵押权设立后，不动产、动产、权利或为登记限制流转，或为移转占有，从价值上看更多地体现了权利实现的担保性，已经丧失或只具有极其微弱的融资功能。从社会资源配置上看，数额巨大的动产或权利被弃之不用，极大地浪费了社会资源。浮动抵押标的物则是负载了担保性和使用性，在法律制度框架下实现了担保价值外，在现实的经济运行中则是充分地实现了使用价值，有效地充实了市场经济主体的资金和财产价值空间，更加有利于市场经济主体的活动。

第四，浮动抵押制度保留了抵押担保的形式要求，体现了其安全价值基础。其一，登记公示制度。抵押人对抵押财产无限制的处分权，是构成债权人权利落空的主要威胁，因此进行公示是防范风险的重要手段。其二，优先权的设定。浮动抵押优先效力是制度构成的核心，优于普通债权清偿和结晶后设定的抵押权是其优先性的重要表现，也是保证浮动抵押权顺利实现的重要制度设计。其三，浮动抵押的否定。浮动抵押制度因抵押人或第三人的恶意行为使浮动抵押制度丧失其应用价值。

第五，浮动抵押制度有效地避免了破产市场主体退出市场造成冲击，维护了经济秩序。传统的抵押权实现方式主要是财产的拍卖或者处分，会对经营企业造成致命的冲击，导致企业的经营能力严重不足，而浮动抵押制度因其制度设计的优点，可避免企业进入破产程序，实现企业的整体拍卖或者转让，无损于企业的财产价值。故此，浮动抵押制度的设计对于解决当前国有企业改革或者重组具有重大的参考价值。

浮动抵押制度因其在担保体系中独特的制度构造，倍显其在市场经济背景下融资功能强大、运行高效的巨大优势。但是浮动抵押制度在凸显价值的同时，也显露出制度建设上的不足:

首先，凸显效率价值，造成安全与效率的冲突。浮动抵押担保制度诞生之初，兼具以实现担保功能与融资功能为己任，因此，在制度构造本身便以效率价值为指向，弱化了权利附着于确定、不变的财产之上的方式，取而代之的便是以概括性、不确定的财产集合为保障，极大地弱化了债权人的财产保障性，造成了安全价值与效率价值的冲突。并且在制度设计上，未能通过切实的法律措施予以弥补安全性缺陷，仅仅通过市场的效率价值需求来掩盖安全性需求，因此，在现实的经济生活中，恶意利用而诱发的浮动抵押财产保障落空、权利人保障丧失的不公情形，也对现实的制度适用造成了不利影响，因此，弥补安全性缺陷、确保浮动抵押制度的现实适用，是现实制度设计和价值考量需要面对的重要课题。

其次，制度保障不健全，容易诱发权利保障不足风险。浮动抵押制度需要公示、企业信用体系、财产接管人制度等多方面的制度配套，否则易出现公示效力不明、抵押人恶意转移财产、直接沦为一般抵押实行等，对债权人及第三人的权利保障不周，诱发恶意适用，动摇财产担保的安全性基础。而从我国现实国情看，不动产的制度保障缺陷、登记制度不完善，动产制度适用的差异性和权利担保制度缺失，等等，都严重地制约了浮动抵押制度的适用，影响了浮动抵押制度的适用效用。因此，不断完善制度建设，加强社会环境建设，从而为浮动抵押制度创造良好的法治环境空间。

四、浮动抵押的效力

浮动抵押制度体系效力问题是浮动抵押制度的核心设计，是债权实现时对法定优先权、抵押权、质押权、留置权以及其他法定（约定）事由的权利序位安排，体现了债权实现的优先性，是债权实现保障的根本。《物权法》未对浮动抵押效力做出详细安排，梁慧星先生和王利明先生分别在《物权法草案建议稿》中做出了建议。梁稿第356条规定:“（一）同一公司的财产上存在数个企业担保权的，各担保权人的受清偿次序依登记的先后顺位，顺位在先的优先受偿;顺位相同的企业担保权，按债权比例受清偿。（二）企业担保权的标的物上存在法定担保物权的，法定担保物权优先于企业担保人受清偿，企业担保权的双方当事人排除法定担保物权优先次序的约定无效。（三）企业担保权确定前成立的特定担保物权，优先于企业担保权。”王稿第452条规定:“（一）抵押权人的财产上存在法定担保物权的，法定担保物权优先于浮动抵押权人受偿。（二）同一公司财产上存在数个浮动抵押权的，各抵押权的顺序依成立先后确定，前一顺位抵押权人优先于后顺位抵押权人受偿。同一日登记的抵押权顺序相同，按照抵押权人的债权额比例受偿。（三）当事人设定浮动抵押时，对公司财产上设定抵押权有约定的，按照约定。”

浮动抵押制度效力由两部分构成，即浮动抵押效力与固定抵押效力。结晶前，浮动抵押体现为较弱的浮动抵押效力，其不能对抗抵押人的正常经营活动，不能对抗于此设定抵押担保事项;结晶后，浮动抵押转化为固定抵押，依法产生抵押权的优先与对抗效力。

1．浮动抵押与结晶前设定担保的关系。其一，浮动抵押担保优于其他担保。浮动抵押的设定虽然无特定财产附着，但是浮动抵押的设定公示方式足以产生其后设定的担保的对抗效力，浮动担保设定的时间序位和设定目的，都足以排除后来设定的担保方式的干扰，获得优先权效力。若从反面看，后设担保方式优于浮动抵押的效力，将使浮动抵押制度流于形式，抵押权人的财产保障目的落空，因此，从一般的效力上讲，浮动担保抵押权具有优先于后设担保方式的效力，是符合制度设计目的和初衷的。其二，当事人的特殊约定。浮动抵押权优于后设担保方式原理并非一成不变，若因特殊原因或目的，后设担保方式的抵押人可经浮动抵押权人的书面同意后，产生优于浮动抵押权的约定优先权。特殊约定优先权方式既保障了浮动抵押人的正常生产经营的需要，也保障了浮动抵押权人的合法权益，实现了二者目的的均衡。

2．浮动抵押与结晶后设立法律担保的关系。首先，担保优于浮动抵押。结晶事由出现后，抵押财产固化为固定抵押，不需要重新登记便具有抵押权的对抗效力。浮动抵押与固定抵押的效力关联性与延续性，设定时至结晶期间所发生物权、债权、知识产权等均进入抵押权附着范围，于结晶事由出现后再为担保事项标明债权人的权利处分或放弃，因此后设定担保事项具有优于浮动抵押的效力。若为结晶事件发生时，因公示不完全而致使善意第三人为浮动抵押财产事项设定担保，则应排除结晶法律效果发生，依抵押人正常生产经营规则处理，保障善意第三人的合法权利。其次，特别约定事项。浮动抵押结晶后，是否允许在固定抵押财产上再设定担保权利，应由抵押权人和抵押人在浮动抵押设定时至结晶事由出现后进行特别约定，以排除一般规则的适用。

3．浮动抵押与法定优先权。浮动抵押系约定权利，法定优先债权系法定权利，二者在设定目的上具有排他性，并且法定优先债权具有优先性和保障性，故此，不论是在结晶前发生或是在结晶后发生，法定优先债权人均优于浮动抵押权。我国的法定优先权包括国家税收、职工工资、社会保障费用以及清算费用等，浮动抵押权人的权利都落后于这些法定优先权人[4]。

4．浮动抵押双重设定。其一，浮动抵押设立时虽未确定抵押权的财产附着物，但是于结晶事件出现时，最终处理仍然需要实现抵押权与财产权的结合，因此，财产集合的大小处理决定了其财产实现保障能力。其二，先浮动抵押权人处理同意。浮动抵押设定的突出特点是财产的浮动性，并不以债务不能清偿为结晶事件，浮动抵押实现更加突出抵押权人的主观意愿。因此，后设定的浮动抵押必须经过先浮动抵押权人的同意，否则不发生法律效力。

五、浮动抵押制度的立法完善

《物权法》第181条规定:“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”第189条规定:“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”

从我国现有立法看，浮动抵押存在主体定位不准确、抵押物设定过窄、效力规定不明确等不足，已经严重地影响了浮动抵押制度本身优越性的发挥，因此，亟须从各个方面加以完善。

第一，分类明确浮动抵押设定主体。从现代化进程中的国情来看，具有参与市场竞争主体复杂、资金实力弱小、融资渠道不多等现实情况，因此，建议对参与市场活动的主体进行分类，对资金实力强、财务制度健全、监管好、诚信度较高的股份有限公司和有限责任公司等可选择完全的浮动抵押或者有限的浮动抵押方式，对于资金需求不强、不易财政监管的个体工商户、农业生产经营者等采取有限的浮动抵押方式。通过分类主体管理方式，能够最大限度地发挥浮动抵押制度的融资功能，同时能够避免因其开放性体系造成的风险过大的弊端。

第二，丰富浮动抵押标的物种类。按照《物权法》的规定，浮动抵押标的物限于生产设备、原材料、半成品、产品等四个种类。从各国立法实践来看，我国对浮动抵押标的物设定的范围明显过窄，限制了融资功能的发挥。因此，应将不动产、知识产权、商誉、应收账款等纳入其中，丰富抵押标的物的种类。抵押标的物种类的丰富，同时还为完全浮动抵押和有限浮动抵押方式的区分提供了基础。

第三，完善配套制度建设。其一，建立信用系统。无论股份有限公司、有限责任公司还是个体工商户、个人等都应建立完整的信用系统，使其设定浮动抵押时具有可靠的依据，使其信用成分参与其中，成为浮动抵押制度人保构成的重要组成部分。其二，完善登记系统。我国现有的动产、不动产及权利等登记机构尚未形成统一的机制，存在着登记不完全、查询困难、登记薄记载不一致等诸多问题，因此，完善统一登记制度是浮动抵押配套制度中不可或缺的重要组成部分。

第四，创建良好的法治环境。浮动抵押制度的良好运行，不仅需要完善内部制度建构，同时也需要良好的运行环境。通过依法治国，不断提升民众的法律认知和法律心理认同水平，形成法律信仰，从而形成浮动抵押制度运行需要的良好的社会环境。通过外部环境的改善，克服浮动抵押制度在制度设计上存在的安全性不足的缺陷，形成以内部制度结构设计为主导的效率价值要求与外部环境因素保障的安全要求相匹配的二元格局，克服浮动抵押制度与现有法律制度体系设计“水土不服”的问题，形成浮动抵押制度适用广泛、效用突出的良好运行状态。

[1]许明月．英美担保法要论[M]．重庆:重庆出版社，2000:277－281．

[2]董学立．浮动抵押的“前呼后拥”现象研究[EB/OL]．http://www．dylx．com．cn/News/Show．asp?id=861．2011－06－28．

[3]徐冬根，姚约茜．国际项目融资浮动担保的法律经济学分析[J]．河南省政法管理干部学院学报，2005，（1）．

[4]姚吉莉．试论浮动抵押制度[D]．上海社会科学院，2007．