会通中西:近代刑法变革思想的再考量——以“杀伤尊亲属”为考察基点

魏顺光

（惠州学院，广东惠州 516007）

清末的变法修律是在“会通中西”、“务必中外通行”的改革初衷下展开的。在这场法律变革中，中国主动地摆脱传统法律束缚而模仿西方法律制度，其涉及范围之广，影响力度之大，均为前所未有。然而针对清末以来的近代立法实践，学术界褒贬不一。有学者认为，自清末变法以来，“中国固有法制，纵不能说荡然无存，但也面目全非，至少从表面上已是看不到了，这就是清末法律改革带给我们的直接后果”[2]。本文认为，清末以来的近代法律变革并没有偏离“会通中西”的指导思想。清末民初的法律人对此付诸的努力和尝试应当值得肯定。本文将集中讨论能够体现传统宗法伦理思想的亲属之间的相互犯罪问题，通过对民初的《暂行新刑律》至1935年《中华民国刑法典》中关于“杀伤尊亲属”犯罪的法条梳理和法理探讨，试图从中国法律近代化的视野中来考察“杀伤尊亲属”的立法递嬗变迁，针对儒家伦理在近代的变迁和遗存来讨论清末民初的法律人在“会通中西”问题上所做的尝试和贡献。

一、“会通中西”:近代刑法变革的基本路向

清末的中国面临着内忧外困的社会环境，进行政治法制改革被清廷视为唯一的救命稻草，因此清末的变法修律也是清政府的无奈选择。如何学习西方的法制?西方法制的哪些方面值得我们学习?这些都成为清政府必须厘清的首要问题。光绪二十六年（1900年）十二月十日，清廷在变法上谕中已经提到:

“晚近之学西法者，语言、文字、制造器械而已。此西艺之皮毛而非西学之本源也”[3]4601。“著军机大臣、大学士、六部、九卿、出使各国大臣、各省督抚，各就现在情弊，参酌中西政治，举凡朝章、国政吏治，民主、学校、科学、军制、财政，当因当革、当省当并，如何而国势始兴，如何而人才始盛，如何而度与妨裕，如何而武备始终精，各举所知，各抒己见”[3]4602。

这道上谕也显示了清政府法制变革的决心，同时也为随后的变法修律定下了基调。清政府在法律改革方向上已经明确，既要向西方学习，还要保留法律传统。然而，清政府的谨慎小心及其保守的一面很快就显现出来。1902年清政府发布了修律的上谕，任命沈家本、伍廷芳为修律大臣，要求“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律悉心考订，妥为拟议，务期中外通行”。之后，1905年清政府又降谕:“当因当革，应行变通之处，均著该侍郎等悉心甄采，从速篡订。请旨颁行，务期酌法准情，折中至当……”从“务期中外通行”到“务期酌法准情”，清政府的保守心态已经显露出来。到了1909年时，清政府对于变法修律的保守心态更加显露无疑，其在上谕中反复强调要保护纲常伦理:

“惟是刑法之源，本乎礼教，中外各国礼教不同。故刑法亦因之而异，中国素重纲常，故于干犯名义之条，立法特为严重。良以三纲五常，阐自唐虞，圣帝明王，兢兢保守，实为数千年相传之国粹，立国之大本，今寰海大通，国际每多交涉，固不宜墨守故常，致失通变宜民之意，但只可采彼所长，益我所短，凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝，该大臣务本此意，以为修改宗旨，是为至要①参见:《清末筹备立宪档案史料》（下册），中华书局1979年版，第858页。。”

但是，从后来草拟的《大清刑律草案》中，可以窥知该草案并没能够完全贯彻清廷的上谕意旨，而是比较多地移植外国的法律规定，从而招致了“礼教派”的猛烈攻击。“在礼法争议中，一再的退让和妥协，新刑律被迫一改再改，不断加入义关纲常名教之条，最后还被加上一个很大的礼教性附款—《暂行章程》”②参见:黄源盛《沈家本法律思想与晚清刑律变迁》，台湾大学法律学研究所博士论文。，亲属之间犯罪的相关规定部分地保留了下来。

学界普遍认为《大清新刑律》的颁布是“法理派”同“礼教派”相互妥协的结果，但是，《大清新刑律》未尝不能视之为清末法律人努力“会通中西”的成果。历史发展从来就不曾走单边直线路径，而是选取平行四边形对角线规则。“礼教派”和“法理派”各是这个历史四边形的一边，二者力量平衡的结果才是那条对角线。正因为“法理派”强烈地学西，“礼教派”强烈地守中，才有取西酌中的新刑律。从该意义上讲，新刑律可以视为双方努力的共同成果。诚如谢振民先生所言，《大清新刑律》“分则所定，井井有条，要而不繁，简而得当，沟通中外，融贯新旧，实为当时最进步最完善之法典”[4]887。

1914年（民国三年）袁世凯颁布了《暂行新刑律补充条例》15条，该条例的指导思想是“礼教号召天下，重典胁服人心”③袁世凯任大总统后便开始恢复礼教，先后于1913年6月22日发布“尊崇孔圣令;1914年2月7日发布规复祭孔令”;1914年2月20日发布“崇圣典例令”。参见:《中华民国档案资料汇编》，第3辑，江苏古籍出版社，1991年版。，该《补充条例》的内容恢复了《暂行新刑律》所删除的《暂行章程》之内容，同时加以扩充，而且还增加了加重处罚的条款。1915年《刑法第一次修正案》起草完成，该修正案的修正要旨定为三个方面:“立法自必依乎礼俗”;“立法自必依乎政体”;“立法又必视乎吏民之程度”④参见民国四年的《修正刑法草案理由书》。。此修正案中有多处关涉“杀伤尊亲属”的相关规定。

1928年民国刑法相对于《暂行新刑律》变化比较大，时人对该法典给予了正面评价:“于中西法学家学说及一切现情，斟酌损益，折中至当”⑤本文以下关于1928年《中华民国刑法》内容均出自王宠惠属稿、郭元觉勘校，李秀清点校:《中华民国刑法》，中国方正出版社，2006年版。。1928年《中华民国刑法》受西方刑法思想影响日趋强烈。然而，对于“杀伤尊亲属”问题，时人还是认为应该同一般人的相互侵犯区别开来。司法部致立法者的意见函中提示道:“按刑律法规，纯系犯罪及刑罚之问题，重在合乎人情，适于时用。其所以有尊亲属与亲属之分者，以对于尊亲属犯罪须加重。”

1935年的《中华民国刑法》系采用最新刑法学说，并采择世界各国最新立法例编纂而成。但对于“杀伤尊亲属”的有关问题，当时的立法者认为应该区别于常人间的侵犯。例如，幼年杀直系血亲尊亲属方面，一般情况下未满18岁人犯罪者，不得处死刑，或无期徒刑。但是吴经熊认为，18岁人如杀直系血亲尊亲属，应不在此限。该项提议得到了多数刑法起草委员会委员的赞同[4]924。“邓哲熙谓直系尊亲属为人伦之本，应订专条，以示隆重。焦易堂附议，并谓恢复此条，可保持中国孝亲之美德。主席付表决，赞成恢复现行法第 311 条者 32 人，多数通过”[4]929。

总之，清末开始的变法修律是法律近代化的开端，其改革的初衷是要在中国和西方的法律融合中找到一条适合中国自身的法律发展之路。尽管在变法修律的实际运作过程中有着激烈的“礼法之争”，“法理派”和“礼教派”论争的重点是“西方资源”和“本土资源”的如何选取问题，但是清末变法修律定下的基调并没有改变，那就是中国近代的法律变革要“会通中西”和“务必中外通行”。

二、“杀伤尊亲属”:近代刑法变革中的“会通中西”

清末的变法修律是在“会通中西”、“务必中外通行”的变法初衷指导下展开的。虽然在变法修律的实践中“法理派”和“礼教派”进行了激烈的论争，变法的最终成果是双方相互妥协的产物，然而考察近代以来关于“杀伤尊亲属”的刑事立法还是能够窥知当时的法律人在“会通中西”上所做的努力。

（一）传统中国关于“杀伤尊亲属”的立法例

在中国传统社会，受儒家思想的影响，大凡关涉亲属之间的犯罪处罚均贯穿着尊卑等差和人伦精神，其处罚原则是以卑犯尊通常处罚要加重;反之，以尊犯卑的犯罪处罚要比通常犯罪较轻。此种立法的基本理念源自于儒家的“孝义”观念

自先秦以来，中国古代社会均强调孝道，凡杀伤祖父母、父母者，均处以极刑。《礼记·檀弓下》记载道:“子弒父，凡在宫者，杀无赦。”战国时魏国的法律就规定:“子弒父，臣弒君，有常不赦。”《张家山汉墓竹简》云:“子贼杀伤父母，奴婢贼杀伤主、主父母妻子，皆枭其首市。”《晋律》也有相关规定:“子贼杀伤殴父母，枭首;骂詈，弃市。谋杀夫之父母亦弃市。”

中国古代的律典，自魏晋以后就富有浓厚的儒家伦理化色彩，早在《北齐律》中就有“重罪十条”的规定，其中就已经有了“恶逆”条款，并为隋、唐律所沿袭，在《开皇律》中定为“十恶”之名。《唐律·斗讼》中的“殴詈祖父母父母条”规定:“诸詈祖父母、父母者，绞。殴者，斩。过失杀者，流三千里;伤者，徒三年。若子孙违犯教令，而祖父母、父母殴杀者，徒一年半;以刃杀者，徒二年;故杀者，各加一等。即嫡、继、慈、养杀者，又加一等。过失杀者，各勿论。”

明清时期的相关规定大抵沿袭《唐律》。《明律》中关于谋杀尊长的处罚，但是在《刑律·人命》中的“谋杀祖父母、父母条”作了较具体的规定:“凡谋杀祖父母、父母及其亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母，已行者，皆斩;已杀者，皆凌迟处死。谋杀缌麻以上尊长，已行者，杖一百，流二千里;已伤者，绞;已杀者，皆斩。”《大清律例》承自《明律》，其内容基本上无多改变。

中国古代对于不孝罪的处罚都采用加重主义。对于子孙殴打祖父母、父母的行为，法律上的处分相当严厉。汉代罪至枭首。唐宋明清时期的处罚皆为斩决，至《大清现行刑律》时，殴打祖父母、父母的行为处徒刑。如果将祖父母、父母殴打致死，唐、宋时的处罚为斩刑，元、明、清律则罪加至凌迟刑。

（二）近代以来西方刑事法律中的“杀伤尊亲属”

综观清末时期世界各国的立法，对于“杀伤尊亲属”进行加重处罚，并非中国所仅有。目前尚存有“杀尊亲属罪”加重规定的国家有法国、葡萄牙、比利时、摩洛哥、韩国和中国的台湾地区等。

法国1810年刑法典第299条规定:“故杀嫡父母、非嫡父母出者之父母、养父母或其他正嫡尊亲属者，为杀尊亲属。”该刑法第302条规定:“犯谋杀、杀尊亲属或毒杀者，处死刑。”新修订的《法国刑法》第221条之四规定:“杀害合法直系尊亲属、非婚尊亲属或养父母者，处无期徒刑。”然而，第221条之一对于杀普通人罪，该法则规定处30年之有期徒刑。杀伤尊亲属的处罚明显要重于杀伤普通人的犯罪。

德国系清末民国以来我国刑事立法所继受的主要对象。德国在1871年颁布的刑法第215条规定:“故杀尊亲属血亲者，处无期徒刑或十年以上有期徒刑。”而第212条有关普通故杀罪的相关规定为:“非谋杀而故意杀人者，处五年以上的有期徒刑;情节特别严重者，处终身自由刑。”该法也有加重处罚的特别规定。

明治维新之后，日本开始了“脱亚入欧”的立法实践。1880年，日本在法国保阿索那特的指导下制定了《旧刑法》，在该法第三编第一章第十三节设有“对于祖父母父母犯罪”专节，其中第362条第1项规定“谋杀或故杀祖父母、父母者，皆处死刑”。而第292条关于杀伤普通人规定为:“谋杀人者，处死刑”。第294条规定“故杀人者，处无期徒刑”。相比而言，“杀伤尊亲属”的处罚要来得重。日本于1907又进行了一次大规模的刑法修正，考其内容多半取自德国刑法。该刑法第200条规定:“杀自己或配偶之直系尊亲属者，处死刑或无期惩役。”第199条有关普通杀人罪规定:“杀人者，处死刑、无期徒刑或三年以上之惩役。”很显然，两罪的法定刑大相悬殊。

除了上述国家有对杀直系血亲尊亲属有加重之规定之外，同时也有国家规定对杀直系血亲卑亲属或配偶设有加重规定的立法例，此类国家有阿根廷、芬兰、意大利、罗马尼亚、西班牙、土耳其等国。上述国家的刑事立法区别对待“杀伤尊亲属”和“杀伤普通人”立法例均体现了刑法的伦理性特征。

（三）中国近代刑事立法中的“杀伤尊亲属”

清末变法修律中的《大清新刑律》的制定使中国的刑事立法正式走上了近代化之路。《大清刑律草案》出台后，引发了各部和各地方巡抚的激烈论争，综观各方针对该草案的“签注”①参见《清末筹备立宪档案史料》（下册），中华书局1979年版，第821－915页;另可参见高汉成:《签注视野下的大清刑律草案研究》，中国政法大学2005年博士论文。，可以看到该草案同传统礼教相冲突的条文正是各方论争焦点，其中有不少涉及“杀伤尊亲属”的条文。张之洞和劳乃宣认为，《大清刑律草案》中对于卑幼侵犯尊长的处罚过轻，“伤害尊亲属致死者，于死刑之外当徒刑，实属轻纵”②宪政编查馆:《刑律草案签注》1910年。。而以沈家本为代表的“法理派”与之展开了激烈的论辩。“礼法之争”的最终结果是在《大清新刑律》的正文之后，附加了《暂行章程》五条。该五条为我国纲常之精华，其一方面加强对清廷统治者的保护，同时加强对家族尊卑关系的维护，凡涉及违反伦常的行为，新刑律已有的规定，则加以修正或加重;未规定的，则加以补充。从而，传统法律中对侵犯尊亲属加重处罚的相关规定得以存续。侵犯尊亲属加重处罚的相关规定在随后的《暂行新刑律》、1928年《中华民国刑法典》和1935年《中华民国刑法典》中均有所体现。

1．“杀害尊亲属”

《暂行新刑律》涉及“杀伤尊亲属”的法条有两条。第312条规定:“杀尊亲属者，处死刑。”第321条规定:“帮助尊亲属使之自杀，或受其嘱托而杀之者，处一等至三等有期徒刑。”③杨鸿烈:《中国法律发达史》（下册），上海书店出版社，1990年版，第1101－1167页。本文以下有关《暂行新刑律》条文均源自于本书。第312条关于杀害尊亲属的相关规定在《大清律例》及其以前的法典中也有相关规定。第321条则为《大清新刑律》新增加的内容，《大清律例》并无相关规定。谢振民认为:“《大清新刑律》大体继受日本刑法。”[4]886查《日本刑法》（旧刑法）第320条、第321条以及第362条有与之相关规定:

第320条教唆人使自杀，或受嘱托为自杀人下手者，处轻禁锢六月以上三年以下，附加罚金十元以上五十元以下。其他帮助自杀者，减一等。

第321条图自己之利，教唆人使自杀者，处重惩役。

第362条子孙谋杀故杀其祖父母父母者，处死刑。其关自杀者，照凡人之刑，加二等④译文参照何勤华、魏琼编:《董康法学文集》，中国政法大学出版社2005年版，第840页和第845页。。

从上述的法条对照中可知，《暂行新刑律》中的第321条实际上来源于《日本刑法》（旧刑法）。

1928年《中华民国刑法》关于“杀尊亲属”规定也有两个法条。分别为:

第283条杀直系尊亲属者，处死刑。

杀旁系尊亲属者，处死刑或无期徒刑。

本条之未遂罪，罚之。

预备犯本条之罪者，处三年以下有期徒刑。

第289条 同谋杀直系尊亲属者，处七年以上有期徒刑。同谋杀旁系亲属者，处五年以上十二年以下有期徒刑。

由于《暂行新刑律》是将“杀人罪”同“伤害罪”规定为一章“杀伤罪章”，“但二者轻重悬殊，而情节亦或有未易分明之处”，所以1928年民国刑法将“杀伤罪”分为“杀人罪”和“伤害罪”两章。在1928年民国刑法的第283条中，增加“杀旁系尊亲属者，处死刑或无期徒刑”。其原因是由于1928年民国刑法中关于亲属范围的变化，从而区分直系尊亲属和旁系尊亲属①在1915年起草的《刑法第一次修正案》中，设有“亲属加重”专章，其中已经将尊亲属作了区分。在1918年起草的《刑法第二次修正案》中，该规定得以保留并被1928年《中华民国刑法》沿用。。另外，第289条还规定了共同犯罪形态中涉及“亲属相犯”的相关规定。

1935年《中华民国刑法》涉及亲属间“杀人罪”的法条有第272条，该法条规定:

杀直系血亲尊亲属者，处死刑或无期徒刑。

前项之未遂犯罚之。

预备犯第一项之罪者，处三年以下有期徒刑②中国法规刊行社编审委员会:《最新六法全书》，春明书店，民国三十七年一月出版。下文中有关1935年《中华民国刑法》法条均源自本书。。

在1935年民国刑法中，已经将“亲属”的范围限定为“直系血亲尊亲属”，相比较《暂行新刑律》和1928年民国刑法而言，1935年民国刑法对传统伦理的保护力度在减小，其保护的范围也在缩小。1935年民国刑法删除了共犯中的“亲属相犯”问题的相关规定。其关于杀直系血亲尊亲属的处罚也较前两部刑法典较轻。《暂行新刑律》和1928年民国刑法中对于杀害尊亲属的行为处罚只有“死刑”一种刑罚。而1935年民国刑法对于杀害直系血亲尊亲属的处罚有“死刑”和“无期徒刑”两种刑罚方式。相比较而言，1935年民国刑法在亲属间的“杀害”行为的处罚规定上更趋于合理。因为不同的杀害行为，其主观恶性其实并不相同，将不同的杀害行为均处罚为“死刑”有失公允，其立法理念也同西方的“刑法人道主义”相违背。但是，1935年民国刑法仍然体现了传统的伦理精神。

2．“伤害尊亲属”

在《暂行新刑律》的规定中，伤害罪同杀人罪同归于“杀伤罪”之中。共有如下法规处伤害尊亲属的行为:

第314条伤害尊亲属者，依下例处断:

一、致死或笃疾者，死刑或无期徒刑。

二、致废疾者，死刑、无期徒刑或一等有期徒刑。

三、致轻微伤害者，一等至三等有期徒刑。

第317条 对尊亲属施强暴，未致伤害者，处三等

第323条 教唆尊亲属使之自伤，或得其承诺而伤之者，依下例处断:

一、致死或笃疾者，处一等至三等有期徒刑。

二、致废疾者，处二等至四等有期徒刑。

三、致轻微伤害者，处三等至五等有期徒刑。

帮助尊亲属使之自伤，或受其嘱托而伤之者，依下例处断:

一、致死或笃疾者，处二等至三等有期徒刑。

二、致废疾者，处三等至五等有期徒刑。

三、致轻微伤害者，五等以下有期徒刑、拘役，或三百元以下罚金。

第325条因过失致尊亲属死伤者，依下例处断:

一、致死或笃疾者，三等至五等有期徒刑或一千元以下一百元以上罚金。

二、致废疾者，四等以下有期徒刑拘役或五百元以下罚金。

三、致轻微伤害者，五等有期徒刑拘役或三百元以下罚金。至五等有期徒刑。

该法典在涉及亲属间的伤害行为时，规定的比较细致。该规定不仅延续了中国传统刑法中涉及伤害罪的相关规定，而且又借鉴了其他国家的刑法规定，特别是日本刑法的相关内容。法条将伤害行为的结果分为“致死或笃疾者”、“致废疾者”和“致轻微伤害者”三种情形，这三种情形由重至轻分别处以不同的处罚。法典用四个条文将犯罪形态区分为“既遂犯”、“未遂犯”、“教唆犯”、“帮助犯”和“过失犯”，并处以不同的刑罚。从立法技术上看，这种区分明显是受到西方的个“共犯”理论和“犯罪停止形态”理论的影响。同时，该法典又受到传统伦理的影响，伤害尊亲属的行为比起伤害一般人的行为在处罚上明显要重。

1928年民国刑法中第298条对伤害尊亲属行为作出了规定:

第293条无杀人之故意，而伤害人之身体或健康者，为伤害罪，处五年以下有期徒刑、拘役，或一千元以下罚金。加暴行于尊亲属未成伤者，处一年以下有期徒刑。

第298条对于直系尊亲属犯第二百九十三条第一项、第二百九十四条及第二百九十五条之罪者，加重本刑二分之一;犯第二百九十六条之罪者，处死刑、无期徒刑，或十年以上有期徒刑。

对于旁系尊亲属，犯第二百九十三条第一项、第二百九十四条至第二百九十六条之罪者，加重本刑三分之一。

法典将尊亲属区分为“直系尊亲属”和“旁系尊亲属”两种情况。法条规定直系尊亲属犯“伤害罪”要比较一般的伤害行为加重本刑二分之一;如果伤害直系尊亲属而致死亡的情形下处死刑、无期徒刑，或十年以上有期徒刑，这种规定明显地看出伤害尊亲属的行为处罚较重，因为第296条规定的一般情况下因为伤害而致死的处罚为无期徒刑，或七年以上有期徒刑。第293条第二款将伤害尊亲属的犯罪明确规定为行为犯，即只有对尊亲属有伤害行为，即使没有伤害结果的发生也要受到一年以下有期徒刑的处罚。而对于旁系尊亲属犯“伤害罪”的处罚为加重本刑三分之一，并且如果是因为伤害而致死亡的情形下也是加重本刑三分之一，这一点与伤害尊亲属不同。

在1935年民国刑法典中直接提及亲属间“伤害罪”的法条有两个:

第280条对于直系血亲尊亲属犯第二百七十七条或第二百七十八条之罪者，加重其刑至二分之一。

第281条施强暴于直系血亲尊亲属未成伤者，处一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金。

法典中的第277条和第278条规定的是伤害罪的一般处罚。相比1928年民国刑法而言，1935年民国刑法中的第277条和第278条是将1928年刑法典的第293条、第294条、第295条和第296条进行合并，其法条的基本含义没有太大差异。只是第293条的第二款规定被1935年民国刑法单独列为一条，即第281条。但是第281条的规定的对于直系血亲尊亲属进行伤害的行为，如果未造成伤害，处一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金，其处罚的弹性空间比1928年民国刑法要大，也比1928年民国刑法规定的处罚要轻。1935年民国刑法已经删除了对于旁系尊亲属进行伤害的特别法条规定。

综上所述，自清末修律至民国时期刑法典，立法者认为应当将“杀伤尊亲属”区别于常人间的相互侵犯。虽然，受到西方刑法思潮的影响，刑法近代化的总体趋势是由家族主义向个人主义过渡，然而体现家族主义的纲常伦理思想并没有完全被当时的立法者所抛弃，而是在有限的范围内继承下来。特别是在最能体现传统人伦思想的“杀伤尊亲属”问题上，清末至民国的大多数法律人能够将其区别于常人对待。考察当时的西方刑事法律，中国所效仿的西方刑事立法中同样有“杀伤尊亲属”的相关规定。“杀伤尊亲属”是清末“礼法之争”的焦点问题，虽然“杀伤尊亲属”能够遗存下来是“礼”、“法”两派相互妥协的结果，然而“礼法之争”的过程正是清末民初的法律人认真思量如何“会通中西”的艰难历程。

三、“回采历史”:“会通中西”思想的现时代价值

力求尽快摆脱中国传统法律的束缚，完全融入西方的法律之中，是近代以来中国人思想觉醒的重要体现。然而，在具体的法律变革实践中采取激进的立法方式往往会事与愿违，蔡枢衡先生对中国近代立法的评价是:“立法理由中常常可以发现‘斟酌中国实际情况’的语句，事实上，实在并没有斟酌过什么，也没有多少可以斟酌的资源，所以事实上依然没有超‘依从最新立法例’的境界”[1]。导致这种后果的直接原因是改革者力图摆脱传统法律的束缚，完全融入西方法律当中的思想倾向有关。此种做法一开始就遭到反对，随后绵延数年的“礼法之争”正是不同思想观念的碰撞和抉择。

中国清末以来的变法修律是一个逐步西化的过程，同时也是逐步摆脱中国法律传统的过程。虽然对于清末以来的变法实践，学人多有诟病，但是清末民国时期的法律人对于中国传统法律的考量应当得到肯定，特别是在涉及亲属之间相互犯罪的问题上，我们仍然能够看到当时的法律人为“会通中西”所做的努力和尝试。

在清末法律改革中“法理派”极力地回避中国的传统礼教和亲情伦理，这种立法思想倾向甚至一直影响到今天的中国法制建设。中国法律传统作为一种文化血脉依然在中国人的思想意识中流淌。在今天的立法实践中，当外国刑事法律中依然将亲属间的犯罪区别于常人间的相互侵犯，而我国现行刑法典中已经没有了相关的规定，导致现实生活当中大量的关涉亲情伦理的犯罪面临审判困境。

清末变法修律中的“礼法之争”虽然在时间上离今天已经久远，然而，那场论争的影响并没有随着时间的推移而消失。其关涉的“会通中西”的立法指导思想在今天的法律实践中仍然有着重要的现实意义。“会通中西”思想曾经为中国法律的近代化定下了基调，并且成功地指导了法律实践，在今天的法制实践中，“会通中西”依然可以提供积极正面的借鉴。我们一方面要借鉴外国的成功经验，另一方面要“回采历史”，从我国优秀的传统法律文化中吸取营养或许是今天法律人的正确选择。

[1]蔡枢衡．中国法理自觉的发展[M]．北京:清华大学出版社，2005:55．

[2]苏亦工．明清律典与条例[M]．北京:中国政法大学出版社，2000:336．

[3]朱寿朋．光绪朝东华录[M]．北京:中华书局，1958．

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